（法学专业论文）水下文化遗产保护的国际公约及其对我国的启示.pdf

水下文化遗产保护的国际公约 及其对我国的启示 摘要 水下文化遗产见证了人类历史，承载着人类文明，为历史学家、考古学家等 科研工作者提供了宝贵的研究素材；其奇特的魅力和厚重的神秘感令广大群众深 受震撼；而其巨大的商业价值使各地的盗宝者趋之若鹜。一直以来保护水下文化 遗产的国际法极不完善，造成海洋秩序混乱、盗宝之风肆虐和矛盾争议丛生的状 况。对水下文化遗产的保护和研究极为不利。 国际社会在如何保护和管理水下文化遗产方面寻求共识，最重要的成果是 2 0 0 1 年通过的保护水下文化遗产公约。虽然公约的出台过程艰难而漫长，为 了均衡各方利益，结果免不了避重就轻。但是作为第一部专门保护水下文化遗产 的国际公约，其中不少突破性的规定，比如“就地保护”、禁止商业性开发、否定 打捞法和打捞物法的适用、分区域行使管辖权等内容，对保护水下文化遗产起到 积极作用。保护水下文化遗产公约具有里程碑式的意义。 同时，由于打捞法和打捞物法在英美法系国家的长期适用，也形成了一套复 杂而独特的法律制度，其适用对象包括水下文化遗产。打捞法和打捞物法其因立 足于水下文化遗产的“商业流通”而屡受诟病，但是从数量繁多的判例中我们可 以发现一些促进保护水下文化遗产事业发展的闪光思想，比如对“就地保护”的 认同、要求按照考古学标准进行水下打捞等。还有一些制度设计，比如英国的官 方接管人制度，对改进我国惯常的“一刀切”规定也具有参考价值。 我国是文化遗产大国，但是关于水下文化遗产的法律制度尚不健全。我国海 域内水下文化遗产面临被破坏和盗捞的严峻威胁，相关法律制度亟待完善。我国 保护水下文化遗产方面存在的问题有：定义上的自我设限、缺少统领整个法律制 度的原则规定、奖惩力度不够、文物保护和处置流程不清晰等。可以借鉴保护 水下文化遗产公约及其他相关法律加以完善。另外，我国水下考古力量不足， 能否探索准入私人打捞? 南海划界争端不断，保护水下文化遗产公约不能为保 护南海的水下文化遗产提供有效办法，我国应该推进区域合作以加强保护。 关键词：水下文化遗产保护；中国；保护水下文化遗产公约 t h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e so fu n d e r w a t e rc u l t u r a lh e r i t a g e p r o t e c t i o na n dt h e i re n l i g h t e n m e n t sf o rc h i n a a b s t r a c t t h eu n d e r w a t e rc u l t u r a lh e r i t a g ew i t n e s s e dt h ed e v e l o p m e n to fh u m a nh i s t o r ya n d e m b o d i e dt h ec i v i l i z a t i o n i tp r o v i d e da sv a l u a b l er e s e a r c hs t u f ff o rt h eh i s t o r i a n sa n d a r c h a e o l o g i s t s i ts h o c k e dt h ev i s i t o r sw i t hi t sm y s t e r ya n ds t r a n g ef a s c i n a t i o n i tl u r e d t h et r e a s u r eh u n t e r sw i t hh u g ei n t e r e s t t h ef a c tt h a tt h ei n t e r n a t i o n a ll a ww h i c h g o v e r n st h ep r o t e c t i o no nu n d e r w a t e rc u l t u r a lh e r i t a g eh a dl o n gb e e nd e f e c t i v e ， r e s u l t e di nm a r i t i m eo r d e rc h a o sa n dd i s p u t a t i o n sa sw e l la s c o n t r a d i c t i o n s ， m e a n w h i l ec a u s e dt h et r e a s u r eh u n t e r sw r e a km o r eh a v o c t h i ss i t u a t i o nm a d ea g a i n s t t h ep r o t e c t i o no fu c h t h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t yt r i e dt or e a c hac o n s e n s u so nh o wt op r o t e c ta n d p r e s e r v e t h eu c h t h em o s ts i g n i f