（法学理论专业论文）对我国离婚救济制度的法理思考.pdf

摘要 离婚救济制度是指法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济 及困难帮助的方式，为了加强对婚姻家庭中弱势群体的保护，强化法律责任，2 0 0 1 年婚姻法第一 次将离婚救济的理念植入了离婚制度，设立了较为完整的离婚救济制度体系，包括离婚损害赔偿 制度、家务劳动补偿制度和离婚后的经济帮助制度。这些离婚救济制度的设立，彰显了夫妻双方 人格独立与平等的理念，致力与损害与救济之间的平衡，为离婚自由与社会正义之间架起了法律 的桥梁。该制度不仅立足于离婚阶段个人权益的维护，而且注重从社会公平的角度来对各方当事 人之权利冲突进行调整，在保障当事人离婚自由的前提下，为离婚中现实存在的利益对立和权利 损害等问题，提供了最为直接的解决手段和救助措施，从而可以在很大程度上，消减离婚这种交 融着理性与非理性之行为，对当事人各方乃至社会秩序带来的不利影响，并对正义价值于离婚法 领域中的实现颇有助益。但作为新的制度和理念，不可否认它仍有些多问题需要研究和探讨，如 离婚损害赔偿制度的法定原因规定太窄，家务劳动补偿制度的适用范围太局限，经济帮助制度因 规定的太笼统以致于缺乏可操作性等，这些立法缺陷和不足应得到及时的补充和完善，为离婚过 程中权利受到损害或经济遇到困难的一方给予充分的救济。 关键词：离婚，经济补偿，经济帮助，损害赔偿 l i a b s t r a c t d i v o r c er e l i e fs y s t e mi sam e a n st op r o v i d er e l i e fo rh e l pf o rt h es i d ew h os u f f e r st h e f i g h t - d a m a g i n go re c o n o m i cd i f f i c u l t i e s i n2 0 0 1 ，t h ec o n c e p to fd i v o r c er e l i e fw a se m b o d i e di n m a r r i a g el a w i no r d e rt os t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no ft h ev u l n e r a b l eg r o u p sa n dt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t y n ee s t a b l i s h m e n to ft h er e l a t i v e l yc o m p l e t es y s t e mo fd i v o r c es y s t e m i n c l u d i n gd a m a g e sd i v o r c e s y s t e m ，a n dd o m e s t i cl a b o u rc o m p e n s a t i o ns y s t e mt oh e l pt h ee c o n o m ya f t e rt h ed i v o r c e ， u n d e r l i n e s b o t l ls p o u s e sp e r s o n a li n d e p e n d e n c ea n dt h ei d e ao fe q u a l i t y , a n da l s op u tab a l a n c eb e t w e e nt h ed a m a g e a n dr e l i e f , w h a t m o r e ，i tn a r l o w sd o w nt h eg a pb e t w e e nf r e e d o mf o rd i v o r c ea n dt h es o c i a lj u s t i c e n e s y s t e mi sn o to n l yb a s e do nt h ed i v o r c es t a g et os a f e g u a y dt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fi n d i v i d u a l s ，b u t a l s op a ya t t e n t i o nt ot h er i g h ta d j u s t m e n to nt h ec o n f l i c tp a r t i e si ns o c i a lf a i n e s sp e r s p e c t i v e i tp r o 访d e s t h em o s td i r e c tm e a n sa n dm e a s u r e sf o rt h ep r o b l e m si nd i v o r c ew h i c he x i s t st h ei n t e r e s t - c o n f r o n t a t i o n a n dt h ed a m a g eo fr i g h t su n d e rt h eg r o u n do fe n