（诉讼法学专业论文）法官的释明权与角色定位研究.pdf

内容摘要 内容摘要 释明权制度是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本制度，其存在的合理基础 是对辩论主义和处分主义进行限制和修正，纠正绝对当事人主义带来的诉讼滥 用、程序复杂、裁判迟延等缺陷。随着各国民事诉讼改革的不断深入，两大法系 民事诉讼模式呈不断融合的趋势，强化法官的释明权成为各国“不约而同 的选 择。正值我国民事诉讼模式从超职权主义向当事人主义过渡之际，作为当事人主 义“修正器”的释明权制度，开始受到学界的关注。但是，由于我国学者对法官 释明权制度与当事入主义诉讼模式间的紧密关系缺乏充分正确的认识，将当事人 主义一味地等同于弱化法官的职权，生怕一强调法官的职权就又回到过去的模式 中去。因此，在很长时间里学界对释明权制度的研究大多停留在简单的介绍性、 描述性的层面上，而未能进行更为深入的探索，这种理论研究上的薄弱又直接导 致了立法上的缺漏、粗疏和司法中的困惑，妨碍了我国民事诉讼模式的改革与完 善。基于此种原因，笔者拟借我国民事诉讼模式转型之机，对释明权的基本原理 进行分析，在考察与借鉴域外释明权制度之余，以透视诉讼模式的视角出发，得 出民事诉讼模式的改变对释明权制度以及法官在诉讼中的定位的影响，从而立足 我国现行民事诉讼模式转型过程中的现实问题，对我国的释明权制度进行合理的 构建，以期对释明权制度的实务操作有所贡献。 本文除引言和结语外共分为四个部分： 第一部分概括介绍了释明权制度的基本问题，即释明权的定位和价值。在性 质界定的问题上，本文通过对国内外学者广泛争议的权利说、义务说、权利义务 结合说等一加以评析，分别指出各学说的不足，在综合比较的基础上提出了职 权说，并对释明权进行了一个较为准确的定位。 第二部分通过探究作为释明权制度“发源地 的大陆法系国家及地区( 主要 以德国、法国、日本及我国台湾地区为代表) 和一贯崇尚当事入主义的英美法系 国家( 主要以英国、美国为代表) 有关释明权制度产生的历史背景、发展轨迹及 法官角色定位的变化，引发了笔者对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义的重 新认识，并指出了当事人辩论主义与处分主义作为现代民事诉讼模式基石的不可 法官的释明权与角色定位研究 动摇性，为后面的论述拓清轮廓。 第三部分在比较法研究的基础上，对我国传统的民事诉讼法律关系进行反 思，提出我国在民事诉讼模式认识上存在的误区以及由此导致的实践操作上的失 误，试图为我国民事诉讼模式及法官角色寻找合理的定位。通过域外制度的考察 和借鉴，笔者认为释明权制度无疑是中国民事诉讼模式改革与发展的良好路径， 它既不突破当事人主义，又能弥补当事人辩论主义和处分主义带来的缺陷。 第四部分借民事诉讼法修改之契机，致力于我国的现实情况，从制度土壤、 内在要求以及现实需要等方面分析释明权在我国存在的正当理由，并在此基础上 提出构建和完善我国释明权制度的具体设想，主要包括释明权的行使方式、适用 范围、行使阶段以及与之相关的措施和制度等方面规定的确立与落实。 关键词：法官释明权；诉讼模式；当事入主义 a b s t r a c t t h es y s t e mo fc l a r i f i c a t i o nr i g h ti sab a s i cr u l eo ft h ec i v i ll a w s u i to ft h e c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mc o u n t r i e s t h er a t i o n a lo ft h i ss y s t e mi st oe f f e c tl i m i t a t i o n s a n dm o d i f i c a t i o n st ot h ea d v e r s a r ys y s t e m , m a k eu pf o rt h ed e f e c t sc a u s e db vt h e a d v e r s a r ys y s t e mi nt e r m so ft h eu n f a i r n e s s ，d e l a ya n dt h ei n c r e a s i n go fc o s t si nt h e l i t i g a t i o np r o c e s s w i t ht h ed e e po fc i v i ll a w s u i tr e f o r m a t i o ni nt h ew o r l d t 1 1 ec i v i l l a w s u i tp a t t e r no ft h et w ol e g a ls y s t e m ss h o wt h et e n d e n c yo fc o m b i n a t i o n ，i ti sa c h o i c ei nc o m m o no fb o t ht h et w ol e g a ls y s t e mc o u n t r i e st os t r e n g t h e nt h ej u d g e s c l a r i f i c a t i o nf i