i c a n to m c o m ew a st h ec o n v e n t i o no nt h e p r o t e c t i o no fu n d e r w a t e rc u l t u r a l h e r i t a g e t h ep r o c e s s o fa d o p t i n gt h e2 0 01 c o n v e n t i o nw a sc o m p l e xa n dd i f f i c u l t ，a n dt h ep r o v i s i o n so f2 0 0 1c o n v e n t i o na r e e v a d et h ec r u c i a lp o i n ts u c ha st h eo w n e r s h i po fu c hi no r d e rt ob a l a n c et h ei n t e r e s t s o fi n v o l v e dp a r t i e s b u te v e nt h e n2 0 01c o n v e n t i o n ，a st h ef i r s ti n t e m a t i o n a ll a w f o c u so np r o t e c t i o no fu c h ，c o n t a i n sq u i t eaf e wg r o u n d b r e a k i n gr u l e s f o ri n s t a n c e ， p r e s e r v a t i o n i n s i t uo fu c h ，t h ep r i n c i p l et h a tu c hs h a l ln o tb et r a d e d ， s o l d ，b o u g h t ，o rb a r t e r e da sc o m m e r c i a lg o o d s ，p r e c l u d i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h el a w o fs a l v a g ea n dt h el a wo ff i n d st ou c h ，t h er e g i m e so fp r o t e c t i o ni nv a r i o u sm a r i t i m e z o n e s ，e t c t h e s er u l e sh a v ep o s i t i v ei n f l u e n c eo v e rt h ep r o t e c t i o no fu c h a l li na l l ， t h ea d o p t i o no f2 0 01c o n v e n t i o nm a r k e da ne v e n to fg r e a ti m p o r t a n c et ot h ew h o l e c o m m u n i t y c o n c e r n e dw i t ht h ep r o t e c t i o no fu c h t h el a wo fs a l v a g ea n dt h el a wo ff i n d sh a v eb e e na p p l i e dt os e t t l ed i s p u t e so v e r s h i p w r e c k sa n dt h e i rc a r g o e sf o rh u n d r e d so fy e a r s ，s ot h a ta nu n i q u ea n dc o m p l i c a t e d r e g i m eo fl a w w a sf o r m e dt og o v e r nu c h a l t h o u g ht h i sr e g i m eo fl a ww a sc r i t i c i z e d f o rt h eg u i d i n gp r e m i s eb e h i n di ti st or e t u r ng o o d st ot h es t r e a mo fc o m m e r c e ，f r o m t h en u m e r o u sc a s e sw ec o u l dd i s c o v e r ys o m es h i n i n gi d e a s ，w h i c hp r o m o t e dt h e p r o t e c t i o no fu c h f o ri n s t a n c e ，t h ea p p r o v a lo ft h ep r e s e r v a t i o ni n s i t uo fu c h ， a d d i t i o n a lc o n s i d e r a t i o no fw h e t h e rt h es a l v o r sw o r km e ta r c h a e o l o g i c a ls