s u r i n gf r e e d o mo fd i v o r c ef o rt h ep a r t i e s ，t h i sb l e n do f a b a t e m e n td i v o r c er a t i o n a la n dn o n - r a t i o n a lb e h a v i o ro ft h ep a r t i e s ，t oal a r g ee x t e n t ，c u t sd o w nt h e b a de f f e c t st ot h es o c i a lo r d e ra n dh e l p st or e a c hj u s t i c ei nt h ea r e ao fd i v o r c el a w h o w e v e r ，a st h e 1 1 e ws y s t e ma n dc o n c e p t ，i ti su n d e n i a b l et h a ti th a ss o m ep r o b l e m sn e e dt ob es t u d i e da n dd i s c u s s e d , s u c ha sd i v o r c es y s t e mo fs t a t u t o r yd a m a g e sf o rr e q u i r i n gi st o on a r r o w , d o m e s t i cl a b o rc o m p e n s a t i o n s y s t e mh a si t sl i m i t a t i o n ；t h ea p p l i c a t i o no f e c o n o m i ca s s i s t a n c ep r o v i d e db yt h es y s t e mi st o ov a g u e e t c t h e s el e g i s l a t i v es h o r t c o m i n g ss h o u l db et i m e l yi m p r o v e da n dc o m p l e t e dt og i v ef u l lr e l i e ft ot h e p a r t i e sw h os u f f e rt h er i g h t - d a m a g i n go re c o n o m i cd i f f i c u l t i e s k e yw o r d s ：d i v o r c e ，e c o n o m i ca s s i s t a n c e ，e c o n o m i cc o m p e n s a t i o n ，d a m a g e s i i i 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 t 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。 研究生签名：王丽挚 时间：留 年朋夕日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交 论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位 论文的全部或部分内容。 研究生躲互雨誓帆b 暗年夥日 导师签名： 副。弑暖 帆a 告年p 加日 宁夏人学硕t 学他论文 弓f 肓 引言 离婚救济制度是指，为消除离婚过程中存在于婚姻关系当事人间之权利缺损状态而依法可以 采行的全部补偿性、救助性措施的总和。在我国现行离婚法中，一般认为，离婚时经济帮助、离 婚损害赔偿及离婚经济补偿这三项具体制度均属于离婚救济制度的范畴。研究离婚救济制度具有 重大现实意义，首先，对离婚救济制度的研究有利于我国离婚制度的总体完善。离婚作为现代社 会普遍存在的现象确实会对婚姻与家庭的稳定及其发展产生一定的影响，尽管我们不能简单地用 积极或消极、正面或负面来对之予以评价，但在离婚制度设计上却必须力求在保障离婚自由的同 时还应尽量减少离婚本身对当事人各方乃至社会秩序带来的不利影响，而离婚救济制度的存在则 可以为这一目标的实现提供较为充分的制度性保障，因为该制度不仅立足予离婚阶段个人权益的 维护而且注重从社会公平的角度来对各方当事人之权利冲突进行调整，因此，可以说离婚救济制 度的完善是现阶段改革离婚立法以期于离婚中更好地实现法律公平价值的需要，而要实现离婚救 济制度的发展完善又必须首先于理论上就该制度各方面具体内容进行研究，不仅要对我国现行立 法的相关规定及立法意旨予以全面把握，还必须结合国外相关立法之规定展开较为全面的分析探 讨，只有这样，才能加深对该制度的整体认识，从而在制度架构、内容设计等方面实现一定的突 破。其次，从实践的角度来看，离婚案件在我国民事审判工作中一直占据着较大的比例，社会生 活的高速发展在改变人们婚姻家庭观念的同时也改变着他们实际的生活方式从而为离婚案件的 审理工作带来不少全新的问题，要在各个具体案件中保障当事人的离婚自由并实现法律维护正义 的基本价值，缺乏对现行制度的准确把握和一定的前瞻性认识显然会影响法官在个案审理中做出 适当的裁决。