g h t w h e nt h ec i v i ll a w s u i tp a t t e r no fc h i n ai sc h a n g i n gf r o ms t r o n gt h e d o c t r i n eo ff u n c t i o na n dp o w e rt ot h ed o c t r i n eo f l i t i g a n t ，c l a r i f i c a t i o nr i g h tw h i c ha s t h ec o r r e c t o ro ft h ed o c t r i n eo f l i t i g a n th a sb e e nn o t i c e db yt h es c h o l a r s b u ts c h o l a r s i no u rc o u n t r ya c t u a l l yl a c k 廿1 e 觚1u n d e r s t a n d i n go fc l o s er e l a t i o n so f t h es y s t e mo f j u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i g h ta n dt h ed o c t r i n eo fl i t i g a n tc i v i ll a w s u i tp a t t e r n f o rf e a rt h a t i fo n l ys c h o l a re m p h a s i z e dj u d g e sa u t h o r i t yt h a ti ti ss a i dt h a tt h er e f o r mr e t u r n e dt o t h ed o c t r i n eo ff u n c t i o na n dp o w e rc i v i ll a w s u i tp a t t e r n t h e r e f o r e , t h es c h o l a r s g e n e r a l l yo n l yp a u s et h es y s t e mo fj u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i 曲tr e s e a r c hi nt h e i n t r o d u c t i o na n dd e s c r i p t i o n , h a v en o tc o n d u c t e dt h et h o r o u g hr e s e a r c h t h i ss i t u a t i o n d i r e c t l yc a u s e di nt h el e g i s l a t i o ng a p sa n do m i s s i o n s ，a n dc o n f u s i o ni nt h ei u d i c i a lm a t h a sh i n d e r e dt h ee s t a b l i s h m e n ta n dt h ec o n s u m m a t i o no f o u rc o u n t r yt h ed o c t r i n eo f l i t i g a n tc i v i ll a w s u i tp a t t e r n a c c o r d i n gt ot h i s ，t h ea u t h o rw a n t st ou s et h et i m ew h e n t h ec i v i ll a w s u i tp a t t e r ni sc h a n g i n g , t r yt or e a c ht h ec o n c l u s i o nw h a te f f e c tb e t 、v e e n t h ec h a n g eo fc i v i ll a w s u i tp a t t e r na n d j u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i g h t ，a n dt h e nb a s e do n t h ef a c tt oc o n s t r u c tt h es y s t e mo fc l a r i f i c a t i o nr i g h ti nc h i n a , h o p et oc a r r yo u ts o m e s u g g e s t i o nf o rt h es y s t e mo fc l a r i f i c a t i o nr i g h ti np r a c t i c e t h i st h e s i sh a sf o u rc h a p t e r sb e s i d e sf o r e w o r da n d c o n c l u d i n gr e m a r k s ： t h ef i r s tc h a p t e ri s e x p l a i n e dt h es u m m a