t a n d a r d si n a s s e s s m e n to ft h es a l v a g ea w a r d i na d d i t i o n ，i n s t i t u t i o no fr e c e i v e ro fw r e c k ，u k ， f o re x a m p l e ，m a yt h r o ws o m en e w l i g h to nt h ei n s t i t u t i o nd e s i g ns oa st og e tr i do ft h e t r a d i t i o n a lm e t h o dw h i c hi m p o s e su n i f o r m i t yi na l lc a s e s c h i n ah a sag r e a tm a n yc u l t u r a lh e r i t a g er e s o u r c e s ，b u tt h er e g i m eo fl a wo n p r o t e c t i o no fu c h i sd e f i c i e n t d e s t r o ya n dt r e a s u r eh u n t i n gt h r e a t e n e du c hl o c a t e d i nt e r r i t o r i a lw a t e r sa n do t h e rw a t e r su n d e rc o n t r 0 1 t h e r e f o r er e g i m eo fl a wa b o u t u c hn e e di m p r o v e da ss o o na sp o s s i b l e ，w i t ht h es h o r t a g e sl i k e ：s e l f - f i n i t ec o n c e p to f u c h ，l a c ko fg u i d i n gp r i n c i p l e ，l a c ko fr e w a r da n dp u n i s h m e n t ，u n c l e a rp r o c e s so f p r e s e r v a t i o na n dd i s p o s i t i o n 2 0 0 1c o n v e n t i o na n do t h e rr e l e v a n tt r e a t i e sc o u l db e u s e da sr e f e r e n c et od e v e l o po u rr e g i m eo fl a w c o n s i d e r i n gt h ep r o f e s s i o n a l so n u c ha r ef a rf r o me n o u g h ，m a y b ea l l o w i n gp r i v a t ec o m p a n yt oe n t e ri n t ou c hi s f e a s i b l e t h e r ea r ed i s p u t e sa b o u ts o v e r e i g n t yo v e rt e r r i t o r i a lw a t e r si ns o u t hc h i n a s e a ，b u t2 0 0 1c o n v e n t i o nd i d n ta f f o r de f f e c t i v em e a s u r e st os e t t l et h em a t t e r i ti s w i s d o mt os e t t l et h em a t t e rb ys i g n i n gb i l a t e r a l ，r e g i o n a lo ro t h e rm u l t i l a t e r a l a g r e e m e n t s k e y w o r d s ：u n d e r w a t e rc u i t u f a lh e r i r a g e ：c h i n a ： c o n v e n t i o no nt h e p r o t e c tio no fu n d e r w a t e rc uit u r aih e rit a g e 水下文化遗产保护的困际公约及其对我固的启，j i 月l j 吾 全球有3 0 0 万艘以上未被发现的沉船散落海底，1 8 2 4 年至1 9 6 2 年问，已知 在海上遇难沉没的商船和战舰达到1 2 5 4 2 艘。此外，还有不少古文明遗迹留存水 下。例如，因遇地震倒塌的法罗斯岛灯塔遗迹，至今沉睡在埃及亚历山大沿海水 下；再如，因1 6 9 2 年地震沉没的牙买加首府皇家港遗址；以及黑海海域尚待发 现的新石器时代村落遗址。水下文化遗产承载着人类文明发展进步的印记，具 有巨大的文化、历史、考古、科研价值，是全人类弥足珍贵的不可再生的宝贵资 源。