因此，借此研究可详细梳理我国现行制度的相关规定，增进对其制度内涵的恰当认 识，从而可以首先试图在现行制度范围内对离婚救济方面部分疑难问题寻求可行的解决办法，以 期对司法实践产生一定的借鉴作用。 宁夏人学硕i j 学位论文第一章离婚救济制度的概念鸯；溃及价值取向 第一章离婚救济制度的概念解读及价值取向 一、离婚 第一节离婚救济制度的概念解读 离婚是婚姻终止的原因之一，是在婚姻关系存续期间依照法定条件和程序解除婚姻关系的法 律行为。法律意义上的离婚首先必须以有效婚姻关系的存在为前提，换言之，离婚的主体只能是 具有有效夫妻身份关系的男女，姘居关系中的男女或未婚同居的男女是不能通过离婚来处理彼此 间的身份关系或财产关系的。其次，离婚事务的办理必须以夫妻双方的生存为要件，不仅在离婚 的提起时要求夫妻双方在生，而且在业己提起之离婚案件的办理过程中，夫妻一方的死亡也当然 会引起离婚的终止。同时，离婚的办理有其法定的条件和程序，夫妻间所订立的离婚协议即使是 双方真实的意思表示也必须经过一定的法律程序加以确认，否则就不具有法律效力。 离婚必然会引起一系列后果，包括婚姻当事人人身关系和财产关系的终止、子女抚养教育的 重大变化等，对家庭和社会的稳定都会产生巨大的影响。当然，随着对离婚问题认识的深入以及 相应法律调整的加强，传统的离婚观念在当代已有了很大的转变，英国法律委员会就曾针对英国 1 9 7 1 年至1 9 7 6 年出现的离婚率上升指出“第一，如果离婚数字的增长说明家庭破裂的数字在增 多，这仅仅是危言耸听而并不表示破裂家庭比例的增长正在导致离婚：第二，破裂家庭的增多可能 仅仅表明有更多的婚姻面临着破裂的危险；第三，即使确实破裂的婚；i l 增长了，它可能仅仅说明婚 姻和道德的衰退。 1 而我国有社会学家则在对我国1 9 4 9 年后出现的3 次离婚高潮进行研究后进一 步指出“离婚率的增高不能与道德滑坡划等号，不能说是道德滑坡的产物。”2 总的来看。理论界 对离婚行为社会效果的认定上仍存有一定的争议，但通过专门的离婚立法来对该行为加以系统的 规制! | ! u 基本上成为了现代国家的一项共识。 离婚行为可以从不同的角度来加以分类，对于离婚采取的一种最为常见的分类方式是以解除 婚姻关系的方式将离婚分为协议离婚和裁判离婚两种。前者在我国台湾地区也被称为两愿离婚， 是指在夫妻间就离婚达成全面协议的基础上依法定程序解除婚姻关系。后者也可称为判决离婚， 即在夫妻一方诉请离婚后由法院依法裁决解除婚姻关系。根据中华人民共和国婚姻法f 以下 简称我国现行婚姻法) 的相关规定，我国现行法采取的是同时承认协议离婚和判决离婚两种离婚形 式的立法模式，本文即将展开全面探讨的离婚救济制度尽管在判决离婚中作用发挥最为明显，但 其在协议离婚中亦有一定的表现，同样不能忽视。 二、救济 救济，主要是指法律救济，即通过法律方式对权利冲突的解决。在我国，“救济”一词本义 1 弗贝茨：家庭法案例，1 9 8 5 年版，第1 1 7 页。 2 潘允康：“社会转型时期中国人的婚姻家庭质量”，刘达临等著：社会学家的观点：中国婚姻家庭变迁，北京： 中国社会出版社1 9 9 8 年版，第7 6 页。 2 宁夏人学7 一死l ：学位论文第一章离婿救济制度的概念钾读及价值取向 是“用金钱或物资帮助灾区或生活困难的入1 ，如常用的“救济粮”、“救济费”等词中都采用的 是这一含义。而在理论研究中，特别是围绕着权利问题而展开的一系列法律研究中，救济一词的 含义得到了较大的拓展和延伸。牛滓法律大辞典认为，救济( a - m c d y ) “是指对己发生或业已导 致的伤害、危害或损失的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。”2 布莱克法律词典也认为， 救济是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法3 。英国还存在“没有救济就没有权利” 的古老法谚4 。从上述对救济的定义我们不难看出，在法学研究领域，救济一词总是与“权利”这 一最为常见的法律术语联系紧密，甚至有学者断言“救济在本质上是一种权利，即当实体权利受 到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权利。”5 也有学者以权利 之间的因果关系为标准，将权利分为原权利和救济权利，原权利又称为第一性的权利，指朱经侵 害就存在的法定权利或法律关系主体通过法律实践而创设的权利。救济权利又称为第二性的权 利，指权利主体在原权利受到侵害时产生的权利，6 并进一步强调“第二性权利同第一性权利一样 也是一种真正的法定权利。类似的分类还应包括西方学者霍菲尔德对权利所做出的初生的权利 和次生的权利即救济权之划分。还有学者从权利理论出发，认为“权利救济作为一种权利，是自 我救济的权利，即权利人对其权利的自我判断和自我实现的资格和能力。”8 本文认为，无论是把 救济看作是以权利为对象而进行的一系列救助性、补偿性活动，即对权利的救济，还是把救济本 身视为一种权利，即救济权，在法律领域内制度化后的救济都是一种矫正机制，其目的是应对既 存的权利缺损状态并力求消弭之，其核心则存在于救济方法的提供上，诚如有学者所言“一种合 理的救济制度可以有效的配置各种救济资源，使其利用达到最大化，增加缺损权利的救济途径， 实现救济费用在各相关主体之间的合理负担，既可以满足社会对权利救济的潜在需求，又可以防 止盲目寻求救济，从而节约救济资源。”