（法学理论专业论文）上市公司独立董事制度研究.pdf

中文摘要 现行公司法所确定的上市公司治理结构，实际运行过程中 存在许多缺陷。，为克服这些不足，可以借鉴西方发达国家行之有效的 经验，引进独立董事制度，、为清楚、准确地阐述独立董事制度，可以 从七个方面入手，它们分别是： 第一部分，导言。这部分论述了现行上市公司治理结构中的“董 事会制”存在的问题，为改变此种现状，有格要引进西方发达国家 的独立董事制度。 第二部分，独立董事的含义、价值及其产生的缘由。这部分论 述了独立董事的独立性，独立董事的独立性体现为( 1 ) 财产独立、( 2 ) 人格独立、( 3 ) 业务独立、( 4 ) 利益独立、( 5 ) 判断独立。独立董事 可以界定为：具有自己完全独立意志、代表上市公司全体股东和上市 公司整体利益，除从上市公司获得薪金外与上市公司没有其他利益牵 连的上市公司董事会成员。独立董事的法律价值表现为( 1 ) 独立董 事有助于保持董事会的独立性；( 2 ) 独立董事协助董事会加强对上市 公司经营管理屡的监督；( 3 ) 独立董事协助上市公司经营管理层推进 经营活动。独立董事制度是一系列综合原因作用的结果，其主要原因 为( 1 ) 上市公司治理结构中的权力机制；( 2 ) 加强董事会的独立功 效；( 3 ) 市场选择机制和评价体系的形成与完善。 第三部分，独立董事的权利、义务。独立董事的权利为：( 1 ) 出席会议权；( 2 ) 提议权；( 3 ) 监督权；( 4 ) 获取报酬权；( 5 ) 代表 权；( 6 ) 表决权。独立董事的义务为：( 1 ) 注意义务；( 2 ) 忠实义务； ( 3 ) 竞业禁止义务。 第四部分，独立董事的任免。这部分论述了独立董事的资格一 包括积极资格和消极资格；独立董事的任期；独立董事的选举和独立 董事的更换。独立董事更换的几种情况为：( 1 ) 任期届满；( 2 ) 资格 条件的丧失；( 3 ) 辞职及公司解散、合并等事由。 第五部分，独立董事的法律责任。独立董事的法律责任是指由 于独立董事的某些违法行为或法律事实的出现而使独立董事所必须承 担的否定性的不利后果。独立董事的法律责任主要有：( i ) 独立董事 参与董事会违法决议而产生的法律责任；( 2 ) 独立萱+ 簪违反董事会决 议而产生的法律责任；( 3 ) 独立蕈磐越权行为, f l 产，l 的法妒责一任； ( 4 ) 独立董事违反竞业禁止义务承担的法律责任；( 5 ) 独立董事泄 露内幕信息或进行内幕交易所承担的法律责任；( 6 ) 独立董事因受贿 而承担的法律责任。 第六部分，我国建立独立董事制度的合理性及其障碍。首先， 分析了我国建立独立董事制度的四个理由；然后，指出建立独立董事 制度所面临的三个障碍：( 1 ) 我国独立董事的能力问题；( 2 ) 法律体 系上的冲突；( 3 ) 独立董事与监事会的冲突。 第七部分，建立和完善我国独立董事制度的立法建议。首先， 分析了我国上市公司治理机构的现状；然后，针对现行上市公司董事 会存在的缺陷和现行的独立董事制度的不足。建议从以下几个方面进 行改进：( 1 ) 法律应明确规定独立董事制度；( 2 ) 独立董事的激励机 制；( 3 ) 独立董事的责任；( 4 ) 独立董事与监事会的协调。 关键词：独立董事权利义务法律责任合理性 障碍建议 a b s t r a c t i h e r ea r em a l l yd e f e c t si l lt h ea d m i n i s t r a t i o ns ln h c l t l l eo l 。t h el i s l e d c o m p a n y w h i c hi ss t i p u l a t e db yt h ep r e s e n tc o m p a n yl a w mt h ec o u r s eo l p r a c t i c i n g ，i no r d e r t oo v e r c o m et h e s ed e f e c t s ，i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m s h o u l db ei m p o r t e di n l i g h to fu s i n ge f f e c t i v ee x p e r i e n c e so f t h ew e s t e r n d e v e l o p e dc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mm a yb e a c t i v a t e dw i t hs e v e n a s p e c t s t oc l a d f yi tc l e a r l ya n d c o r r e c t l y a sf o l l o w s ： t h ef a s t p a r t i sa l li n t r o d u c t i o n t h i s p a r t c l a r i f i e st h a tt h e r ea l e q u e s t i o n se x i s t i n gi nt h ep r e s e n tm e c h a n i s m o f t h eb o a r do f d i r e c t o r so f