但是长期以来，国际社会没有一部针对水下文化遗产保护的专门法律，导致 盗宝活动猖獗，从史前独木舟到2 0 世纪邮轮都成为抢掠的目标。 保护水下文化遗产公约是联合国教科文组织于2 0 0 1 年通过的专门保护 水下文化遗产的国际公约，于2 0 0 9 年正式生效。该公约的出现，标志着水下文 化遗产保护进入一个新的阶段。 我国海域辽阔，南海曾是古代“海上丝绸之路”沿线，海上贸易繁忙，航线 四通八达。满载贵重瓷器而静卧我国水下的沉船数以千计，这些沉船被国外学者 称为“海底瓷都”。受经济利益驱使，世界各地的盗宝分子疯狂盗捞南海宝藏。 1 9 8 3 年英国人麦克哈彻在南海发现了3 0 0 多年前沉没的中国明代帆船，船内 满载2 万余件瓷器，盗捞后在荷兰阿姆斯特丹拍卖，以2 5 0 万美元成交，震惊了 整个中国考古界。1 9 8 4 年1 0 月，韩国打捞起新安海底的中国宝船，得到2 万余 件中国元代古朴浑厚的青瓷。1 9 9 9 年，哈彻又在南海打捞出百万件清代康熙年 间的瓷器，哈彻下令砸碎其中6 0 多万件珍宝，带着余下3 6 5 万件精品进入拍卖 市场。被哈彻毁坏的“泰兴号”，被称为“东方的泰坦尼克号”。我国的水下文 化遗产面临着严峻的威胁，亟待保护。 我国水下文化遗产保护工作于上世纪八十年代起步。2 0 0 9 年成立了国家水 下文化遗产保护中心，组织开展全国水下考古与文物保护工作。2 0 1 0 年又成立 了国家水下文化遗产保护宁波基地和青岛基地，促进我国尽快形成完备的水下文 化遗产保护格局。但是要解决保护水下文化遗产过程中产生的错综复杂的纠纷， 甚至是国际争端，必须要建立完备的保护水下文化遗产的法律制度。本文试图结 合国内法和围际公约的规定，为促进我国水下文化遗产保护提出可行的建议。 【张一鸿水下文化遗产_ 血临的威胁j 保护 j 世界文化，2 0 0 7 ，( 7 ) ：3 5 水下文化遗产保护的困际公约及j 对我冈的启示 文章共分三部分。第一章阐述了水下文化遗产的定义、分类，对英美法系判 例法( 打捞法和打捞物法) 、大陆法系先占理论和联合国海洋法公约第1 4 9 条和第3 0 3 条逐一分析，指出上述法律制度各有利弊，国际社会需要一部专门法 律保护水下文化遗产。 第二章介绍了保护水下文化遗产公约的基本原则和相关制度，并对这些 原则和制度进行了评析，同时分别论述了保护水下文化遗产公约同打捞法和 打捞物法的关系、同联合国海洋法公约的关系，结合保护水下文化遗产公 约的出台背景，分析其进步与不足之处。 第三章分析了我国文物保护法和水下文物保护管理条例对水下文化 遗产的保护机制，结合我国水下文物保护面临的实际问题，运用比较的研究方法 和实证的研究方法，对完善我国的水下文化遗产保护法律制度提出建议。本文建 议的设计是遵循以下思路：由于保护水下文化遗产公约是框架性的协议，对 各国争议问题多作折中规定，所以本文立足吸收国际先进经验，审慎考虑加入公 约的可行性，对健全我国保护水下文化遗产法律制度和合作保护南海海域水下文 化遗产提出自己的主张。希望起到抛砖引玉之效。 水下文化遗产保护的困际公约及j 对我困的启示 第一章保护水下文化遗产概述 水下文化遗产是文明发展的载体，记录着历史上各国人民往来沟通的路线与 足迹。保护水下文化遗产，就是保护人类共同的记忆。但是，由于水下文化遗产 所处地理环境特殊，一直未能受到应有的关注和重视，因此亟待保护。想及时有 效的保护水下文化遗产，需要先明确它的定义，了解现存的相关法律制度。 第一节水下文化遗产 文化遗产承载着厚重的历史文化，蕴藏着重要的启示性资源。长期以来，人 们关注的目光集中于陆地上的文化遗产。“水下文化遗产”作为一个提法在上世 纪七十年代开始出现，历时二十余年，2 0 0 1 年保护水下文化遗产国际公约 终于为其做出定义。这对促进水下文化遗产的保护具有重要意义。在学界，根据 能否辨认出物主可以将水下文化遗产分为可辨认物主的水下文化遗产和不可辨 认物主的水下文化遗产。根据水下文化遗产沉没时的公私性质可以分为沉没时为 公共财产的水下文化遗产和沉没时为私法财产的水下文化遗产。晗3 根据水下文化 遗产沉没时所处海域，也可以将其进行分类。对水下文化遗产的分类研究有助于 判别水下文化遗产的归属。 一、水下文化遗产定义 文化遗产是指从历史、艺术和科学观点来看具有突出的普遍价值的建筑物、 碑雕和碑画，具有考古性质成份或结构、铭文、窟洞以及联合体；从历史、艺术 和科学角度看在建筑式样、分布均匀或环境风景结合方面具有突出的普遍价值的 单立或连接的建筑群；从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍 价值的人类工程或自然与人联合工程及考古地址等。1 根据所处的位置不同，文 化遗产可以分为陆上文化遗产和水下文化遗产。 随着水下技术不断发展，人们勘探打捞沉船沉物的活动同益增多，保护水下 文化遗产也同益受到重视。1 9 7 8 年欧洲理事会通过的水下文化遗产报告是 首次明确提出“水下文化遗产”的国际文件。