（诉讼法学专业论文）民事上诉审程序研究.pdf

中文摘要 诉讼救济是保障权利的最后屏障，上诉是诉讼中至关重要的阶段，因此上诉 审制度的完善对整个司法改革的成功起着非常重要的作用。本文拟对上诉审中的 重要原理与制度作一次较系统的比较分析，以期全面把握上诉审的机理，对目前 的上诉审改革做一番自己的学习与思考。由此，本文分为三部分。 第一部分上诉审程序基础理论。首先概括介绍诸国( 地区) 关于“上诉”一 词的权威法律规定，对本文上诉审概念的采纳进行了起始地廓清。然后分析上诉 审制度设置的目的，集中列举美国戴安伍德( d i a n e w o o d ) 法官及英国鲍曼勋 爵对此的分析并借鉴后者的观点提出从公共和私人两个视角进行上诉审目的的认 识。目的和功能是互为表里的，所以本文紧接着从上诉审的功能层面对上诉审制 度进行了再认识，分别是保障司法公正的实现、保障法律的统一适用、造法和提 供私人不满的消释渠道。最后集中分析上诉审审级制度设置原理。鉴于三审终审 制是上诉审的典型结构，此处的分析是围绕着三审终审制度中各审级之间的关系 而展开的。上诉审的分析离不开整个审判制度的背景，尤其是与一审制度的关系， 所以在此的分析采纳的是一种整体性的视角。 第二部分上诉审审理程序。本部分在介绍英、美、德、法四典型国家上诉审 重要制度设置的基础上以期发现一些科学、先进的原理与共性，为第三部分我国 相关司法改革的分析提供依据。首先从上诉提起的主体和上诉提起的条件两个方 面介绍、分析了上诉审的提起在各国的规制。然后从法院的主体性角度介绍上诉 审的受理，内容涉及上诉受理的主体和上诉受理的程序，与上诉审的提起形成理 论上的呼应与互动。最后是本部分着重论述的上诉审的审理，分别介绍分析上诉 审审理前准备、审理范围和审理方式。 第三部分我国上诉审改革。本部分是全文的重心和落脚点，也是写作本文的 初衷。首先分析现行民事上诉审制度存在的缺陷，集中列举四个方面，分别是上 诉功能无法充分实现、程序投机现象严重、“不告不理”原则的悖反、司法权威无 法有效保障并分析当前再审程序设置对上诉审制度的危害。在本文第一部分、第 二部分及本部分缺陷分析的基础上对完善我国的上诉审制度进行了系统地思考， 厘清了改革的基本思路：其一、借鉴多数国家的立法例，实行三审终审制；其二、 区分实体上诉和程序上诉，建立我国的“抗告”上诉制度；其三、在建立三审的 同时，修改现行审判监督程序的规定，建立再审之诉。 关键词：上诉审审级制度司法改革三审终审制再审之诉 a b s 妇r a c t p r o c e e d i l l g s i sm el a s t p r o t e c t i v e s c r e e nf o rr e l i e v i n gr i g h t s ，a tt h es a m e t i i n e ，印p e a li st h ec m c i a ip h a s eo fm ep r o c e d u r e ，a n ds op e r f e c t i o no f 印p e a it a k ea c r i t i c a lr o l ef o rs u c c e s so fj u s t i c er e f o 皿mt h e 也e s i s ，1w i l l 仃yt oc o m p a r a t i v e l y a n a l y s ei m p o r t a n tp r i n c i p l e sa n di n s t i t u t i o si 仃i a lo na p p e a ls om a tic a no v e r a l l g r a s pm e c h a n i s mo fa p p e a la n dm a k em yo w ni e a m i l l ga dt h i i l k i l l ga b o u tp r e s e n t r e f o r n l s o ，t h i sm e s i sc o n s i s t so f 廿1 r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tb a s i cp r i i l c i p l e so f 廿i a lo n 印p e a l f i r s t l y ，i b r i e n yi n t r o d u c e a u 血o r i t a t i v e l yl e g i s t a t i v er e g u l a t i o no fm ew o r d “a p p e a l ”，p r e s e n t i i l gi ns o m e c o 吼埘e s ( d i s 廿i c t s ) ，c l a r i 晌gm e a n i n go f “印p e a l ”a d o p t e di nt h et e x t a r e rm a t ，i a n a l y s ea i l n so fa p p e a l ，1 i s t i n gd i a n ew o o dj u d g e sa n db o w m a i ll o r d sa n a l y s e s a b o u ti t ，u s i n gm el a t t e r sv i e wf o rr e f e r e n c e ，a i l dii i