t h e l i s t e dc o m p a n ya d m i n i s t r a t i o ns t r u c t u r ea n dt h a ti ti sn e c e s s a r yt oi m p o r tt h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mo ft h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e st oc h a n g e t h i ss t a t e t h es e c o n d p a r td e a l sm a i n l yw i t h t h e m e a n i n g a n dt i mv a l u e0 1 1t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n d t 1 1 ec a u s e so f p r o d u c i n g t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r t h i s p a r t c l a r i f i e s i n d e p e n d e n tq u a l i t y o ft h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r t h a t e m b o d i e sp r o p e r t yi n d e p e n d e n c e ，p e r s o n a l i t yi n d e p e n d e n c e ，v o c a t i o n a l w o r ki n d e p e n d e n c e ，b e n e f i ti n d e p e n d e n c e ，a n d j u d g i n gi n d e p e n d e n c e t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o rs h o u l db ed e f i n e da s ：o n eo f t h eb o a r do fd i r e c t o r so f t h el i s t e dc o m p a n y , w h i c h p o s s e s s e so w ni n d e p e n d e n tw i l l ，d e l e g a t e st h e w h o l es h a r e h o l d e r so f t h el i s t e dc o m p a n ya n dt h ew h o l eb e n e f i t so f t h el i s t e d c o m p a n y , w h o h a sn o tb e n e f i c i a ll i n k a g ew i t ht h el i s t e dc o m p a n y e x c e p t a c q u i r i n gs a l a r yf r o m t h el i s t e dc o m p a n y t h e l e g a lv a l u e o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o re m b o d i e st h a tt h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r h e l p s t o k e 印t h e i n d e p e n d e n c e o f t h eb o a r do f d i r e c t o r s ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra s s i s t st h e b o a r do fd i r e c t o r st os 心e n g t h e ns u p e r v i s i o nt om a n a g i n ga d m i n i s t r a t i o n s e c t i o no f t h el i s t e dc o m p a n ya n dt h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o ra s s i s t sm a n a g i n g a d m i n i s t r a t i o ns e c t i o nt oa d v a n c em a n a g i n ga c t i v i t i e s p r o d u c i n go ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi st h er e s u l to t s y n t h e t i ca c t i n go l 、as e t i e so f c a h s e s ，t h em a j o rc a u s e si l r e ：t h