1 9 8 5 年保护水下文化遗产欧洲 公约( 草案) 确定的保护对象为：“全部或部分位于海洋、湖泊、河流、运河、 人造水库、或其他水体，或有潮汐现象的地区，或其他周期性被水淹没地区，之 1 2 1 对水下义化遗产分类的详细分析，口，以参考郭匿军、徐锦章国际水下义化遗产若十法律问题研究 j 中 困法学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：1 5 9 1 6 1 【3 1 保护世界义化和自然遗产公约第1 条 水下文化遗产保护的固际公约及其对我固的启示 所有遗迹、物品及人类存在的遗迹；或从以上环境寻回之所有遗迹、物品及人类 存在的遗迹。”国际法协会1 9 9 4 年保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约 ( 草案) 采用列举的方法，将遗址、建筑、房屋、人工制品、人类遗骸、失事船 舶、飞行器、其他运输工具或其任何部分、所载货物或其他物品都包括在定义范 围内，还在定义罩创设性的提出了“有考古价值的环境和自然环境 。h 1 2 0 0 1 年保护水下文化遗产公约( c o n v e n t i o no np r o t e c t i o no fu n d e r w a t e r c u lt u r a lh e r it a g e ) 第l 条为水下文化遗产( u n d e r w a t e rc u lt u r a lh e r it a g e ) 作了定义：一水下文化遗产系指至少1 0 0 年来，周期性地或连续地，部分或全 部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，比如：( i ) 遗址、建筑、房屋、工艺品和人的遗骸，及其有考古价值的环境和自然环境；( i i ) 船只、飞行器、其它运输工具或上述三类的任何部分，所载货物或其它物品，及 其有考古价值的环境和自然环境；( i i i ) 具有史前意义的物品。海底铺设的管道 和电缆不应视为水下文化遗产。海底铺设的管道和电缆以外的，且仍在使用的装 置，不应视为水下文化遗产。 显而易见，这是一个宽泛的定义：周期性地或连续地位于水下至少一百年， 为保护水下文化遗产公约的适用范围限定了时问条件；定义只要求“具有文 化、历史或考古价值”，没有要求必须是“重大的”价值，这说明成员国有义务 保护至少一个世纪前就在水下的任何人类遗迹，不论价值重大与否；定义后面仅 仅举出了遗产的主要几类，这样的列举是开放式的。 在谈判最初阶段，很难给保护水下文化遗产公约适用对象的“文化”特 征下定义。因为各谈判国赋予“文化”的内涵各不相同，往往根据其国内法上保 护文化遗产的标准来界定“文化”的概念。这种认识上的差异为保护水下文化 遗产公约以后的执行留下了潜在的争议，不利于水下文化遗产的保护。另外， 何为“文化、历史或者考古价值”，存在变通性解释，不过，保护水下文化遗产 公约要求这种变通性解释必须是真实解释( b o n af i d ei n t e r p r e t a t i o n ) ，并 且要受国际合作原则的制约。聆1 我们可以这样理解，虽然水下文化遗产的定义宽 泛，但是超出字面的解读应该避免。 1 4 j 保护水下义化遗产公约 f 台前，涉及水下文化遗产保护的困际法律文件内容，可以参见赵弧娟联 合固教科义组织保护水下文化遗产公约研究 m 厦门：厦门人学版礼，2 0 0 7 第_ 二章 i jg u i d oc a i d u c c i n e wd e v e l o p m e n t si nt h el a wo ft h es e a ：t h eu n e s c oc o n v e n t i o no nt h ep r o t e c t i o n o fu n d e r w a t e rc u lt u l a lh e r i t a g e j 3 a m e r i c a nj o u r n a lo fi n t e r n a ti o n a ll a w ，2 0 0 2 9 6a m ji l 4 1 9 p 4 2 3 4 水下文化遗产保护的国际公约及j 对我围的启示 二、水下文化遗产的分类 从不同的角度，可以对水下文化遗产作不同的分类，其中诸多分类对于适用 何种法律制度确定水下文化遗产的归属和管辖，具有重要的影响。 ( 一) 可辨认物主的水下文化遗产和不可辨认物主的水下文化遗产 对于可辨认物主的水下文化遗产，物主成为水下文化遗产的所有权人，同时， 负有偿付打捞费用、支付打捞报酬的义务。如果所有者不偿还费用或者支付报酬， 打捞者可以留置该水下文化遗产。所有权人也可以抛弃对该水下文化遗产的所有 权，从而免于偿付费用或者支付报酬；该水下文化遗产成为无主物，适用先占制 度。“不可辨认物主 既指在一定期限内没有人主张所有权，也指在一定期限内 有人主张所有权但无法证明他就是真正物主。如果水下文化遗产不可辨认物主， 可以推定其为无主物，适用先占制度。对于领海内的水下文化遗产，依据主权先 占的原则，国家应是其先占人。 ( 二) 沉没时为公共财产的水下文化遗产和沉没时为私法财产的水下文化遗 产 所谓公共财产，是指服务于社会公共利益的非用于商业活动的财产。公共财 产不等同于公有财产。只有不具有经营性收益性的公有财产才属于公共财产，而 具有经营性收益性的公有财产应当属于私法财产，即国家私产，应当属于民商事 法律调整的范畴。私法财产是指民商事活动中服务于所有权人个体利益的的财 产。这种分类的意义是公共财产不适用民法先占制度和取得时效制度。