， 通过对救济一词法律含义的初步揭示我们不难发现，正是由于权利缺损状态的现实存在决定 了权利救济的存在，而消除权利缺损状态的实际需要则进一步决定了权利救济的具体方式。这里 所谓的权利缺损状态指的是权利已经被否定的某种事实，包括各种危害行为对任何实体权利产生 的全部侵害，而权利缺损状态的产生归根到底源于权利的冲突。理想化的权利仿佛是一辆辆沿着 既定轨道平稳行驶的列车，似乎总能够安全及时的完成运送任务，然而现实中的权利却不仅仅在 其设置上受制于社会政治、经济、文化等各种客观条件且在其行使上还会面临各方面的侵扰，就 像铁路设施的毁损或列车驾驶者的疏忽大意往往会造成安全事故一样，作为权利主体的人在人性 上固有的非完美性以及在利益追求上的自利倾向使权利冲突的产生显得几乎是不可避免的，从另 一个角度而言，权利救济就是一种遏制或解决权利冲突的手段，有学者还进一步指出“权利的冲 突是恒常性的，权利救济只能解决某一特定的权利冲突，而不能消除冲突。川。换言之，这种“恒 1 中国社会科学院语言研究所编辑室编：现代汉语词典，北京，商务印书馆1 9 7 8 年版，第6 0 8 页。 2 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李双元等译，北京：法律出版社2 0 0 3 年版，第9 7 0 页。 3 张广良：知识产权侵权民事救济，北京，法律i 版社2 0 0 3 年版，第3 6 页。 4 程燎原、王人博：权利及j e 救济，济南：山东人民出版社1 9 9 3 年版，第3 4 9 页。 5 程燎原、王人博：权利及其救济，济南：山东人民 l j 版社1 9 9 3 年版，第3 5 8 页 6 杨春福：权利法哲学研究导论，南京：南京大学出版社2 0 0 0 版，第7 3 页。 7 杨春福；权利法哲学研究导论，南京：南京大学i f ：版社2 0 0 0 版，第1 7 7 页 8 贺海仁：“自我救济的权利”，法学研究2 0 0 5 年第四期，第6 4 页。 9 周林彬：法律经济学论纲，北京：北京大学j i 版社1 9 9 8 年版，第4 4 4 页。 m 程燎原、王仁博： 权利及其救济，济南：山东人民出版社1 9 9 3 年版，第3 5 7 页。 3 宁爱人学硕l j 学化论文 第章离婿救济制度的慨念解读股价值取向 m m m m n n 一, , n mm l 皇皇曼曼曼量鬯曼曼曼曼曼曼! 蔓皇曼皇曼曼曼曼曼鼍曼皇曼曼曼! 鼍 常性”权利冲突的存在更有理由被认定为权利救济最根本的产生依据。 救济方法往往因为国家的不同而存在较大差异，但一般说来还是可以从总体上对之进行大致 的分类，依据不同的标准还可以做出不同的区分。根据救济实施者的不同可分为司法机关的救济、 行政机关的救济和权利人自身的救济；根据救济方式的不同可分为诉讼救济和非诉讼救济。根据被 侵害后所需救济权利的性质可分为公权救济和私权救济。最为主流的一种分类形式是以救济的性 质为标准，将救济分为公力救济和私力救济两种。 三、离婚救济制度 前文对“离婚”和“救济”的分别阐释为我们对“离婚救济制度”的法律解读打下了基础， 而要想准确阐明该词的法律含义首先也是最重要的一点就是，我们必须明确什么是“离婚救济”? 从总体上看，离婚救济当然应当是权利救济的一个方面，也可以认为是权利救济在婚姻家庭 法领域的具体体现，因此对权利救济自有的性质之揭示也自然可以应用在对离婚救济的理解之 上，这也就决定了我们认识离婚救济的两个既相互区别又彼此联系的方面。如果我们把救济看作 是对权利的救济，那么离婚救济就应该是对离婚过程中所受损害权利的救济，而如果我们把救济 本身看作是一种权利，那么离婚救济就可以被认定为作为民事主体的自然人在离婚阶段能够享有 的一系列补偿性权利之总和。 如前所述，离婚救济是权利救济在婚姻家庭法领域内的自然延伸，那么对离婚救济的概念界 定及含义揭示等一系列工作本也应该早在婚姻家庭法学的研究领域内展开，然而就笔者的了解， 我国婚姻法学界就离婚救济所涉问题的研究最初都是在“离婚的法律后果”这一题设下进行的， 真正从“离婚救济”这一角度来进行的研究普遍存在于2 0 0 1 年婚姻法修正案出台之后，而 研究者们往往绕开了对“离婚救济”一词的解读而直接对离婚救济制度予以界定，如有学者指出 “离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时处 于弱势一方提供的法律救助手段。”并进一步认为“离婚救济作为一个新的理念和一项较为完整 的制度体系是2 0 0 1 年婚姻法修订时的重点与亮点。川还有研究者认为“离婚救济制度，主要是指 对因离婚而造成伤害、危害、损欠或损害的婚姻当事人一方所提供的各种法律救济方式或方法的 总称功，而两位研究者在提及我国的离婚救济制度时都一致认为其包括离婚经济补偿、离婚损害 赔偿与离婚时的经济帮助三项具体内容。 诚然，上述研究者对离婚救济制度的概念界定有其合理之处，但笔者以为，还是应该在厘清 “离婚救济”本身含义的基础上再对离婚救济制度加以认定似乎更为准确。由于对离婚救济的认 识上存在双重性，因此，笔者认为对离婚救济制度的概念界定同样可以从两个方面入手：如果把 离婚救济看作是对离婚过程中婚姻关系当事人所受损害权利的救济，那么离婚救济制度是指为消 除离婚过程中的存在于婚姻关系当事人间之权利缺损状态而依法可以采行的全部补偿性、救助性 措施的总和；而如果把离婚救济本身认定为权利则离婚救济制度就应该是确定婚姻关系当事人在 离婚阶段一系列补偿性权利的享有和行使的法律规范的总和。