e p o w m m e c h i l n i s m o l a d m i n i s t r a t i o n s t r u c t u r eo ft h el i s t e dc o m p a n y , s t r e n g t h e n i n gt h ei n d e p c n d c n tc l l b c to ft h e b o a r do l d i r e c t o r s ，t b r m i n ga n d p c , l i ：c t i n go t l n a l k e ts e l e c t i n gn l e c h a l l i s l n a n d e v a l u a t i n gs y s t e m t h et h i r dp a r ts t a t e st h er i g h ua n dd u t i e so f t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r o ft h el i s t e dc o m p a n y t h e r i g h t so f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra r er i g h to f p r e s e n t i n gm e e t i n g , r i g h t o fp r o p o s i n g ，r i g h to fs u p e r v i s i n g ，r i g h to f r e q u i r i n gr e w a r d ，r i g h to fr e p r e s e n t i n ga n dr i g h to fd e c i d i n gb yv o t e t h e d u t i e so f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o ra r ed u t y o f a w a r e n e s s ，d u t y o f f i d e l i t ya n d d u t yo f p r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e t h ef o u r t h p a r ti sa b o u ta p p o i n t i n g a n d d e p o s i t i o n o f t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r t h i s p a r tc l a r i f i e st h a tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sq u a l i f i c a t i o n s w h i c hi n c l u d ea s p e c t so fa c t i v ea n dp a s s i v e ；t h a tt e r mo t o t1 i c eo ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r ；e l e c t i n go f t h ei n d e p e n d e n td i r e g t o l a n dc h a n g i n go f t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r t h es i t u a t i o n so fc h a n g i n go t 、t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n c l u d ee x p i r a t i o n ，q u a l i f i c a t i o n l o s i n ga n dr e s i g n i n g a sw e l la s c o m p a n y sd i s s o l v i n g 、c o m p a n y si n c o r p o r a t i o n e t c t h ef i f t hp a r tc o n c e r n sl e g a ll i a b i l i t i e so ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o z ； l e g a ll i a b i l i t yo f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri sa n e g a t i v ec o n s e q u e n c e ，w h i c h c a u s e db ys o m e i l l e g a la c t i v i t i e so f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra n db ys o l r l e l e g a lf a c t s ，w h i c hi sb