r yo ft h ej u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i g h t ， i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o na n dv a l u eo fc l a r i f i c a t i o nr i g h t i nt h en a t u r es i d e t l l ea r t i c i e c o m m e n t so nt h es o m em a i n l yt h e o r i e sw h i c ha r ed e b a t e db ys c h o l a r s ，s h o w st h e s h o r t c o m e so fe a c ht h e o r y , a n dt h e no nt h eb a s eo f c o m p a r i s o n ，p o i n t so u tt h et h e o r y o fa u t h o r i t y t h es e c o n dc h a p t e rt h r o u g he x p l o r i n gt h eb a c k g r o u n da n dt h eh i s t o r y o f j u d g e s 法官的释明权与角色定位研究 c l a r i f i c a t i o nr i g h ta n dr o l e i nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dc o m m o nl a ws y s t e m c o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，t h ea u t h o rb e g i n st or e - r e a l i z et h er e l a t i o n s h i po ft h ed o c t r i n eo f l i t i g a n ta n df u n c t i o na n dp o w e ri nm o d e r nc i v i ll a w s u i tp a t t e r n ，a n ds h o w st h e a r g u m e n tp r i n c i p l ea n dd i s p o s i t i o np r i n c i p l ef i t st w oc o m e r s t o n ei nm o d e r nt i m ei s u n s h a k e n t h e 锄r dc h a p t e ri sb a s e do nt h ec o m p a r i s o na n a l y s i sm e t h o d ，t h r o u g h r e t h i n k i n ga b o u tt r a d i t i o n a ll e g a lr e l a t i o n s h i po fc i v i ll a w s u i t ，p o i n t so u tt h ew r o n g i n t h et h e o r e t i c a lk n o w l e d g ea n dt h ef a l s ei nt h ep r a c t i c e ，a n dt r i e st of i n dt h er e a s o n a b l e d e f i n i t i o no fc i v i ll a w s u i tp a t t e r na n dj u d g e sr o l ei nc h i n a f i n a l l y , t h ea u t h o rf i n d s t h a tc l a r i f i c a t i o nr i g h ti st h er i g h ta p p r o a c ho ft h er e f o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to f c i v i ll a w s u i tp a t t e r ni nc h i n a , i td o e s n tb r e a ko u tt h ed o c t r i n eo fl i t i g a n t ，a n da l s oc a n m a k eu pt h es h o r t c o m e so ft h ed o c t r i n eo fl i t i g a n t t h ef o u r t hc h a p t e rw a n t st ou s et h et i m eo fa m e n d i n gc i v i ll a w s u i tl a w , d e d i c a t e r e a l i t yo fo u rc o u n t r yt oa n a l y s et h el e g a lr e a s o no fc l a r i f i c a t i o nr