需特别强调的是，制度化后的离婚 救济仍然可以就其具体措施做出私力救济和公力救济的划分，但由于作为我国民事基本法的中 1 夏吟兰：。离婚救济制度之实证研究”，中国人民大学复印报刊资料民事法学2 0 0 4 年第3 期，第8 l 页。 2 曹刚：“论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善”，中山大学学报论丛2 0 0 5 年第2 5 卷第一期，第9 9 页。 4 宁夏人学硕i ：学位论文第。章离婚救济制度的概念解渎及价值取向 曼曼曼曼皇舅寡曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼量曼曼曼曼曼曼曼曼鼍_ _ i i_ i ii i i ；i 皇曼曼皇曼曼皇鼍曼曼! 曼曼曼 华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 对私力救济及其形式进行了统一规定，所以离 婚救济中的私力救济形式并未在婚姻立法中体现出来，对于在离婚过程中出现的此类行为在性质 认定和具体处理上应以民法通则之相关规定为依据，而为我国婚姻立法所确认的离婚经济补 偿、离婚损害赔偿与离婚时的经济帮助这三项具体措施都是被学界承认的具有公力救济性质的救 济方式，因此本文的研究重点也主要是针对这类的离婚救济，但我们切不可就此认为离婚救济制 度只包括公力救济性质的救济方式。 离婚救济制度的理论基础：离婚救济制度，作为离婚立法中的一项重要制度，是有其深厚 的法理学基础和婚姻法依据的，同时它还有道德的要求。 首先，法理学基础。公平、正义是法律的基本理念和价值追求，制定法律和适用法律，就是 在分配利益时，保证最大限度的公平、正义。法律产生之初，就与特殊的利益保护有关，利益反 映在法律上，就是法律上的权利，为了权利的顺利行驶和实现，法律设置了义务。权利、义务的 对等性又是法律公平、正义理念的体现和价值追求的目标。当个体由于自身的先天因素而使法律 赋予的权利不能实现时，法律就会对这些弱者给予特殊的保护，当个体的权利受剑他人的侵害或 不能实现时，法律则会责令义务人承担相应的责任，以弥补权利人的损失，或使权利人的权利得 以实现。离婚救济制度，就是法律平衡离婚当事人双方权利义务的一种手段。离婚当事人一方因 离婚权利受到了侵害和损失，而婚姻另一方却冈此获得了利益，或保持原有的权利不变，婚姻当 事人之间权利义务的不对等是明显的。通过法律救济措施，责令婚姻当事人一方为受害一方承担 责任，履行义务，从而使双方的权利义务趋于平衡，使受害方的权利义务得以恢复或保障。 其次，婚姻法依据。夫妻身份权是法律确认的公民的基本身份权。男女双方依照法律程序缔 结婚姻后，双方之间就形成了夫妻身份，就具有了夫妻间的权利和义务，等等。婚姻当事人一方 婚姻权利的实现，是以另一方履行婚姻义务为条件的。如果一方不履行或不完全履行婚姻义务， 则必然会妨碍另一方婚姻权利的行使和实现，侵害另一方的婚姻权利。通好、姘居、重婚违背了 夫妻忠实义务，挫伤了对方对婚姻的合理期待。家庭暴力是配偶一方对另一方的身体伤害和精神 摧残，侵犯了配偶另一方的生命健康权，同时他还违背了婚姻义务中最基本的相互保护的责任。 受对方扶养，获得婚姻财产，这是缔结婚姻最基本的期待和维持婚姻关系的基本要素，是与缔结 婚姻之时就共生的权利和义务，任何一方不履行义务就是对另一方的侵权。权利受到侵害，当然 要获得救济。婚姻当事人一方的婚姻权利受到侵害，造成离婚，当然也应受到法律的救济。从有 关国家关于离婚救济制度的规定来看，可以请求法律救济的都是婚姻权利或是基于婚姻权利而产 生的道义要求。因此，婚姻法关于夫妻权利义务关系的规定，为离婚救济制度奠定了实质性基础 和实体法依据。 最后，道德上的公平要求。法律是对一定社会关系的调整，这一社会关系一定是属于法律的 调整范围的。非法律关系则不受法律的调整，道德的调整范围要比法律广泛的多。婚姻关系既是 法律关系，也是一种伦理道德关系，既受到法律调整，也受道德约束，故关于婚姻家庭的法律通 常也是一部伦理的法。法律为婚姻当事人设置了这个权利，那个义务，道德也对婚姻双方提出这 个要求，那个责任；忠实、同居、扶养等既是法律对夫妻双方的要求，也是道德对夫妻双方的提 倡；法律追求公平正义，道德也主张社会公平。在婚姻关系中，由于其本身的伦理性特征，道德 对婚姻双方的要求则更多、更严，即使双方离婚了，基于道义，婚姻当事人一方还应给予另一方 一定的帮助和援救，还应为自己的不道德行为付出代价。离婚救济制度中的扶养费给付制度，就 s 宁夏犬学硕i ：学位论文第一。章离婚救济制度的概念解凑及价值取向 量舅皇曼鼍曼! 鼍。| i _ 一i i i i = i o 皇曼曼曼曼曼! 曼曼甍 是典型的道义上的要求。扶养是夫妻之间的权利和义务，婚姻关系终止，夫妻身份解除，相互扶 养的义务也就不复存在，离婚后一方如何生活、生活水平如何，在法律上已与另一方没有关系。 但道德则不这么认为，离婚后，如果一方生活陷入困境，自己无力解决，或一方生活水平较之离 婚前有明显下降，道德则要求曾经夫妻关系的另一方给予一定的救助，支付抚养费，如此方能实 现道义上的公平。婚姻伦理道德的公平要求，为伦理性色彩浓厚的婚姻法，确立离婚救济制度提 供了道德上的支持和要求。 