o m eb y t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ，t h em a j o r i t yo f t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r sl e g a ll i a b i l i t i e sa r e ：l e g a ll i a b i l i t yi sc a u s e db yt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rt a k i n gi n t ot h eu n l a w f u ld e c i s i o n so ft h eb o a r do f d i r e c t o r s ；l e g a ll i a b i l i t y i sc a u s e db yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rv i o l a t i n g d e c i s i o n so ft h eb o a r do fd i r e c t o r s ；l e g a l l i a b i l i t y i sc a u s e d b y t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r so v e r s t e p p i n g p o w e ra c t i v i t i e s ；l e g a ll i a b i l i t yi sc a u s e d b yt h ei n d e p e n d e n td i m c , t o l sv i o l a t i n gt h ed u t yo l p r o h i b i t i n no l 、b u s i n e s s s u i t s ；l e g a ll i a b i l i t yi sb o r n eb y t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o l a st h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rl e to u ti n s i d ei n l b r m a t i o ni l l e s s a g e so l g o0 1 1i n s i d et r a d i n g ；l e g a l l i a b i l i t y i sb o r n eb yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r b r i b ef i - o mt i l eo t h e t s t h es i x t hp a r te x p o u n d st h er a t i o n a l i t ya n do b s t a c l e so f s e t t i n gu p t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi no u r c o u n t r y a tf i r s t ，i ta n a l y z e st h ef o u r r e a s o n so f s e t t i n gu pt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi n o u rc o u n t r y ；a n d t h e n ，i tp o i n t so u tt h r e eo b s t a c l e so fs e t t i n gu pt h ei n d e p e n d e n td i m c t o r s y s t e mi n o u rc o u n t r yt h a t e m b o d ya b i l i t yq u e s t i o no ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o ri no l i rc o u n t r y ，c o n f l i c to f l e g a ls y s t e ma n dc o n f l i c tb e t w e e nt h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o ra n dt h eb o a r d o f s u p e r v i s o r s t h es e v e n t hp a r ti s m a i n l ya b o u tl e g i s l a t i o np r o p o s a lo fs e t t i n gu p a n dp e r f e c t i n go u rc o u n t r y s i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m a tf i r s t ，t h e p r e s e n ts i