i g h ti nc h i n ab yt h e b a s i co ft h es y s t e m ，i n h e r e n td e m a n da n dt h er e a ln e e d ，p o i n to u tt h es p e c i f i cp l a n s t o p e r f e c tj u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i g h t k e yw o r d s ：j u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i g h t ；l a w s u i tp a t t e r n ；t h ed o c t r i n eo fl i t i g a n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：电啦甘 为订年6 月q 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 i 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 茁啪甘 删 日期：曰年6月啦日 e l 期：御年6 月讧日 引言 引言 释明权，又称阐明权，是大陆法系国家和地区在民事诉讼立法及理论上的用 语。释明权( a u f k l a r u n g s r e c h t ) 最早出现在1 8 7 7 年德国民事诉讼法草案中，其 设立的初衷在于防止纯粹的辩论主义有可能违背民事诉讼的目的。尽管如此，在 当时该理论并没有引起人们的注意，直到1 9 世纪末2 0 世纪初，随着自由资本主 义向垄断资本主义过渡，当事人主义所暴露出来的诉讼滥用、程序复杂、裁判迟 延等固有弱点越来越不适应社会对解决纠纷的需要，由此社会本位思想兴起，职 权主义开始盛行，为法官释明权理论的产生提供了条件，这时，释明权理论才逐 渐被各国接受和采纳，并在其民事诉讼法中加以规定或者强化。可见，法官释明 权理论从产生到逐渐被各国民事诉讼立法所接受是与民事诉讼模式的转化紧密 相连的。应当指出的是，进入2 0 世纪8 0 年代以来，在各国方兴未艾的改革中都 注重两大诉讼模式融合化发展，而释明权理论作为职权主义的积极内容被保留下 来，甚至为一贯奉行完全当事入主义的英美法系国家所借鉴，成为对当事人主义 ( 主要是辩论主义和处分主义) 的重要“修正器”。 在国际化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。回 过头来看我国的情况，过去长期实行的超职权主义诉讼模式已明显不适应我国现 行社会主义市场经济的发展需要，基于此，1 9 9 1 年颁布的新民事诉讼法以 条文的形式确立了辩论原则和处分原则作为民事诉讼的两个最主要原则，标志着 民事诉讼模式改革的启动。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当 事人权利、弱化法官职权为基本特征的民事审判方式的改革。在探索的过程中， 曾出现“一步到庭”或者完全“对抗制”模式的激进做法，不但没有达到预期的 效果，反而造成了司法的不公或者资源的浪费，越来越多的学者开始对此提出质 疑，释明权理论也正是在这样的背景下为中国法学界所关注和认同。2 0 0 1 年1 2 月最高人民法院在新颁布的关于民事诉讼证据的若干规定中首次规定了法官 的某些释明义务；随后，最高人民法院在2 0 0 3 年7 月通过的关于适用简易程 序审理民事案件的若干规定也做出了相关的规定。在实务方面，2 0 0 4 年厦门 市中级人民法院在“关于民事证据制度课题研究系列报告”中对法官释明权制度 法官的释明权与角色定位研究 进行了较为深入的实践研究和探讨；2 0 0 4 年6 月北京市第一中级人民法院出台 了关于“法官释明权制度 的规则尽管如此，因释明权在我国仍然处于概 念模糊，无相应的立法指导和体系化规定的状态，故在实际操作中比较混乱，因 此构建符合我国国情的释明权制度势在必行。在这个过程中，一个亟待解决的核 心问题便是如何平衡法官与当事人之间的关系。法官释明权是法官地位和当事人 地位在诉讼中平衡、博弈的结果，因为绝对的当事人主义总是不可避免的带来一 些令人无法承受的后果，法官释明权存在的价值就是通过法官与当事人诉讼地位 的调整，达到实质的公平和效率，最终实现对绝对当事入主义的修正。纵观世界 各国，从法官与当事人的基本关系来看，总的发展趋势是，在英美法系和大陆法 系，法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处分权的范围在缩小。 就 我国而言，改革开放以来，中国民事司法改革的一项重要内容就是“吸收当事人 主义审判方式的优点，摒弃超职权主义的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的 作用，改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判功能”，回即不断 提升当事人在诉讼活动中的主体地位，弱化法院或法官的诉讼职权。