l s i s tt h a tw es h o u l du n d e r s t a n d 也e a i m s 行o m 艄7 0a n g l e s ，m a t s ，p r i v a t ea n d p u b i i cp u 坤o s ea s w ea l lk n o w ，a i ma n d 如n c t i o ni n t e r a c ta sb o t he x t e r i o ra n di n t e r i o r ，s oii n l r n e d i a t e l ya 1 1 a l y s ef 1 1 n c t i o n so f a p p e a l i i lo r d e rt om r m e ru n d e r s t a n d i t ，t h a t s ，s a f b g u a r d i l l gj u s t i c e ，s a f e g u a r d i n g u n i f l e da p p l i c a t i o no fl a w ，c r e a t i n gl a wa n dp r o v i d i n gc h 猢e l sf o rp e o p l ei n v o l v e di n t h ec a s et or e l i e v em e i rr e s e n t m e n t a tl a s tic o n c e n m l t em ye n e r g yo na n a l y z i n g i n s t i t u t a t i v ep r i i l c i p l e so fa p p e a l s e e i n gt h a tt h r e e l e v e lc o u r ti st l l et y p i c a ls 协1 c t u r e o fa p p e a l ，r e l a t i o n sa m o n gj u d i c i a lh i e r a r c h i e si nt h es y s t e ma r ec e n t r a lt h i n g a tt h e s a m et i i n e ，a n a l y s i so fa p p e a in e e d sb a c k g r o l l n do f 也ew h o l e 订i a ls y s t e m ，e s p e c i a l l y f i r s ti n s t a i l c e ，s oia d 叩ta i lo v e r a l la n g l e t h es e c o n dp a ni sa b o u tp r o c e d l l r eo f a l0 na p p e a l o nt l l eb a s i so fi n t r o d u c i n g b r i t i s h ，a m e r i c a n ，g e n l l a na n df r e n c hi i n p o r t a i l ti n s t i m t i o n so fa p p e a l ，i mi nt h eh o p e o ff i n d i n gs c i e n t m c ，a d v a n c e de l e m e n t sa i l dg e n e r a lc h a r a c t e r s ，a n ds oic a np r 0 v i d e f b u n d a t i o nf o ra i l a l y s i si nt h et h i r dp a n f i r s t ii n t m 血c e 锄da n a l y s er e g i l l a t i o n si n i i i f 抽rc 0 1 1 1 1 t r i e sa b o u ti n i t i a t i o no f 印p e a l ，i n v o l v i n gs u b j e c to fi n i t i a t i 锄a n dc o n d i t i o n s o fi n h i a t i o n s e c o n d l y ，ii 玎t r o d u c ea c c e p t i o no fa p p e a lf r o ma na n g l et h a tw e 打e a t c o l 】na sas u b j e c t ，r e f e r r i n gt os u 巧e c to fa c c e p t i o na n dp r o c e d u r eo fa c c e p t i o n ，s ow e c a ns e et l l i sf o m se c h oa n dr e c i p r o c a le 行e c tw i mi 1 1 i t i a i i o no f 印p e a li nt h e o 阱a t1 a s t is 仃e s s 缸a lo fa p p e a l ，r e s p e c t i v e l yi i 】t r o d u c i n gp r e 口i a lp r o c e d i 】r e ，s c 叩eo f r e v