t u a t i o n so f o u rc o u n t r y sl i s t e dc o m p a n ya d m i n i s t r a t i o ns t r u c t u r e a r e a n a l y z e d ；a n dt h e n ，c o n s i d e r i n g d e f i e a t so f t h e p r e s e n tb o a r do f d i r e c t o r s o fl i s t e d c o m p a n ya n di m p e r f e c t i o n so l t i l ep r e s e n ti n d e p e n d e n td i t e c t o l s y s t e m ，t h i sp a r tp r o p o s e st h a tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri so u g h tt oc l e a r l y s t i p u l a t e d i n l a w ；e n c o u r a g i n gm e c h a n i s mo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ； l i a b i l i t yo f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra n dc o o r d i n a t i n go ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o ra n dt h eb o a r d o f s u p e r v i s o r s k e yw o r d s ：t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rr i g h td u t yl e g a ll i a b i l i t y r a t i o n a l i t y o b s t a c l e p r o p o s a l 一、导言 在“社会主义市场经济体制”改革目标确立的前提下，国内部 分企业依据1 9 9 3 年1 2 月2 9 日全国人大常委会通过的公司法相 应地改制为有限责任公司和股份有限( 责任) 公司。马克思曾盛赞股 份公司制度，“假如必须积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的 程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公 司转瞬之间就把这件事完成了。”( 嗍邓小平同志根据我国国情， 曾经指出我国在一个相当长的历史时期内要大力发展社会主义市场经 济的必要性和紧迫性，并充分地肯定了股份公司和股票市场在社会主 义市场经济中的积极作用。上市公司是指所发行的股票经国务院或国 务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限( 责任) 公司。 伴随我国经济体制改革的深入、我国股份公司的兴起和股票市场 的起步，我国股东人数愈来愈多。目前我国证券市场的上市公司已超 过一千家，购买上市公司股票的广大殷东队伍中既有公民个人，也有 法人，还有国家；既有中国人，也有外国人。我国上市公司中，法人 股、国有股约占2 3 的比例，由此使得占绝对控股权的大股东拥有对 公司的绝对控制权，而这种专权往往为大股东谋取种种不正当利益提 供了便利，中小股东往往受到侵害；实践中的问题更是令人忧虑：董 事会操纵股东大会、大股东滥用表决权、股东间不平等、董事及其他 高级管理人员营私舞弊、股票市场缺乏应有的公正性、公开性和公平 性，股东权利被剥夺或限制行使、等等。上市公司股东不论其是 大股东，还是中小股东其合法权益应一视同仁地受到平等保护，更不 应出现这种损害中小股东合法权益的事情。在这种不良状况下，就有 2 1 】马克思恩榕斯仝集【m j ，第2 3 嚣 必要改革和完善我国上市公司董事会的组成、职权和功能以确保中小 股东合法权益不受损害。如何来改革和完善上市公司董事会的组成、 职权和功能呢? 可以引进在外国上t f 公司j 茧：事会中行之有效的独立董 事制度来解决这一令人忧虑的问题。， 本文将在借鉴、考察英美等西方发达国家独立董事制度的基础 上，就独立董事的含义及其价值、独立董事的权利和义务、独立董事 的任免和独立董事的法律责任等问题进行系统的论述，最后提出建立 和完善我国上市公司独立董事制度的立法建议。 二、独立董事的含义、价值及其产生的缘由 1 独立董事的含义 何谓独立董事呢? 各国的看法，认识并不一致。英国人认为“非 执行董事”、“外部董事”、“独立董事”是可以相互替换使用的，含 义差别不大；并认为“独立董事是指一个人应该除了在董事会中担任 职务和股东( 如果是) 外，不应与公司有任何联系。美国人认为独立 董事是兼职董事，其具体的职能为参加董事会议，为公司决策、业务 控制提供建议、咨询和监督经营董事和管理层。笔者认为独立董事作 为董事的一种，董事会的成员，它既具有董事的一般共性，又具有其 独特个性，是其共性和个性的统一体。我们理解独立董事应从以下几 个方面入手。 