离婚救济制度是权利救济制度不可或缺的组成部分，如果将之与其他领域内的救济制度相比 较则会发现其主要具有以下特点： l 、适用时间上的特殊性。权利救济是消解权利冲突的必要手段，而离婚救济制度的救济对象 是在离婚过程中招致侵害的权利，换言之，离婚救济仅仅是针对离婚这一特定时间段中所存在的 权利冲突而展开的。一方面，不论某一类权利冲突的程度多深、持续时间多长，只要夫妻尚未通 过协议或诉讼形式要求离婚，则对该类权利冲突的消解不可求助于离婚救济制度；另一方面，只 要某一类权利冲突持续到离婚阶段尚朱消除，则不论其产生时间在何时都应通过离婚救济制度来 谋求解决。 2 、主体上的特殊性。离婚救济制度是对离婚这一特定时间内权利冲突的消解机制，而这也 决定了离婚救济所针对的权利冲突是产生于具有配偶关系这一特定身份关系的当事人之间的权 利冲突，离婚救济制度当中的权利主体与义务主体只能是已然建立了有效婚姻关系的夫妻，尽管 有的权利冲突可能会涉及到夫妻之外的第三人，但无论该第三人是因该冲突而受损还是因该冲突 而获得某种不当利益都不得借助离婚救济制度来加以调整。对离婚救济制度这一特点的揭示或许 可以有助于更好地对那种要求把破坏他人家庭的“第三者”明确列为离婚损害赔偿中义务主体的 观点做出否定性的回应。 3 、类型的法定性。通过此前的讨论我们不难了解，以私力救济形式存在的极少数离婚救济 措旖本身就会因现代国家对私力救济的严格控制而要求其方式、程序及内容都必须符合法律、道 德及其他社会规范的要求，而以公力救济形式存在的主要的离婚救济措施，依据我国现行法的规 定，无论是在提请事由、处理程序还是在具体措施的采行上都有较为严格的限制，当事人不可以 提起法律尚未设置的救济补偿请求，从而使离婚救济制度在类型上体现出法定性的特征。其原因 在于，离婚救济制度的存在同然是对婚姻关系当事人权利提供的一种保护，同时更是对社会整体 的婚姻家庭秩序提供的一种保护，如果允许以当事人的意志而任意创设并施行所谓的“救济”， 那社会的婚姻家庭机制极可能因此而失衡，并产生更多更大的权利冲突，这就与设置离婚救济制 度的初衷相背离。 还有学者把离婚救济措施在功能上具有补偿性及精神上的安慰性1 也作为其特点而加以总结， 但笔者以为这两者可以说是权利救济本身固有的性质或者说是希望达到的目的，因此不能够仅作 为离婚救济制度的自有特点而加以认定。 第二节离婚救济制度的价值取向 1 叶英萍：婚姻法学新探，北京：法律；l j 版社2 0 0 4 年版，第4 0 6 页 6 宁夏人学硕f j 学位论文 第。节离婿救济制度的概念解读及价值取向 , 1i- 一：1 1 i i 在本节中我们所探讨的中心问题应当是为什么要建立离婚救济制度? 也就是需要对离婚 救济制度的自有价值进行较为充分的揭示，从而明确没立该项制度的意义，对此，我们将主要从 三个不同方面来具体加以阐述。 一、离婚救济制度体现了正义价值 “正义”一词的使用由来已久，对正义一词含义的阐述也自然是众说纷纭，以致有学者不无感 慨地称“正义有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌h ， 尽管如此将“正义”作为专用于评价社会制度的一种标准的做法却基本得到了理论界的一致认同。 著名学者罗尔斯就曾断言“正义是社会制度的首要价值”，并指出“某些法律和制度，不管它们 如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”2 在我国国内，也有学者在对正 义的“他律”秉性予以揭示的基础上进一步提出“既然正义的秉性的特征是他律，它就只能在一 定条件下才能导致正义的行为。为了克服这一条件性，使正义具有自律的外表，社会必须诉诸法 律。”3 这也就表明、正义不仅仅作为一项衡量法律制度的外部标准而存在，而且必然可以从各项 法律制度的具体内容中得以体现出来。 在对正义的各类阐释中，亚里士多德对正义所做出的分配正义与矫正正义的二元区分无疑占 有十分重要的位置。分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务 和责任配置的问题，而如果社会的一名成员侵犯了另一个社会成员的权利、特权和财产权，那么 矫正正义就要求偿还属于受害者的东西或对他的损失予以补偿，所以亚里士多德称“矫正性的公 正就是所得和损失的中间”。有学者认为“亚里士多德关于分配正义与矫正正义的范畴，为各人 应得的归于各人的原则在政治行动和社会行动中进行检验指出了主要的检验场域。”4 如果采用这 一认识来审视婚姻立法，那么对夫妻间财产及人身关系进行规定的内容当然要符合分配正义的要 求，而离婚救济制度则很显然的成为了在该领域内实现矫正正义的一种必要手段和措施了，从这 个意义上讲，认为离婚救济制度是对正义价值一种集中体现的观点是有其充分理由的。 从另一个方面来看，离婚救济制度的系统确立还可以看作是民法上弱者保护原则在婚姻立法 上的具体体现。所谓弱者保护原则，即承认社会上、经济上弱者的存在，抑制强者，保护弱者， 维护社会公平。如日本东京大学教授星野英一所言“民法中的人始于作为可以归属一切权利义务 意义上的平等的抽象的法律人格而得到承认，从而处于各种社会完整中的人作为其本身得到了广 泛的保护。于其背后，发生了把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握，方法向以愚而 弱的存在为中心去把握的方向的转换。