这毫无疑问 是中国民事诉讼体制改革的正确方向，但是由于对诉讼模式存在着理论认识上的 误区，人们往往将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼模式的性质简单地混同 在一起，认为法院或法官诉讼职权越强，诉讼模式就越倾向于职权主义；反之， 诉讼模式的当事人主义特征就越明显。这样一来，民事诉讼体制改革的过程就变 相地成为不断削弱法院或法官诉讼职权的过程，这显然是对法院或法官的诉讼职 权与诉讼模式基本关系的错误认识。事实上，比较两大法系的发展趋势，笔者认 为，弱化法官的职权是使法院的职权退出应当由当事人自主的领域，但并不是就 此否认法官对程序进程的主导权，相反，应当加强法官相应方面的主动权，以实 现司法公正和程序经济的目标。尽管如此，中立是法官行使释明权不可逾越的界 限。 综上所述，结合两大法系的发展模式和我国的现实状况，笔者认为构建我国 的释明权制度必须坚持合法性、公开性和被动性等原则，只有在民事诉讼的各个 。厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组厦门市两级法院执行关于民事诉讼证据的若干规 定情况的调研报告明法律适用，2 0 0 3 ，( 4 ) ：2 4 3 3 o 王锋，吴在存确保诉讼知情权，北京中院规范适度行使释明权 e b o l h t t p ：n e w s s o h u c o m 2 0 0 4 0 7 1 5 n 2 2 1 0 1 4 9 3 9 s h t m l ，2 0 0 4 - 0 7 1 5 张卫平诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 2 5 7 o 肖扬法院、法官与司法改革 j 】法学家，2 0 0 3 ，( i ) ：8 3 8 5 2 引言 阶段明确释明权的行使方式和限制，并对释明权的不当行使采取相应的救济措 施，同时完善与之相关的配套措施，才能保证释明权制度的良好运行，真正实现 司法改革的两大主题公正与效率。 3 法官的释明权与角色定位研究 第一章释明权的定位和价值 第一节释明权的定位 一、释明权的涵义和性质 释明权，又称阐明权，是大陆法系国家和地区在民事诉讼立法及理论上的 用语。释明权( a u f k l a r u n g s r e c h t ) 最早出现在1 8 7 7 年德国民事诉讼法草案中， 原意是指“本来不明了的事项使之明了化 。 何谓释明权，目前国内学界并没有达成一个统一的见解。张卫平先生是我国 最早引入并研究法官释明权理论的学者，他认为外国法中释明的涵义不仅包括使 不明确的事项加以明确，还包括：( 1 ) 当事人的声明和陈述不充分时，使当事人 的声明和陈述变得充分；( 2 ) 当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作 适当的声明和陈述；( 3 ) 促使当事人提出证据。简而言之，释明权为法院享有的， 具有上述三项内容的职权，在国外民事诉讼理论中被认为属于法院诉讼指挥权的 一种。 有学者指出，释明权更多的应该是一种义务，即在民事诉讼中，当事人 的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张或陈述，或者他所举 的证据材料不够而误认为够了的情形下，法官通过对当事人进行发问、提醒，启 发当事人把不明确的予以排除、修正，也称释明义务；还有学者认为，从“释明 权 的字面涵义分析，释明权应该是以法官的权利形式出现的，它是指在诉讼中 法官所拥有的为了救济当事人在辩论能力上的不足及缺陷或者为了保证诉讼程 序的顺利进行而向当事人发问的权利，是法官通过释明权促使不明确的事项变得 明确的过程。尽管理论界对此众说纷纭，但通过对学者们的研究综合加以比较和 分析，笔者认为，法官释明权大体具有以下几方面的法律特征：( 1 ) 主体的特定 性。释明权的行使主体只能是法官，这就排除了律师、检察官、当事人等其他主 体；( 2 ) 行使范围的确定性。无论是采取概括式还是列举式的立法例，释明权都 。国内学界曾经认为释明权是由日本著名学者谷口安平先生首先提出的，这实际上是一个误解。参见江伟， 刘敏论民事诉讼模式的转换与法官的释明权【a 】陈光中，江伟诉讼法论丛( 6 ) 【q 北京：法律出版社， 2 0 0 1 3 2 1 。张卫平转换的逻辑民事诉讼体制转型分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 3 5 0 4 第一章释明权的定位和价值 只能在特定情形下行使，包括当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或前 后矛盾，应提交的证据材料误认为无须提出等；( 3 ) 方式的法定性。所谓的法定 性是说释明权的行使只能以发问、晓谕、启发等法律规定的方式进行，而不能随 心所欲偏离法官的中立性；( 4 ) 目的的明确性和统一性。释明权的行使是为了帮 助当事人能进一步理顺自己的诉讼主张，促使法官全面了解当事人的情况，以实 现司法公正，并促进诉讼效率的提高。 由此可见，释明权在涵义上的分歧实质上主要是对释明权本质属性的不同理 解。纵观各国释明权立法例，存在“权利说、“义务说 、“权利义务结合说 的 争论。 “权利说”的主要代表是法国。“权利说”认为释明权就是法官向当事人发 问的权利，属于法官自由裁量权的范畴，即没有硬性规定法官在某些情况下的释 明义务，在立法技术上往往采用“可以 等任意性规范用语。