第一，独立董事是董事的一种，和内部董事相对应，共同组成董 事会。我国公司法无董亭概念的界定。实际上，国内外的立法与 学说关于董事的定义亦未形成共识。中国大百科全书( 法学卷) 定 义董事为：对内执行业务，对外代表公司的常设机关。牛津法律大辞 典定义董事为：公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。 p h c o l l i n 在( e n g l i s hl a wd i c t i o n a r y ) 中定义董事为：对内执行业 务、对外代表公司的常设机关。我国法学家梅慎实将董事解释为：它 是指有权出席董事会、参与公司重大经营事务决策、可对外代表公司 的负责人( 在我国，目前只有董事长具有对外代表权) ，诸如董事长( 董 事局主席) 、副董事长、常委董事、执行董事、董事、行政长官、理事 等均属本书所述董事的范围。拉 h 剐在汉语里，“董”即为“监督、 督察”的意思，这相当于英语中的“m o n i t o r i n g ”，这一字用之于公司 立法里，董事意指受人之托亲自监督公司的运行和财务状况的人。由 于公司并无实际的形态，故其事务必须由某一具有实际行为能力、品 质良好和权威的人代表公司进行管理，这些人被称为“董事”。英国 在1 9 8 5 年公司法第7 4 1 条第1 1 1 项界定董事为“处于董事地位 的任何人，不论其称谓如何”( a n yp e r s o no c c u p y i n gt h ep o s i t i o no f a d i r e c t o r , b yw h a t e v e r n a m ec a l l e d ) ，如管理理事( c o u n c i lo f m a n a g e m e n t ) 、行政长官( g o v e r n o r ) 或者董事会、经理员( m e m b e r o f t h eb o a r d ) 等均是。及此，我们认为：董事( d i r e c t o r ) 是由股东大 会选举产生的、管理和督察公司事务的董事会的必要成员。从董事的 含义可知，其有下面几个方面的意蕴：董事是公司董事会的成员。 在公司里，董事会作为管理公司事务的必不可少的集体机关。但是， 蓝事会不会自己作为，它是要通过董事参与投票表决的董事会决议的 方式来管理公司事务。因此，董事是董事会的组成部分和基础。董 事是公司的个别机关。如分别从机关和个人两个角度分析董事的概念， “董事”可以区分为作为机关的董事和作为机关任职人的董事两种。 前者可称为机关董事，是指公司机关的一个部分，与公司互为一体， 其行为就是公司的行为，其中本身无权利能力。后者可称为个人董事， 具有权利能力，其与公司存在着法定关系。所谓“个别”而非“集体” 机关，是指股东大会权力弱化而董事会权力强化的现代公司里，各国 公司立法皆规定董事会为必设机关，而董事一般须通过董事会这一集 体机关行使其权力。但是，这并不意味着董事机关不再存在或不必设 置。 3 ( 阳) 因董事会作为会议机关，会议上作成决定后其本身无法自 k m 2 2 t 版版 h h $ $ 法法国问 中巾裒袁 j m m e u 怍怍运运范节规地构掏结结理理 口a 人法法司司 公公 代代现现实赛真真梅悔 我实施，必须委由董事( 或经理) 具体执行。故实际上，董事尤其是 董事长有取代董事会成为业务执行个别机关的倾向；另外，一个公司 没有董事，公司就不能成立，特别是在公司设立申请、股份发行、业 务执行及责任承担方面，都说明了董事不可缺少。故此，尽管形式上 董事会与经理为公司的必设机关，但在事实上董事仍为个别的常设机 关，为公司的当然负责人，只是在我国的表现形式隐藏罢了。( 3 ) 董 事是公司的业务执行机关。世界各国公司法确立董事会为公司的集体 业务执行机关，同时允许董事执行某些业务。日本商法第2 6 0 条 规定：“董事会决定公司的业务执行，监督董事履行职务。董事会就下 列事项及其他重要的业务执行，不得由董事决定，董事每3 个月应 向董事会报告一次以上的业务执行情况。”董事会作为集体执行业务机 关，但其经常开会不那么方便，因而，一方面由董事长作为公司法定 代表人，对外代表公司；另一方面董事选举产生执行董事或代表董事 或负其他职责的董事，便于董事会闭会期间经常执行公司业务。董事 会决策的执行乃至代表性质仍须依赖组成董事会的各位董事。因此， 董事仍享有一定业务的执行权和代表权，也就是说董事仍不失为公司 的个别执行机关。如我国上市公司章程指引第8 2 条规定：“未经 公司章程规定或董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公 司或董事会行事。董事以其个人行事时，在第三方会合理地认为该董 事在代表公司或者董事会行使的情况下，该董事应当事先声明其立场 和身份。”从此规定可以看出：允许董事在公司章程规定和董事会的合 法授权下行使代表权。笔者认为，独立董事必须是董事会的成员，是 董事的一种，和内部董事共同构成董事会。独立董事具有董事的一般 特性，又具有和内部董事相区别的个性。在上市公司董事会中独立董 事必须有一定的数量，不能低于法律、法规的规定的比例。否则，就 不能发挥独立董事的监督、制约作用。建议我国立法机关参照外国立 法例，在公司法及其相关的法律法规中，明确规定董事会中必须 含有一定比例的独立董事，并相应规定违反此要求所承担的否定性法 律后果。 