这样，作为属于人的权利，人格权得到强调，不是一切人 均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大的前进了。”5 虽然目前尚无任何一个国家在民 法典中明确规定这一原则，但其在民法各个领域中的指导意义却不容忽视。在婚姻领域，“弱者” 的存在同样是一个无庸置疑的现实。就我国的实际情况而论，在社会中，由于历史和现实的种种 1 【美】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 5 2 页。 2 【美】罗尔斯：正义论，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第3 页。 3 慈继伟：正义的两面，北京：三联书店2 0 0 1 年版，第3 3 页。 4 【荚】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 6 5 页。 5 【日】星野英一：。私法中的人”，梁慧星主编：为权利而斗争 ，北京：中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 7 1 页 7 宁夏人学硕f + 学位论丈第一章离婚救济制度的概念解读及价值取向 原因使得女性权利的实现往往受到较大制约，而这也必然波及剑女性以“妻子”身份而行使其婚 姻内部的权利，例如女性在社会中工作机会的减少或f 岗可能的增加势必增犬其在经济上对其丈 夫的依赖，而这种经济上的依赖又往往成为妻子即使感觉与丈夫感情破裂也不愿或不敢提出离婚 的原因，又例如，受封建夫权思想的影响及男女两性在生理上的一些差异使女性更容易成为家庭 暴力的受害者，有学者就曾指出“暴力存在于家庭，植根于歧视妇女的文化模式里，已有久远的 历史h 。当然，也有男性由于自身原因而无法充分行使自己的婚内权利( 如婚后因故丧失了民事行 为能力或部分丧失了民事行为能力) ，因此总的来看，婚姻法上基于分配正义而进行的权利义务配 置并不能保证切实消弭影响夫妻间权利平等享有和正常行使的各类制约性因素，而夫妻别体主义 的现代婚姻立法主张在保证夫妻于婚内同样具有各自独立法律人格的同时，也实际上为夫妻婚内 权利冲突确立了一种逻辑前提，婚姻关系内部客观存在着弱者，而各项离婚救济措施主要也是对 离婚纠纷中的弱势一方( 通常是女性) 适用的，是解决婚内弱者与强者间权利冲突的最后途径。从 这个意义上看，离婚救济制度显然体现了弱者保护原则，而弱者保护原则的确立本身也是以对社 会正义的维护为根本目的的。 二、离婚救济制度保障了离婚自由 在宗教神学控制下，只有“进口”没有“出口”的婚姻尽管披上了神圣的外衣，却难以掩饰 华丽外表下扭曲人性的丑恶，乃至于当时的教会也不得不创设婚姻无效制度与别居制度，以作为 对夫妻关系恶化至无法共同生活家庭的“救命稻草”。在现代社会，离婚自由这一人类自由理念 在婚姻领域内的拓展，不仅仅使婚姻关系当事人的个人意志得到了进一步的承认与尊重，也使婚 姻自由的内容得到了丰富并实现了逻辑上的完整，但离婚自由的真正实现却不能只停留在各国婚 姻立法对它加以宣示性承认的基础上，具体制度上的保障同样是必不可少的，而我们今天论及的 离婚救济制度正是实现离婚自由的重要保障之一。 对离婚自由的保障首先就是对夫妻一方或双方离异要求的表达机会和表达途径的保障。从宏 观上说，现代世界的大多数国家在男女平等前提下对离婚制度的首肯与相关立法确认都己基本革 除了禁止离婚主义与专权离婚主义的流弊，也就为双方离异要求的表达扫清了最基本的障碍。不 过，对一桩夫妻感情确己破裂的婚姻来说，对离婚的允许以及对离婚程序等离婚要件的立法确认 是否为夫妻一方离异请求的提出扫清了所有障碍，从而充分保证了当事人离婚自由的实现呢? 答 案是否定的。因为经济原冈而不是感情才继续维持夫妻关系情况在当代中国的存在就是一个典型 的例证，根据上海社会科学院于1 9 9 6 年组织的全国范围内有关婚姻质量的抽样调查表明，在受 访者当中有2 1 9 的人是因为经济因素而选择维系婚姻2 ，这次调查还证实，农村妻子对丈夫的依 赖甚于城市，而其自述出于经济原因而维系夫妻关系的也比城市女性高出1 5 2 个百分点3 。而中 国人民大学性学研究所于1 9 9 9 年开始在全国范围内进行的另一次随机抽样调查又表明“从总体 上看，中国的婚姻仍然是丈夫在各个方面都高于妻子”并从很多方面找到了女性在婚姻方面仍然 依赖丈夫的证明。4 这种在婚姻内部对丈夫的依赖特别是经济上的依赖也就成为了今后妻子在感觉 1 巫吕祯、杨大文主编：防治家庭暴力研究，北京，群众出版社2 0 0 0 年版，第1 8 8 页。 2 徐安琪主编：世纪之交中国人的爱情和婚姻，北京：中国社会科学；i j 版社1 9 9 7 年版，第6 6 页。 3 徐安琪主编：世纪之交中国人的爱情和婚姻，北京：中国社会科学出版社1 9 9 7 年版，第9 8 页 4 潘绥铭等：当代中国人的性行为与性关系，北京：社会科学文献出版社2 0 0 4 年版，第1 5 9 1 6 1 页。 8 宁夏人学硕f j 学位论文第一章离婚救济制度的概念解读及价值取向 夫妻感情破裂而欲提出离婚时的一大障碍。