i e wa n d p a t t e mo f 仃i a l t h e t l l i r dp a n i sa b o u tr e f o r mo f 仃i a lo na p p e a l t h i sp a r t i s t h eh e a na n dg i s to f t 1 1 et e x t ，a sw e l la sm yo r i g i n a li n t e n t i o nt ow o r ki t f i r s tia n a l y s ed e f e c t sl y i n gi n p r e s e ma p p e a ls y s t e m ，1 l s t i n g f o u r a s p e c t s ，m 甜s ，u n f 【1 1 f n l a b l e f i ：l n c t i o no f a p p e a l ，s e r i o u sp h e n o m e n o no fp r o c e 妇es p e c u l “o n ，v i 0 1 a t i o no fp r i l l c i p l eo f 。 丹i 日，w 打向。们c o 璎p 缸加f ，u n 如i f n l a b l es e c u r i 母f o ra u t h o r i t yo f j u s t i c e i nw h i c hia l s o a n a l y s eh a n i l 丹o mp r e s e n tr e t r i a ls y s t e n l0 n 1 e b a s i so ft h ef l r s tp a n ，t h es e c o n dp a r t 趾dd e f e c t si n d i c a t e dj nt h et h i r dp a n ，is y s t e m a t i c a l l yp o n d e rp r e s e n ta p p e a ls y s t e mo f m yo w nc o l l l l 仃ya n dc l a r i f yb a s i cu 1 址j n ga b o u tr e f o i m 1 血p l e m e mt h r e e i e v e l c o u r t ，u s i n g f 研r e f e r e n c e 1 e g i s l a t i v ep r a c t i c e o fm o s tc o u n t r i e s ；2 d i s c r i m i n a t e s u b s t 砌i a l 昼p p e a ia n dp r o c e d u ra p p e a l ，e s t a b l i s h i n go l l ro w n “b e s c b w e r d e ”；3 r e v i s e r e 廿i a lp r o c e d u r e ，e s t a b l i s h i gr e t r i a la p p e a l k e yw o r d s ：t r i a lo na p p e a l j u d i c i a lh i e f a r c h y j u s t i cr e f 0 i m1 j h r e e l e v e l c o u nr e 廿i a la p p e a l y9 1 1 0 f ) 2 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位邑博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈定的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见南争翻，仓造性的见解口。据我所知，除文中加麒说明、标注 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学住论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学往论文在解密后适用本授权书) 往壹：请在相应的一口，内划t ，”。 澎吖曰 a 协涉 、月 玉石 名 年 釜厂d 口 0 口 者、沁 作 、炙沦位 学者得 斗状注学 引言 随着司法改革的深入发展，诉讼法理论不断面临新问题的挑战。立法和司法 实践要求有科学先进的诉讼理论做指导。然而，就目前诉讼法学理论研究的现状 而言，更多的侧重于诉讼基本理论的研究，如诉讼标的论、诉讼价值论、诉权论 等，对具体制度的分析有欠缺。在程序制度上更多的是对一审程序的研究和完善， 对上诉审制度的研究较为薄弱，尤其是具体制度存在的问题，与整个诉讼原理和 机制不协调之处很少受到关注。诉讼救济是保障权利的最后屏障，而上诉又是诉 讼中至关重要的阶段，因此上诉审制度的完善对整个司法改革的成功起着非常重 要的作用。本文参考诸多学者的研究成果，首先分析上诉审制度的一些基础法理， 进而比较分析考察英、美、德、法四国的上诉审制度具体规制，最后在反思我国 上诉审缺陷的基础上，借鉴上述诸国成熟、先进的做法，对目前上诉审改革提出 些须浅见。 一、上诉审程序基础理论 ( 一) 上诉审的概念 上诉，在最一般的意义上讲，就是对错误判决的一种纠正制度设计。