而私法财 产适用取得时效制度，如果占有人公开和平自主地占有一私法财产达到法定期 限，则原所有权人对该财产的权利就会灭失。公共财产在性质上属于禁止流通物， 即不能因先占取得也不能因时效取得。国际公法上一般规定，沉没时为公共财产 的水下文化遗产应当归国家所有。 ( 三) 位于不同水域的水下文化遗产 1 9 8 2 年联合国海洋法公约( u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nt h el a wo f t h es e a ) 将全球水域划分为内水、群岛水域、领海、毗连区、专属经济区、公 海、大陆架和国际海底区域，不同水域的法律地位不同，因此不同水域内的水下 文化遗产，确定其归属和管辖的规定也是不同的。 内水是领海基线向陆地一面的水域，国家对内水享有完全和排他的主权。领 海是沿海国陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，宽度为基线量起不超过十二 水下文化遗产保护的围际公约及j 对我固的启示 海里；如果是岛国，领海还包括群岛水域，即群岛国用连接其最外缘岛屿的直线 作为群岛直线基线，由该基线所包围的海域。领海受沿海国国家主权支配和管理， 因而对领海内的一切人和事物行使专属管辖权。 毗连区是为了保护国家某些公共利益而设置的特殊区域，从基线量起不超过 二十四海里。沿海国可以对违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章的行为 行使必要的管制。毗连区己不再是国家的主权管辖范围。 专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域，从基线量起不超过二百海 里。沿海国对该区域的自然资源享有一定的主权权利；对该区域的人工岛屿、设 施和结构的建造以及海洋环保、科研享有管辖权。大陆架是领海以外，依陆地领 土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。沿海国对勘探 大陆架和丌发其自然资源行使主权权利，这种权利是专属的，任何国家和个人未 得到沿海国的明示同意，不得从事这类活动。专属经济区和大陆架也不是国家的 主权管辖范围。 国际海底区域( 以下称“区域”) 及其资源是人类的共同继承遗产。任何国 家不应对“区域”的任何部分或其资源主张行使主权权利，任何国家或自然人或 法人，也不应将“区域 及其资源的任何部分据为己有。 就水下文化遗产保护，保护水下文化遗产公约较为详尽的规定了分区域 管辖和保护制度。关于其具体内容，第二章将作表述。 第二节国际上有关水下文化遗产的法律制度 保护水下文化遗产公约出台之前，各国根据不同的法律传统形成不同的 法律制度，调整水下文化遗产的相关法律关系。英美法上的打捞法和打捞物法 ( l a wo fs a l v a g ea n dl a wo ff i n d s ) 是一种经判例发展而来的，十分复杂的 海事法律制度。虽然保护水下文化遗产并不是这种法律制度的立足点，但因为长 期以来一直适用于沉船沉物，所以成为英美法系国家处理打捞者与所有者关系， 管理水下文化遗产的法律的重要组成部分。在大陆法系国家，水下文化遗产往往 被视为无主物，适用先占制度。另外，在国际法层面，联合国海洋法公约也 涉及水下文化遗产，虽然还存在不足和缺陷，但是作为一部国际海洋宪法，其中 设立的原则性规定，对保护水下文化遗产具有重要价值。 一、英美法系打捞法( l a wo fs a l v a g e ) 的适用和争议 打捞是指将任何船只、货物、运物和其他被认定为救助对象之物从海事危险 6 水下文化遗产保护的因际公约及j 对我困的启，j ( p e r i l ) 中抢救出来。打捞服务可以是合同行为，也可以是志愿行为。如果成 功将被救助对象打捞出水，打捞人有权索取捞救报酬。海难救助的海事法律制度 起源很早，可以追溯到拜占庭和地中海沿岸港口城市的法律。罗德岛的海事法， 可以追溯到公元前9 0 0 年，该法规定志愿打捞者可以依打捞物的价值大小和打捞 行动所冒风险的程度索要报酬。砸1 世界上最早的统一打捞法是1 9 1 0 年国际救 助公约，1 9 8 9 年经修订形成新的国际救助公约。口3 在很多大陆法系国家，“打捞”只限于代表所有人抢救遇险的船只，包括船 只外壳、燃料箱、货物或运物( 包括乘客财物) 都被认为是打捞的合适对象；而 历史沉船和沉船遗迹不认为是打捞对象。但是，传统海事法中的打捞法经英美的 海事法庭适用于水下文化遗产己然形成英美法系判例法。1 在英美法系国家，民 事救助分三种：财物救助、生命救助和宝藏救助。阳1 其中，宝藏救助与志愿打捞 结合，催生出棘手的打捞法案例。宝藏救助是指打捞者在没人许诺付给报酬的情 况下进行的冒险活动，也称“纯”打捞。主张“纯”打捞需要符合三个法律标准： 第一，打捞行为是志愿的。这意味着打捞者不是出于任何法律义务才提供了救助。 第二，打捞者必须已经成功将一些财物打捞出水。第三，被打捞对象必须处于“危 险”中。n 0 3 英美法系国家适用打捞法的争论之处有三点：第一点是，如何辨别沉船处于 “危险 中? 一般情况下，如果不考虑水下环境给沉船带来化学变化，加速沉船 损毁的话，一艘沉船往往已经和它所处的水下环境达到平衡。