第二，独立董事具有独立性。独立董事的独立性是指除其担任董 事外，不与上市公司具有其他任何关系，不与上市公司有其他任何利 益上的牵连关系。独立董事的这种独立性能够克服董事会对控股股东 的行政依附状况的缺陷，捉i 岛带：尊会决策和运行的独立性，更好地保 护好中小股东的利益。独立董事的独立性应表现于以下几个方面： ( 1 ) 财产独立。这就是说独立董事不能是上市公司的股东，或 不具有大额的股份并且不能代表任何重要股东。英国的海尔梅斯养老 基金管理公司认为，独立董事不存在与公司或管理人员有其他重大的、 会妨碍其对股东的忠诚的财务关或个人关系。香港联交所证券上市 规则第3 1 l 条规定，持有公司已发行的股本总额不足l 岩的股权一 般不会妨碍独立董事的独立性，但如果该董事从关联人士处以馈赠形 式或其他财务资助的方式得到这些股份。即趋向显示其并非独立。为 显示其独立性，独立董事一般不能在该公司或其附属公司的业务中拥 有任何财务或其他利益，但是拥有1 名以内股权或作为董事或专业顾问 而收取的利益除外。笔者认为，独立董事的财产独立是指独立董事除 从上市公司获得担任独立董事的薪酬外，不再与上市公司具有其他任 何财产关系，或者说独立董事不能是上市公司的股东，或者不具有大 额的股份并不能代表任何控股可能的股东，并不能从上市公司获得股 息红利。总而言之，除从上市公司获得薪酬外，不能再与上市公司有 其他财产关系。 ( 2 ) 人格独立。这是指独立董事能够对上市公司经营过程中发 生的重大事项进行独立的判断，同时能够阅读上市公司财务报表，这 是对独立董事的最基本要求。纽约证券交易所的上市公司守则规 定，独立董事意味着该人应独立于管理层，且不得有在董事会看来会 影响其作为审计委员会成员进行判断的任何关系。公司及其附属机构 的官员和雇员不符合独立董事的要求。美国全国证券交易商协会认为， 独立董事意味着该人不是该公司或其附属机构的官员或雇员，也不存 在董事会认为可能影响其根据董事责任行使独立判断的某种关系。笔 者认为，独立遣事的人格独立主要表现在独立董事刘上，j 公司生产经 营过程中的重大事项表决投票时，应依据自己专业能力、实践经验、 市场需求状况和上市公司的实际悄况，独赴l 】! j 主地作 判断，而不受 j p 他任何个人、任何单位的干扰和黟响；| _ _ 刁l q ，能够问域j 一市公司的 财务报表，了解上市公司的生产状况及其效益好坏。 ( 3 ) 业务独立。也就是独立董事未曾受雇于或在一定期限内受 雇于该上市公司，或者独立董事未与该上市公司有任何业务往来。美 国密西根州公司法规定，独立董事在过去3 年内不得是本公司或 子公司的高级职员或雇员；不得与公司之间从事过1 0 万美元以上的 交易；不得是上述两类入的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之 间有业务关系。美国加州公职人员退休基金的美国公司治理原则 的附录中规定，独立董事必须在过去5 年中未曾以高级管理人员的身 份受雇于该公司；不是该公司顾问或高级管理层的成员，且与该公司 的顾问公司不存在关联关系；与该公司的客户与供应商不存在关联关 系；与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；与接受该公司 捐赠的非盈利实体不存在利害关系；在过去5 年中，与该公司不存在 根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；未曾受雇予由该公 司一名高级官员担任董事的公众公司；与该公司的子公司不存在上述 的任何关系；不是上述任何人员的直系亲属。笔者认为，独立董事的 业务独立主要体现为独立董事从未受雇予或在一定期限肉受雇于该上 市公司，或者独立董事与该上市公司没有任何业务往来。也就是说， 独立董事的业务独立要求独立董事跟该上t f 公司没有劳动雇佣关系或 至少在一定期限内没有劳动雇佣关系，或者要求独立董事与该上市公 司没有业务交往。独立董事业务独立的目的在于切断独立董事与上市 公司的经济利益牵连，利于独立董事不受自身利益影响而作出公正、 客观地判断。 ( 4 ) 利益独立。独立董事除从上市公司获得担任独立董事的工 资外，不能与上市公司有其他任何经济利益方面的牵连。英国海尔梅 斯养老基金管理公司规定，独立董事不代表大股东或其他单个利益团 体；未从公司获得除独立董事费之外的收入；未参加公司的股票期权 计划或以公司业绩为基硎；的报酬计划；无利蔷冲突或交叉j 任董事。、 笔者认为，独立董事利益独立的主要目的在于排除独立薛事与该上t f 公司有经济上的利害关系，全力考虑上市公司利益和全体股东的利益 而就上市公司重大经营事项作出决定，而不损害公司和全体股东利益。 ( 5 ) 判断独立。独立董事的独特作用在于其对上市公司的经营 及财务状况的了解和对市场等外在因素的了解，在维护公司利益和中 小股东利益的前提下，独立自主地作出判断，不能受其他任何人和其 他任何团体的干涉，故要求独立董事既要独立于董事会的其他成员， 又要独立于公司的经营管理层。美国密西根州公司法明确规定， 独立董事必须由股东会产生，不得由董事会任命；股东会和董事会均 须指定某一董事为独立董事，同时，当该董事不具备独立的条件时， 均可以取消这种指定；为保证独立董事的能力，必须具有5 年以上的 商事、法律或财务工作经验；独立董事在公司任职不得超过3 年，满 3 年后，独立董事可以继续作为董事留任，但要失去其独立董事的资 格。 