其具体 含义的届定，中外学者莫衷一是。 在中国民事诉讼法学的通用教科书中，都有对此词的明确属定。按照通说， 所谓上诉，是指当事人不服一审未生效裁判的内容，在法定的期间内，向上一级 人民法院提出变更、撤销该裁判内容的诉讼行为。 我国台湾地区学者陈荣宗认为：“所谓上诉，系指当事人对于不利益且未确定 之终局判决，向上级审法院声明不服，请求其审理而废弃或变更该判决之诉讼上 。王亚新：社会变革中的民事诉讼中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 2 4 页。 1 救济方法。”。 按英国朗文法律词典的解释：上诉是指“将一个案件从下级法院转移到 上级法院，以求撤销或变更前者的决定。”。 美国布莱克法律词典解释说：上诉是指“一种将一个决定提交给上级机 构重新考虑的程序，尤其是指将下级法院或行政机构的决定提交给上级法院审查， 以判断是否应予撤销。”。 上诉又是一个泛称的概念，在不同的国家有着不同的称呼。各国基于不同的 法律传统对上诉审救济设计了相似但又不同的程序。在德国，上诉涵盖了控诉、 上告及抗告三种形态。受德国法律传统影响的日本完全承接了德国的控诉上 告抗告三元上诉体制。而秉承德、日传统的我国台湾地区的设计则为针对第 一审法院判决设计第二审程序，对第二审法院的终局判决不服的还可以向第三审 法院提起上诉。而法国的上诉审设计则另具特色，其包括上诉和撤销两种程序。 在英美法系国家，则没有这种细致的区分，统称为上诉( a p p e a l ) 。 ( 二) 上诉审的目的 美国第七巡回上诉法院法官戴安伍德( d i a n ew o o d ) 曾列举了6 项上诉审 的目的：( 1 ) 法律的正确适用；( 2 ) 法律的统一适用；( 3 ) 法律的演变与阐释： ( 4 ) 纠正事实错误；( 5 ) 巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；( 6 ) 司 法体系中各部分的分工协作。这是典型的美国式学术思维方式。 英国的鲍曼勋爵则从个人与公众的角度展开分析，认为上诉制度具有私人和 公共两种目的。前者在于通过纠正不正确的裁判以保障私人的权益；后者在于树 立法院的威信和法律的尊严。 我国学者也认为，上诉制度的目的可以概括为两个方面：( 1 ) 维护当事人的 。陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法( 下) ，台湾三民书局2 0 0 1 年版，第8 5 3 8 5 4 页。 。【英j l b c u r z o n 著：郎文法律词典( d i c t i o a r yo f l a w ，第六版影印本) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第 2 3 页。 。转引自何文燕、廖永安著民事诉讼理论与改革的探索，中国检察出版社2 0 0 2 年版。 。参见【美 戴安伍德：上诉法院与上诉法官的作用，载宋冰编：程序、正义与现代化，中国政法 大学出版社1 9 9 8 年版，第1 5 8 页。 。陈刚主编：比较民事诉讼法( 2 0 叭 2 0 0 2 年卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 2 权益，为前审遭到不利判决的当事人提供一条救济的渠道，增强裁判的正确性； ( 2 ) 通过上诉法院的裁判实现国家主权区内法律的统一解释与适用，以维护法律 的权威。o 由此可见，在上诉审的目的方面，我们完全可以选择鲍曼的视角，从私人与 公共两个基本的维度去规制。 立法者对于制定上诉制度的目的，自古以来就有两种看法：一是利用上诉制 度将不正确的裁判变更为正确的裁判，以具体保护当事人的正当权利。二是利用 上诉制度，纠正下级审法院之解释适用法律的不一致现象，以获得法律解释适用 上的统一。前者认为，法官亦为人，判断难免错误，宜由上诉审法官修正错误的 下级审裁判，否则当事人的权利无从获得保障。上诉制度系为减少或过滤误判情 形之必要制度，其目的在于保护当事人的权利。基于此种目的而设计上诉制度时， 不宜对当事人的上诉权在上诉金额等诸方面予以限制，而应当尽量使当事人有获 得上诉救济的机会。后者认为，全国各地法院分散进行审判，对相同内容的诉讼 事件，难免在解释适用法律时发生分歧。若不利用上诉制度将各种不同的法律见 解加以统一解释，则人民无所适从，裁判之信赖性丧失，法律秩序将无法维持。 在此观点之下，上诉制度的目的重在维护公益，并非专为维护当事人的私益而存 在，因此应当对当事人的上诉权予以限制。 正是这两种相互冲突的价值选择才造成了各种不同的上诉审程序设计，指导 着各国的司法实践。以各国普遍存在的第三审为例，学者在讨论对其的限制时， 争议是非常大的。就第二审上诉制度而言，当事人提起第二审上诉主要以修正不 正确之裁判为目的。为此，应当允许当事人提出事实上及法律上新的攻击防御方 法，以获得正确判决，保护当事人的权利。就第三审上诉制度而言，第三审为法 律审，专门审查下级审法院的裁判，在解释适用法律时是否违背法令，而不再审 理事实是否错误的问题。第三审上诉制度之目的应系以统全国解释适用法律为 任务。 。参齐树洁博士论文：民事上诉制度研究。 ( 三) 上诉审的功能 制度的功能和目的往往是互为表里的，既然上诉审的目的在于私人和公共两 个维度，对于其功能的分析也可由此而展开。一般认为其功能在于： 1 、保障司法公正的实现 司法公正包括程序公正与实体公正。