因为一旦婚姻关系解除，该妻子离异后的生活水平就 肯定会下降甚至出现难于维持正常生活水平的情况，在这种情况下，所谓的离婚自由对这位妻子 而言就等于是一张无从兑现的空头支票，面对支离破碎的夫妻感情，考虑到离婚后困难重重的生 活，仅仅只在立法上对离婚自由加以肯定的做法是很难帮助这位可怜的妻子做出正确选择的。 伟大的无产阶级革命导师马克思说得好“法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”，正 是基于这一判断，我们可以迸一步认识到，实行离婚自由能使那些夫妻感情破裂，本质上已经死 亡的婚姻，通过法律规定的正当途径得到解除。一方面可以消除当事人的痛苦，重新建立美满的 婚姻：另一方面也可以消除社会的不安定因素。1 从另一个角度来看，对本质上死亡婚姻的维护如 果是婚姻关系当事人基于保护子女利益或者其他道德伦理性理由而做出的决定，似乎法律还没有 横加干涉的必要，但如果是婚姻关系当事人在认识到夫妻感情破裂这一实际情况的同时，仅仅因 为考虑到今后生活的需要而不愿或不敢提出离婚请求，那么就必须要对离婚立法本身进行反思并 加强对实现离婚自由的制度保障了。离婚救济制度在很大程度上就能够回应社会现实对离婚立法 提出的这一要求并可以在一定程度上避免上述情况的产生。 离婚救济制度是在婚姻关系的解除获得肯定的基础上主要通过经济补偿的方式来保护婚姻 中弱者利益的，因此这种救济不是只对婚姻关系中的弱势方起到精神上慰藉作用，而且往往可以 对其离异后生活的维持产生一定的实际效用，也就是说，只要离婚救济制度本身存在并设计合理， 就可以在一定程度上消除婚姻关系当事人受限于经济条件而无法充分表达其离婚愿望的顾虑，从 而为其离婚自由的实现提供直接的制度保障。从这个意义上看，离婚救济制度在对离婚过程中所 受损害权利提供救助的同时，也可以对处于本质上死亡婚姻中的当事人打消经济上的顾虑而主动 提请离婚起到相当的促进作用。因此，我们完全有理由认为，离婚救济制度的存在及其发展也是 对离婚自由的一种保障。 当然，我们还应该看到，对于婚姻中相对强势方配偶而言，离婚救济的提供对其无疑是一种 负担，如果该方配偶惮于此类负担而不愿甚至不敢提出离婚，那么，离婚救济制度岂不反而成为 了对离婚自由的桎梏了吗? 不可否认，离婚救济制度的存在本就会增加婚内配偶在离婚问题上的 经济考量因素，从而在一定意义上具有遏制草率离婚的作用，而且该制度就婚内强势方配偶的离 婚自由也确有一定的限制作用，但这种限制可以说是在婚内配偶间存在强弱差别及利益对立时， 于离婚机制中追求法律公平价值的必然结果，既然婚内配偶问存在强弱的差别而离婚救济制度又 以维护弱者利益为目标，那么，该制度在消除婚内弱势方在离婚问题上之经济顾虑的同时必然会 使强势方的经济顾虑因此而增加，实际上，对于一桩大妻感情确实破裂的婚姻而言，无论哪一方 当事人提请离婚于该婚姻关系之解除实无影响，不过，离婚救济制度本身在内容设计上还是需要 注重对救济力度的适当把握，以免该类制度的存在对婚内强势方的限制超过了必要的限度而形成 不当之障碍。 三、离婚救济制度是保障夫妻权利的需要 在婚姻领域，婚姻的依法成立不仅是对当事人以夫妻名义之共同生活状态的肯定，更会在夫 妻双方之间确认其人身和财产方面的权利义务关系。在夫妻一体主义的立法模式下，夫妻人格彼 陈苇主编：婚姻家庭继承法学，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第5 5 页。 9 宁夏人学硕 j 学位论丈第一章离婚救济制度的概念解渎及价值取向 此吸收而形成了一个整体，故即使发生在夫妻之间的权利侵害行为也不具有反社会性，夫妻间的 侵权行为也因此获得了天生的违法阻却性并朱被纳入法律调整的范畴。而在现代婚姻立法普遍采 取夫妻别体主义的情况下，已经建立婚姻关系的夫妻各具法律人格，分别享有婚内的各项权利并 应各自承担相应义务，这也就使夫妻间在权利的行使及义务的履行上产生矛盾成为了可能，同时 也就必然产生婚内权利受侵害配偶一方寻求法律救济的现实需要。可是，要实现婚内权利受侵害 方要求保护及同复其权利的愿望在婚姻关系继续存在的情形下往往面临许多障碍，即使我们把婚 内权利受侵害方基于珍惜并维持夫妻感情的考虑而忍气吞声的举动视为一种权利放弃的话，那 么，由于夫妻间共同财产制的实施而使侵害方无个人财产用以承担相应责任这一情况的存在也就 成为了一种现实的障碍。或许正因为情感因素和财产因素上的双重影响，从而使夫妻婚内侵权责 任的法律规定在我国总显得晦暗不明，也难免使身处现代社会的法官在处理相关案件时也同样生 出几分“清官难断家务事”的感慨。因此，法律意义上的救济在婚姻关系特别是夫妻感情继续存 在的情况下要想全面展开，不仅难度颇高且在实际效果上也会大打折扣，而过丁严格或详细的权 利保护措施在这一情况下甚至会起到相反的作用，如果我们不那么恰当的把婚内各种侵权行为比 做“鼠”而把维护婚姻关系和谐稳定的立法目的比做“器”的话，那么“投鼠忌器”这句成语正 形象地说明了在处理婚内侵权问题上立法者所面临的窘境。 面对法律在解决婚内夫妻间权利冲突上存在的上述难题，离婚救济制度的存在却正可以看作 是对保障夫妻权利需要的一种有力同应。离婚，在一般情况下是夫妻双方矛盾冲突无法调和时的 最后解决手段，也往往是婚内权利受侵害方不堪忍受时最直接的一种反抗形式。在这一阶段，夫 妻感情确已破裂的事实及夫妻财产必须依法分割的现状已完全消除了解决夫妻间权利冲突问题 上曾经面临的双重障碍。因此，一方面，当事人会提出查明事实、明辨是非、划清责任、获得救 济的种种要求，另一方面，婚