如果没有迹象表明 沉船在水下环境中可能损毁，则可能不足以认定为是处于真正的“危险”中，不 能打捞。如果是打捞者造成沉船处于“危险”中，那么他无权获得打捞报酬。将 沉船遭受“危险”作为法院承认打捞行为的条件，在一定程度上起到了保护沉船 的作用。 但在实践中，一些美国法庭难以辨别沉船是否“危险”。比如，在t r e a s u r e t o l i z aj b o w m a n o c e a n sa p a r to v e rs u n k e ns h i p s ：i st h eu n d e r w a t e rc u l t u r a h e r i t a g ec o n v e n t i o n r e a ll yw r e c k i n ga d m i r f l i t yl a w ? j o s g o o d e 眦l ll a wj o u r n a l2 0 0 4 ，4 2 卷( 1 ) ：4 【7 】两个公约h 时存n ：，务自自j 成员固，如果柴团j 卅时足两个公约的成员围，4 i 公约内容冲突时适用新公 约。值得一提的足，1 9 8 9 年困m 撤助公约第3 0 条( d ) 项舭定：囱关财产为位十海床l ：的具有史前的、 考古的或历史价值的海1 - 文化财产，任何困家作签、批准、接受、核准或加入时，可保留卜适用奉公约。 n ! r m s t i t a n i c ，i n c v h a y e r 一案中，天固法庭认为打捞法和 j 捞物法足海洋法领域受婚敬的法 律。参见t u l l i 08 c o v a z z i t h ee n t r yi n t of o r c eo ft h e2 0 0 1u n e s c oc o n v e n t i o no nt h ep r o t e c t i o n o ft h eu n d e r w a t e rc u l t u r a lh e r ir a g e l ，】a e g e a nr e vl a ws e a ，2 0 1 0 ( 1 ) ：2 4 9 1l i z aj b o w l n a n 1 - 6 4 i 1j a m e sa r n a f z i g e r t h ee v o l v i n gr o l eo fa d m i r a l t yc o u r t si nl i t i g a t i o nr e l a t e dt oh i s t o r i c w r e c k 【i j h a r v a r di n t e r n a ti o n a ll a wj o u r n a l ，2 0 0 3 4 4h a r v i n t 1l i 2 5 1 p 2 5 4 水下文化遗产保护的困际公约及其对我固的启示 s a l v o f s ，i n c v u n i d e n t i f i e dw r e c k e da n da b a n d o n e ds a i l i n gv e s s e l 案 中，法庭认为一旦沉没，都可能受到自然力威胁而灭失的“危险”。另一个案例 中，法庭认为沉船因为受到海盗威胁而处于“危险 中。川另外，因为沉船遭受 危险的程度大小也决定着打捞报酬的多少，就更加剧打捞者和法院在辨别“危 险时的对立。在o n t a r i ov m a r d i v ec o r p 案例中，法官d o u g l a sh l i s s a m a n 曾对打捞行为提出质疑。本案争论的焦点围绕打捞a t l a n t i c 号的主张。a t l a n t i c 号于1 8 5 2 年沉没，牢牢地陷入伊利湖湖底泥沙中，深达1 3 英寸，打捞上岸后沉 船可能不能得到比原址更好的保护。l i s s a m a n 写道： “打捞对象遭受毁损灭失的危胁大小是打捞行为之主张能否被同意的关键， 危胁程度的大小还是获取打捞报酬多少的最重要因素a t l a n t i c 号自1 8 5 2 年 沉没后，就一直与世隔绝地沉睡在伊利湖底，所以，我认为m a r - d i v e 打算进行 的打捞活动并不是使a t l a n t i c 号脱离威胁。”n 2 3 打捞者辩解称沉船遭到斑马贻贝的毁灭性威胁，船体重量会最终导致沉船解 体。但是一支水下考古人员探测得知，沉船裸露的部分不够大，不足以让大量斑 马贻贝寄生。法院同意这种说法。 争论的第二点是，如何避免损害性的挖掘方法? 损害性的挖掘方法也会威胁 沉船安全。为阻止这种行为，一些美国法院将打捞者行为是否符合考古学标准作 为估计打捞报酬时的参考因素。n 加在c o l u m b u s - a m e r i c ad i s c o v e r yg r o u pv t h e u n i d e n t i f i e d ，w r e c k e da n da b a n d o n e ds a i l i n gv e s s e l 一案中，打捞对象是 一艘载有黄金货物的1 9 世纪沉船，法庭认为应该额外考察“打捞者在打捞行动 中，多大程度上注意到了保护沉船和其他打捞物的历史与考古价值”。