“一切都是程序，2 1 世纪是程序世纪。 这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及 实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。”因此，程序公正对当事人通过司法 实现权利具有重要意义。上诉制度实现了诉讼上的防错与纠错功能，保护了当事 人的正当权益，增进了当事人及公众对法院裁判的信任，有利于保障司法公正。 事实真相也许通过诉讼程序无法查清，而当事人间的纠纷不能无休无止。只 有预设一个最终了断纠纷的权威，才能保障社会秩序的正常运行。因此上级法院 的裁判不是因为其内容的正确才被视为权威，而是因为其层级的权威才被视为正 确。从法律角度看，“最高法庭有权决定法律是什么，并且，一旦它作出这种决定， 有关法院是错误的说法在该体系内就没有任何效应：没有谁的权利或义务会 因此而改变。诚然该判决可能由立法而剥夺其法律效果，但必须诉诸立法这一事 实恰好表明，就法律而言，法庭的判决是错误的这一说法的空洞性。” 从技术层面上讲，上诉制度作为科学的纠错机制也有其合理性根据。就程序 而言，上诉法院的判决正确的可能性很大，主要原因是争端已在第一审程序中经 过澄清和提炼，所以上诉法院才能把注意力集中在最重要的问题上。台湾学者丘口 联恭教授指出：“法律之所以设上诉制度，系着眼于下级法官亦属能力有限之人， 其认识、判断难保绝无违误，为对于因其违误致受不利裁判之当事人，赋予相当 之程序保障，以尽国家所负保护国民权利之责，遂藉上诉制度补救法官能力之穷， 并尽可能谋求判例之统一、兼顾法的安定性。”基于此，“上诉制度乃所以补法官 。 法】让文森、塞尔日金沙尔：法国民事诉讼法要义，罗结珍译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第 3 页。 。 英】哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 4 0 页。 4 独立原则之不足，而非其限制”。 2 、保障法律的统一适用 在一个国家的主权领域内法律的适用应该是统一的。法律的语言是高度抽象 的。各级人民法院在适用的过程中，囿于各自的认知水平和法律知识层次的不同 会有不同的认识和解释结果。这无疑对法律的统一适用造成了障碍。因此有必要 在高一级的法院审理中实现法律适用的统一。高一级法院所做的裁判对下一级法 院会有很强的示范作用，正是通过这种示范功能，上诉制度在较大范围内实现了 法律的统一适用。一国的最高法院自然在全国范围内实现此项功能。 3 、造法功能 从某种角度上说，法律是在诉讼中演进的，诉讼为法律的演进提供了舞台。 尤其是判例法国家，普通法就是一系列判例的积累。如在美国，大部分美国法都 是成文法，但通过判例法形成的先例不断对普通法进行修改和对成文法进行解释 。英美法系通过对上诉案件的审查实现造法功能，同时又解决了法院之间的冲突。 大陆法系也越来越重视判例的作用。我国最高人民法院的关于案件的批复和解答 就是下级人民法院审判时遵循的规则。 4 、提供私人不满的消释渠道 上诉审对败诉方起着心理安抚的作用。美国学者就此指出：“上诉权的主要功 能之一，便是提供在初审败诉的一造有一次心理上的发泄和一次社会掩护。因为 上诉允许败诉之一造在不攻击法制的合法性或拒绝服从初审法院在理论上主张其 正当之权利。事实上，因为向高等法院上诉表示其合法性的认知，败诉一造的不 满便导入法制合法性的进一步主张。” 上诉审在实体法上也缓解着当事人的不满。查明事实，解决纠纷是事实审的 功能。一般的认识是通过两次事实审理就足以查清事实。当事人只能接受初审或 上诉审法院所确认的法律事实。而在法律问题上，法官的法律解释，特别是上诉 。邱联恭：司法之现代化与程序法，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第6 7 6 8 页。 。宋冰编程序、正义与现代化，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 1 9 3 2 0 页。 。 美慢皮罗：法院，朱云汉译，载【美1 格林斯坦、鲍尔斯比主编：政府制度与程序，台湾幼狮文 化事业公司1 9 8 3 年版，第4 8 4 页。 5 审法官的终局法律意见对明确规则、消除纷争起着非常重要的作用。 ( 四) 上诉审审级设置原理 所谓审级制度，是指法律规定的审判机关在组织体系上的层级划分以及诉讼 案件须经几级法院审理才告终结的制度。在几乎所有的司法制度中，审级都可分 为初审和上诉审的基本框架。一般而言，当事人有权就案件的裁判向至少一个上 级法院提起上诉审。审级制的目的在于保证法院裁判的公正，然而，审级的设置 并非多多益善，正如波斯纳所说：“一个体系中复审的层级越多，每个层级的复审 就会变得越不仔细。” 在设立审级制度的目标上，诉讼公正与诉讼效率似乎总是 一对矛盾，诉讼公正要求尽可能地增加审级，而诉讼效率则要求尽可能地减少审 级。设立审级制度，关键是要在诉讼公正与诉讼效率两者之中找到一个平衡点， 达到合理程度，使其既能最大限度地维护公正，又能尽可能地达到诉讼的高效率。 鉴于三审制是上诉审的典型结构，本文关于审级设置原理的分析将围绕此而展开。 1 、事实与法律的区分 在“法的空间”中，事实往往是相对于法律而言的。事实是指在一个历史地 过去的特定时空中发生的事件、曾经延续过的事态，其具有绝对的客观性和确定 性。