综上所述，独立董事可以界定为：具有自己完全独立意志、代表 上市公司全体股东和上市公司整体利益，除从上市公司获得薪金外与 上市公司没有其他利益牵连的上市公司董事会成员。 2 独立董事的价值 马克思曾指出：“价值这个普遍的概念是人们对待满足他们需要 的外界物的关系中产生的”h 1 ( 嘲是“人们所利用的并表现了对人的 需要的关系的物的属性”。b 1 ( 町“凡是谈论价值，从根本上说都是应 当是相对人而言的，价值为人而产生，为人而存在，人是一切价值的 马克思恩格斯垒集【m 1 第1 9 卷 弓声巴巴挤蜥牟苹l m l 前2 6 牲玎i 主体。”| ( i ( i 3 1 那么，价值的一种法的价值又是i i 么呢?“法的价值是 人以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人 的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。”l 【”1 0 人的需要是多 层次的、多元的，法的价值也具有多层次性、多元性。独立燕事价值 属于法的价值的一个层面，独屯蘸事在我国现还属于新! 卜乖物，为深 化认识独立董事，加快建立具有中国特色的独立董事制度，在此，就 有必要深化认识独立董事独特的法律价值。 第一，独立董事有助于保持董事会的独立性。独立董事作为董事 会的成员，与其他董事有着很大区别，独立董事除从上市公司获取担 任独立董事的工资外，不再与其所任职的上市公司有其他任何经济利 益关系，这就能促使其在一定程度上保持其独立性，另外有关道德约 束、法律约束，独立董事就有关上市公司的重大生产经营决策就会在 不受控股股东的影响下，考虑上市公司的整体利益和全体股东的利益 作出表决，从而消除了控股股东对董事会的影响，得以保持董事会的 独立性。另外，独立董事一般是具有一定年限的从事经营管理、法律 和财务工作经历的入，还可以是专家、学者、社会名流，这些人作为 独立董事本身没有股份，在董事会会议上有独立投票权，与公司之间 没有任何关联交易，不服务于任何一个股东，而是服务于企业利益最 大化。由于独立董事不是独立股东，法律规定独立董事在进行决策的 时候，特别是一些重大事情比如企业并购、关联交易、公司股票回购、 大小股东利益冲突、企业内部报酬制定等问题的时候，独立董事必须 发表意见。网可见，引进独立董事制度可以确保上市公司董事会的独 立性。 第二，独立董事协助董事会加强对上市公司经营管理层的监督。 王密维社会价值：统掇与驱动f m 川e 京：人琏出版讣1 9 9 3 卓泽渊法的价值论【m 1 北京：法律出鞭社1 9 9 9 j l 爿巍引入轴血筻本能再d 、出生州；i ? 理霉r 经济f _ 】扭2 x ) 1 ( 5 ) ：3 k 董事会对经营管理层的监督主要涉及评估经营管理层经营管理是否恰 当、约束经营管理层不得以不道德的方式行事、解除不称职高级管理 人员的职位及如何替补被解职的人员。如果董事会是“监督人”，逻辑 上董事需要能够公正和超脱地评估经营管理层的表现，兼任全职高级 管理人员的董- , j ；i l 不能很虫j 地适合这个要求，l 蜀为本葭i 他们是审查 他们自己的行为。f9 1 ( 刚。独立董事更可能有所需的客观性，因为他们 没有管理的责任、除获取独立董事费外与上市公司及其他董事和经营 管理人员没有任何经济利益关系。他们应该甚至可以很好地不带偏见 地行事，如果他们除了在董事会中的位子从没有与公司有任何联系。1 1 0 1 嘟引这样，独立董事能为上市公司董事会提供必要的知识和客观判断， 维持上市公司董事会运作的平衡，从全体股东利益出发协助上市公司 董事会加强对经营管理层的监督，防止公司经营管理层操纵董事会。 第三，独立董事协助上市公司经营管理层推进经营活动。董事会 成员中必须包括一定数量、经验丰富的独立董事。董事会必须制定正 式的决策程序以确保董事会经营大权不致旁落并有助于每个董事发表 独立的、专业性的见解。n 1 1 1 1 1 4 6 在公司的日常经营活动中，经营管 理层按照股东大会和董事会的决策实施经营管理。股东大会和董事会 的决策正确与否对公司的经营管理有着极大的影响。独立藿事一般具 有一定年限的从事经营管理、法律和财务工作经历、经验；有的还是 专家、学者、社会名流，他们更具某方面的特长及经验。独立董事以 专业人员的身份参加董事会的决策过程，对事关公司生产经营的重大 事项，必须发表意见，这就使董事会决议更趋完善、无误。这无疑有 利于经营管理层实施生产经营活动，提高其生产经营管理能力，改善 公司的声誉，提高公司价值，股东从中能受最大益处。美国商业周 刊发表的一篇调查报告表明：最佳的董事会趋于由独立董事占支配 b r i a n r c i l f l 。ii n s c o l n p m l y i m 、：i l c o i ) ；s l r u c l u l o ；i n d ( ) l i l i o n i m i i k l i i n g ：ia w i r l ：s sl i t l n a2 ( h ) 1 b r i a n - r c l l e t l ：l n s ( 、o t l l t ) l i n ) l j l w 1 l l _ l i + , s l t 、, l t ：l t i i c i t l i d ( ) 一l ：a l i o l l