n 4 1 但是如果法院是依靠打捞者提供的证据来评估打捞过程中使用的考古学方 法是否得当，那么法院就处于被动了。因为打捞者不可能保存对他们不利的证据。 如果发现打捞者的挖掘行为不符合考古学的标准，法院可以拒绝判给全部或者部 分的报酬。如果法院判给挖掘行动部分报酬，那它就是鼓励了一种对原址的不可 修复的拆卸，原址将不可能完好如初。一些历史学家和考古学家认为，不论是本 国的遗址还是别国的遗址，在权威部门评估沉船原址的历史价值之前，沉船遗址 i ql i z aj b o w m a n t - 6 1 0 d 2 l i z aj b o _ a n a n 州，h 6 1 1 u 3 j a m e sa r n a f z i g e r t h ee v o l v i n g r o l eo fa d m i r a l t yc o u r t si nl i t i g a t i o nr e l a t e dt oh i s t o r i c w r e c k j h a r v a r di n t e r n a ti o n a ll a wj o u r n a l ，2 0 0 3 4 4h a r v i n t 1l j 2 5 1 p 2 5 4 1 4 1l i z a j b o w m a n i i ： 6 1 1 水下文化遗产保护的国际公约及其对我固的启爪 不应该公开开放。 争论的第三点是，如何平衡打捞中的历史价值和商业利益冲突? 指导打捞的 逻辑前提是让物品回归到商业流通中。有时，给与打捞报酬的行为一定程度上会 和保护水下文化遗产的精神相背离。这是因为，第一，打捞报酬与打捞物的价值 挂钩。打捞者面对有限的时问和致命的风险，当然会试图尽快打捞具有较高经济 价值的物品，不去顾虑其他物品的损害。第二，打捞报酬通常是从出卖打捞物的 收益中出，有时打捞物本身就是打捞者的报酬。打捞物常常流入古董交易市场。 例如，吉特摩森号( g e l d e r m o s e n ) 是一艘荷兰船，1 7 5 2 年沉没在南中国海，1 9 8 6 年从吉特摩森号上打捞得瓷器和黄金，在世界上最大的国际拍卖行克早斯蒂拍卖 行出售，成交额高达3 7 0 0 万荷兰盾。n 5 3 有学者认为出于出卖的目的而捞救水下 文物是不合适的，但是很少有法院因为这样的政策考虑而拒绝判给打捞报酬。n 6 1 二、英美法系打捞物法( l a wo ff i n d s ) 和“抛弃理论 打捞物法以及上文提到的打捞法同是经判例发展而来的英美法上的两种海 事法律制度。对于所有权已被原所有权人或其保险人“抛弃”的沉船沉物，法院 可能会适用打捞物法，该法是美国管理水下文化遗产的法律的重要组成部分。打 捞法关注的是打捞者由于成功地保护了财物，有权因其努力而获取报酬。打捞物 法的目的是给与一个人拥有被弃物物权，可以自由支配的权利。 打捞者如果能证明：1 、原所有权人明确公开表示抛弃财物( 比如说，原所 有权人明确抛弃了所有权的声明) ；2 、没有其他人对财物主张权利；3 、打捞者 已经实际占有或高度控制该财物。那么，打捞者就可以主张对抗一切人的物权( 未 声明抛弃财物的实际所有人除外) 。当财物包括古老的、沉没很久的沉船时，法 院可以推断财物业已被抛弃。但是当原所有权人出现并主张权利时，法院的上述 推断就不能成立，而需要更强的、有说服力的证据来证明抛弃之说。n 7 1 美国法和 英国法中对于沉船的规定，存在重大不同。英国法规定，无人主张的沉船归政府 所有，但在领海以外发现的沉船除外；在领海以外发现的沉船，应当归发现人所 有。n 刚美国法规定，无人主张的沉船归发现者所有，而不是政府。n 町 p s i 吴备叫环中困海沉船古代帆船、船技j j 船货 m 南只：江西高校版社，2 0 0 3 1 9 - 2 0 1 6 1l i z aj b o w m a n 1 叫 ： 6 1 0 i 1 7 l l i z aj b o w m a n i r df ： 6 1 6 h 8 i 英罔1 9 9 5 年商人船运法( m e r c h a n ts h i p p i n ga c t1 9 9 5 ) 第2 辛第9 部分 1 9 1 天固1 9 8 7 年被卉沉船法( a b a n d o n e ds h i p w r e c ka c to f1 9 8 7 ) 规定领海内的历史沉船归政府所自， 但足该法卜适用十领海内的普通沉船和领海外的历史沉船 9 水下文化遗产保护的国际公约及】e 对我困的启示 “抛弃理论 是英美海事法中一项重要的法律制度。对于打捞物法而言，既 然原所有权人已经放弃了所有权，那么打捞者就可以通过发现并占有来取得沉船 及其货物的所有权。但是，对于在水下已有一百年之久的水下文化遗产来说，其 原所有权人是出于逃生目的而暂时放弃对船舶的控制或占有，这并不意味着放弃 所有权和打捞船舶的权利。同时，即使船舶原所有人放弃了沉船所有权，也并不 意味着搭载货物的货主和乘客放弃了货物和个人物品。另外，打捞物法要求成功 打捞出水并实际控制打捞物，对不完全成功的打捞不给与报酬，这样势必会激化 竞争性的和秘密性的打捞活动，不利于对水下文化遗产的保护。 三、大陆法系先占理论及我国的民法规定 与英美法系不同，大陆法系