在诉讼中，事实是需要证据来证实的。 事实和法律的区分，被广泛地运用于界定不同审级的功能。例如，在法国， 上诉审法官也是事实审法官，而撤销审法官则只是法律审法官。一般而言，某一 行为或事实是否存在的问题属于事实问题，某一行为或事实是否具有法律上的一 定价值意义的问题则为法律问题。前者是一种客观上的认识判断问题，后者是一 种法律上的价值评判问题。 实际上，由于事实问题与法律问题之间某种程度上的相对性，因而很难找到 一个明确的标准予以严格区分。例如，对于经验法则的性质，对于不确定法律概 页。 。参见章武生：我国民事审级制度之重塑，载中国法学2 0 0 2 年第6 期，第8 2 页。 。【美 理查德波斯纳：联邦法院：挑战与改革，邓海平译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 6 8 。参齐树洁博士论文：民事上诉制度研究。 念的解释( 如“诚实信用”) ，对于法律行为的解释( 如意思表示是否真实) ，究竟 是事实问题还是法律问题，各国之间甚至一国之内都有不同的见解。法学学科自 身的发展也不时地使此二者的区分分外纷杂。这一发展更多地来自于司法政策上 对问题分类的考量，即考虑哪类问题应当或不应当属于上级法院权力范围之内， 而非来自于对区分的严密分析。 事实和法律的区分在审级制度上的意义，主要是事实审和法律审功能的厘定。 一般意义上的法律审指的是纯粹的法律审，即不涉及事实审的审级。当某个审级 既审理事实问题又审理法律问题时，往往仅称之为事实审。纵观各国民事诉讼制 度，可以看到在多数国家，第一审是事实审，第三审是纯粹的法律审：而第二审 是事实审还是法律审，则因国而异。第二审实行复审主义或续审主义的，属于事 实审；若实行事后审主义的，则属于法律审。英美法系的诉讼法一般不允许一审 败诉的当事人以事实认定有误为由提起上诉，而大陆法系各主要国家的诉讼制度 则大多承认当事人享有因事实问题而上诉的权利。 基于各自的法律传统，普通法国家比大陆法国家更加严格区分初审与上诉的 功能。在普通法国家，初审法院认定事实而且其认定结果般不再受到上诉法院 的审查。上诉审查一般只限于程序方面和法律解释方面等问题。美国法官认为： “将上诉审程序一般限定在法律方面，系出于历史传统和明智的考虑。如果允许 每一级审判中均对事实问题进行争论，诉讼将难以终结。”。相比之下，在大陆法 国家，初级法院与高级法院之间初审与上诉职能并非泾渭分明。也就是说，高级 法院也可能因其初审管辖权而介入事实认定的一审，上诉的范围也更宽泛。例如 在德国，传统上只是在最后一级法院的上诉才只实行法律审。 2 、审级设置原理的具体分析 ( 1 ) 一审程序的定位 第一审程序是上诉审程序的基础。上诉审的起点是第一审的记录和判决，“上 。参见 美】科芬：来自上诉法院的思考，载宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中 国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 3 2 页。 。参见宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 1 2 卅1 3 页。 7 诉是重新审查下级法院对所审证据所做的记录，而不是对证人重新进行听审”。因 此，“对上诉案件作出裁决与首次解决一个问题不是一码事，它要决定是否推翻一 个在严格审慎的程序之下所作出的裁决。”。 第一审是最接近于发生讼争事实之历史时点，与上诉审相比，在第一审最可 能有汇集到正确而迅速、经济地形成心证的第一手资料，有利于真实的发现，譬 如，证人、鉴定人记忆犹新，书证比较容易获得等等。上诉审法院的职能是复查 ( r e v i e w ) 下级法院的裁决，而非对事实进行最初认定。在上诉审中，如果没有证据 支持，或原审所认定的事实与证据的整体份量相悖，那么就可以推翻该事实认定。 美国联邦民事诉讼规则第5 2 条第1 款亦确立了这一原则：“要求认定事实的 要求书对复审没有必要。对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有 明显错误，都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。” 审级制度要从第一、二、三审的整体来观察和解决，才能发挥法院民事审判 的功能。上诉机构的许多功能，惟有从其与裁决被提起上诉的机构( 即初审法院) 的关系着手才能得到充分的认知。第一审功能健全与否制约着上诉审功能的发挥。 笫一审之审理内容越充实，就越有理由限制当事人在上级审提出资料，并且，倘 若能够充实第审之审理内容，则复审制、事后审制或续审制三者之间的关系， 也随之在一定范围内可以相互转换，而具有相当的流动性。所以，最重要的是应 先致力于充实事实审理的制度内容。第一审不仅作为事实争议的过滤装置在诉讼 流程上减轻上诉审的负担，而且作为案件的分流装置直接降低上诉审的案件量， 后者主要体现在对一审终审的小额诉讼案件的审理上。因此，审级制度是个系统 工程，不能将上诉审从整个审级体系中剥离出来，单独考察其建构问题。特别是 第二审与第一审之间存在密切的功能互动关系，若第一审的功能定位含糊，第二 审的定位难免成为问题。 ( 2 ) 二审程序的定位 。 英】沃克：牛津法律大辞典“上诉”词条，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1 9 8 9 年版。 。宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 1 5 页。 8 如上所述，二审程序的定位不是太清晰，既非典型的事实审，也非典型的法 律审。关于第二审程序与第一审程序的关系，有三种立法例：复审制、事后审制 和续审制。 a 、复审制 所谓复审制，是指第二审中，全面地重新搜集一切诉讼资料，当事人亦得无 限制地提出新事实和新证据，再度从头进行重新审理的方法。简言之，第二审是 第一审审理活动的重复，因此又被称为“第二次的第一审”( t h es e c o n d 胁t i s t 锄c e ) 。在英美法中，复审制的表述是“重新审查”( d en o v or e v i e w ) 。如果 审是一个完全非正式的法庭，不具有一个程序完备的法庭所能提供的诉讼保护， 这时就可以进行此类的上诉审。那些非正式的法庭对于解决很多纠纷都是非常成 功的，但只要有一方当事人表示不服，那就有权要求进行程序完备的重新审查。 b 、事后审制 所谓事后审制，指审判的重点放在第一审，第二审专就第一审判决是否错误 进行事后审查。诉讼资料原则上以在第一审提出者为限，不允许当事人提出新的 事实证据，第二审认为原判决妥当者即驳回上诉，不当者则撤销原判或发回重审。 该主义为英美法系国家所采用。 美国学者对美国上诉制度的介绍无疑是事后审主义的最好写照：“在所有的上 诉中，对于终局判决或中间命令，上诉法院的角色是审查审判法院作出的判决， 而不是重新审理一个案件。审查是基于一个从下级法院提供的封闭的记录而进行， 因此不会提出新的证据或证言。审查基本上是改正法律争点或在审判记录中所显 示的在事实认定上出现的极端错误( e g r e g i o u se h o r ) 。因此，基于审判法院的事 实认定，审查的标准是偏向于审判法院的( 如果是陪审团作为事实认定者，偏向的 程度更甚) 。只有当事实认定存在明显错误( c l e a re r r o n e o u s ) ，上诉法院才会推 翻它们。”。在该制度下，第二审主要是法律审，只有特殊情形下才考虑事实问题。 c 、续审制 。 美】史蒂文苏本、玛格瑞特伍：美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角，蔡彦敏等 译，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 6 9 页。 9 所谓续审制，指第二审在第一审审理的基础上继续进行审理。“一审诉讼内容 全部保留之( 不得重新获取) 而仅仅是予以重新辩论也即重新判断，但判断的依 据得予以保留。也就是说诉讼( 尤其是事实之查明) 并不重新开始。控诉审中可 再提出新的攻击及防御方法”。该立法例为德国( 2 0 0 2 年以前) 、日本和我国台 湾地区( 2 0 0 3 年以前) 所采用。 很明显，续审主义是复审主义和事后审主义的折衷。日本学者中村英郎指出： “依据这种方式( 即续审制) ，当事人在第一审未提出的诉讼材料可以在第二审中 提起( 称它为更新权n 0 v e n r e c h t ) 。如果对这种更新权不加以限制，审理的重点将 转移到第二审，从而造成诉讼迟延。更新权许可到何种程度，是续审制面临的最 大难题。” 所以，如果不对更新权作出断然的限制，续审制的指针就不会像立法 者希望的那样居于复审制和事后审制的中间，而是习惯地偏向复审制。 英美法系由于对事实问题由陪审团审理的传统，其事实审的重心一向在初审， 初审和上诉审的功能区别泾渭分明。而大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区， 长期以来采随时提出主义( 即自由顺序主义) 和续审制，以至于事实审的重心移 至第二审，第一审空洞化，最终导致第三审也不得不纠缠于事实问题，加重第三 审法院的负担。从近年来大陆法系的改革看，事实审重心呈现出从第二审向第一 审转移的趋势，处于承下启上位置的第二审程序的功能定位越来越科学合理。改 革的结果使第二审功能和第三审功能均趋于纯粹，成为真正意义上事实( 或法律) 终审级，而第一审亦因之强化事实审功能，得以彰显其独立的程序价值，不再为 第二审的“过路”程序。第二审在承担事实审终审功能时，亦有能力作为法律审 的过滤装置，承担部分法律审终审功能，对可能上诉到第三审案件的法律问题进 行梳理和分流。 ( 3 ) 三审程序的定位 综观各国司法制度，第三审均为法律审。其最核心的功能和价值就是确立法 律原则和保证一国法律适用的统一。进行了两次审理后的事实问题基本上已经澄 。【德 狄特克罗林庚：德国民事诉讼法律与实务，刘汉富译，_ ；去律出版社2 0 0 0 年版r 第4 2 7 页- 。 日 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社2 0 0 1 年版第2 6 5 页- 1 0 清，如果再由三审动摇这个案件的实体根基，显然触犯了甚至直接否定前二审的 权威，在事实上就架空了此前两次审判的作用，使之沦为程序上形式的附庸，增 大诉讼成本。这是诉讼手段作为一个纠纷裁断程序整体所不能接受的，因为人们 绝对有理由质疑低级审判的不可靠性，从而使得前述审理陷入信任危机。所以在 制度背后，特别是程序问题仍然是一个诉讼系统工程的综合衡量。只有前后协调， 才有可能构建一个完善可行的、经济的理性上诉模式。 对于第三审上诉，各国和地区一般采取两种方式：权利上诉和裁量上诉。前 者指在法定情形下，向第三审法院上诉是当事人一项当然的权利，当事人可以直 接提起上诉而无须其他条件或手续。后者指某些案件原则上不得提起第三审上诉， 但如果该案件被认为具有法律规定的重要性时，经许可后可以上诉，故又称上诉 许可，上诉许可取决于法院的裁量。在当今许多国家和地区，当事人上诉首先要 获得许可的要求，已普遍用于控制案件数量以减轻最高法院案件负荷。例如，美 国对于上诉法院判决的上诉，原则上要经过上诉法院或州最高法院的同意，还可 能需要联邦最高法院的调卷令，才能启动第三审。经许可方能向最高法院上诉的 制度目前也在瑞典、挪威、奥地利等国实行。 对第三审案件进行限制，已成为各国和地区上诉制度改革的一个重要内容。 案件的原则上重要性逐渐成为受理第三审上诉的重要考虑因素，当事人的利益退 居其次。英国学者阿蒂亚指出：“一些被上诉到上级法院的案件之所以重要，只是 因为它们对公众可能会产生较大影响，而不是因为它们在诉讼当事人本身之间提 出了什么至关重要的问题。”。英国鲍曼勋爵于1 9 9 7 年对上诉法院( 民事审判庭) 的评审报告第二章提出了1 2 项“民事上诉制度的基本原则”，其中第9 项规定： “惟有提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在再次上诉的其他强制性理由， 再次上诉方具备正当性。” 英国2 0 0 0 年的一个判例强调了这一原则：需要确立的 是，上诉理由必须具有普遍的公共重要性( g e n e r a lp u b l i ci m p o n a l l c e ) 。因为上议 。【英1 阿蒂亚：法律与现代社会，范悦等译，辽宁教育出版社牛律大学出版社1 9 9 8 年版，第8 页。 。徐昕：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 6 4 页。该项原则己被 吸收进英国民事诉讼规则第5 21 3 条。 儿 院作为最高法院，只能将其注意力集中于相对少量的案件。其职责不是纠正确定 的法律之适用中出现的错误，即使该错误已表明存在。 二、上诉审审理程序 ( 一) 上诉审的提起 1 、上诉提起的主体 提起上诉的主体，是决定整个法律救济审查程序启动的发起人。各国的司法 实践均认定了前审判决的当事人享有这个自我救济的启动权。但是各国对于这个 当事人的范围的认识是不同的。除了狭义前审当事人外，在涉及共同诉讼人、第 三人的问题上，并未有一种泾渭分明的划分。但是不管如何，强调判决利害关系 这一标准一定是必要的，否则就会直接架空上诉审最有意义的救济设计了。 ( 1 ) 英国 民事诉讼规则第5 2 1 条( 3 ) d 项将上诉人界定为提起或寻求上诉的人”， 并未做出其他明确的限定，据此可以推定，英国的上诉机制实际上是面向绝大多 数前审案件的当事人开放的。 ( 2 ) 德国 德国对于一审判决的控诉主体是一审判决的所有当事人，因为德国的民事诉 讼法没有限制进入上诉的主体资格。对于必要共同诉讼中的部分人上诉，如果上 诉的利益对于全体共同诉讼人一致，则其余未上诉的人也视为控诉主体；当然如 果各共同诉讼人个别地与其他方相对立，则其上诉行为的法律效力不及于他人。 第三人参加的诉讼的上诉，对于主参加与辅助参加的第三人是不同的，主参加第 三人可以就诉讼的标的自主地进行上诉；而辅助参加第三人只能在其同主当事人 的陈述与行为不相抵触时，才能提出。o ( 3 ) 法国 。德国民事诉讼法第6 4 、6 5 条。 1 2 法国民事诉讼法明确规定了上诉当事人的范围。它确立了“未舍弃上诉并且 与上诉有利益的任何当事人，享有上诉权”的诉讼利益联系标准。具体分为两类： 其一是争讼类案件，限定为第一审的所有当事人提出：其二为非讼案件，除了当 事方之外，还可以由受到判决通知的第三人提出。在附带上诉中，被上诉人可以 附带对其他被上诉人提出上诉，而且这种提出可以在诉讼的任何阶段提出。以缺 席判决异议方式上诉的，仅有缺席人有上诉权。以第三人异议途径上诉的，任何 于其中有利益的人有上诉权，但该人必须在所攻击判决中既不是当事人，也未经 代理进行诉讼。一方当事人的债权人与其他权利继受人，对妨害其权益的判决亦 有上诉权。 综上，我们可以看到，作为救济一审审判缺陷的一种途径，各国和各地区的 上诉制度，在上诉主体的范围设置上较为宽泛，只要是同判决相关的当事人或者 是与判决有实际利害关系的其他人，一般均赋予其上诉权。在必要共同诉讼中， 大陆法系国家基于必要共同诉讼在法律上必须合一确定的原理，将必要共同诉讼 人中一人在上诉期间内提起上诉者，视为全体提起上诉；相对方部分被提起上诉， 也视为全体被提起上诉。从整体而言，各国制度并未有根本的不同。这种表面上 的趋同，背后实质体现的是一种权利保护的必然要求。 2 、上诉提起的条件 基于第一部分提到的原理，各国均对上诉设置了一定的准入门槛，此即上诉 的条件。 ( 1 ) 二审上诉条件 二审作为最基本、最重要的上诉审程序之一，在许多国家的司法实践中是一 种完全意义上的续审，同时还可能是后续上诉的必然途径。为了更有效地实现二 审的功能和价值，各国一般从正反两方面详细地进行规定。 a 、英国 2 0 世纪末的民事司法改革后，英国对绝大多数民事案件推行上诉许可制度。 o 常怡主编：比较民事诉讼法中国政法大学出版社2 0 0 2 版，第6 2 3 页。 o 常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 加2 版，第6 2 4