如法国民事诉讼 法第4 4 2 条就是以“可以”的形式规定了在辩论程序中，法官为了正确理解当 事人的辩论内容，提请当事人提出其认为必要的法律上与事实上的说明，或提请 当事人具体说明看来尚不清楚的问题。另外，由于受英美法系判例法传统的影响， 英美法系国家更多借鉴的是法国法的相关规定，法官的释明权仅是一种自由裁量 行为，其并没有特别地把释明权的不当行使作为当事人可以上诉的理由。 “义务说”主要为德国所采用。在德国，关于释明权的性质界定经历了一个 从权利说向义务说转变的过程。在最初的1 8 7 7 年德国民事诉讼法将释明权 规定为法官的一项权利，“释明权 一词便是由此而来。1 9 9 9 年修改的德国民 事诉讼法第1 3 9 条第1 款规定：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充 分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还 要表明证据方法。为达到此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和 法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。 由此，学者 们大多摒弃了“释明权”的表述，而使用“释明义务或“阐明义务”一词，并 详细规定了法官违反释明义务的后果。 。【美】史蒂文苏本，玛格瑞特伍美国民事诉讼的真谛【m 】蔡彦敏，徐卉译北京：法律出版社，2 0 0 2 2 6 9 。谢怀拭译德意志联邦共和国民事诉讼法【z 】北京：中国法制出版社，2 0 0 1 3 6 5 法官的释明权与角色定位研究 “权利和义务结合说的看法主要为日本和台湾地区的学者所持有。他们 认为，法官的释明权既是一种权利，也是一种义务。就“权利 性质而言，主要 体现在法官可以依职权主导诉讼的进行；而“义务 性质则表现为在某些情况下， 如果法官不当行使或不行使释明，可以构成上诉的理由。如台湾地区2 0 0 0 年民 事诉讼法第1 9 9 条第l 款规定：“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数法 律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。”其第2 款规定：“被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉 有异议时，审判长应阐明之 。 二、释明权定位之我见 ( 一) 有关各种学说的反思 笔者认为上述三种学说虽然都从某一方面揭示了释明权的内在本质，有其合 理性的一面，但都不可避免地存在难以克服的缺陷。简单地把释明权看作是法官 的一项权利，实际上就赋予了法官可以放弃行使释明权的自由裁量权，如此一来， 释明权制度就很有可能形同虚设；另一方面从义务的角度考察，法官的权利意味 着当事人的义务，也就是说当事人有义务按照法官的释明内容行事，否则就有可 能承担不利的法律后果，这显然是不合理的。根据权利义务的逻辑关系，同样的 道理，“义务说 也面临尴尬的境地。从表面来看，“义务说将释明权认为是责 任的一部分，似乎克服了把其作为纯粹的权利而导致制度落空的危险，但是如果 从当事人的角度考察就并非如此，把释明权视为“义务 ，就会遭遇当事人是否 有对应的受到阐明的权利，是否意味着当事人可以其权利阻止或者启动法官的释 明权，当事人之间的地位是否平等等一系列无法解决的难题。为了综合上述两种 观点的不足，学者们提出了“权利和义务结合说”，将释明权认为是权利和义务 的复合体，其囊括了释明权作为权利和义务的可采性一面，有一定的合理性，但 是却忽略了权利与义务在逻辑上的矛盾之处，其提法值得商榷。 日本在释明权性质的认识问题上也是几经变化。1 8 9 0 年的日本民事诉讼法由于受德国1 8 7 7 年民 事诉讼法的影响，有关释明权内容的规定与德国如出一辙。经1 9 2 6 年修改后，释明由原来的义务性规定 改为裁量性规定，但由于增加了法院依职权调查取证的规定，释明由此被理解为既是权利也是义务。大审 法院( 最高法院) 每每以未行使释明权为由撤销原判并发回重审。但二战后由于受英美法对抗制诉讼模式 的影响，判例也发生了一定的改变。以释明权不行使作为第三审诉讼理由的判例很难找到。 6 第一章释明权的定位和价值 ( 二) 释明权定位之我见 综合西方国家提出的各种学说和近几年来我国学者的研究成果，笔者认为 释明权应属于法官的一项职权。要理顺这个问题首先必须对职权有一个大致的把 握。“职权 一词似乎大家都不陌生，但是学理上对职权的认识尚未达成一致， 学者或视职权为权利与义务的合成或将职权等同于义务，或将职权与权利归为一 类。就笔者看来，职权是国家为了保证职权主体顺利完成使命而赋予其的某些 权力，这种权力并不是随心所欲、可以任意放弃且没有权限的，它必须受到来自 法律和社会分工范围的制约。从这个意义上应该将职权界定为一种特殊的国家权 力，其特殊性主要表现在：其与国家权力之间存在一种抽象与具体的关系。一方 面，国家权力是职权的抽象化。国家权力不是职权的简单相加，国家权力作为一 个完整的系统是主权国家对内对外实现其社会功能的工具，具有高度的统一性和 较小的受限制性；另一方面，职权是国家权力在操作层面上的具体化。现代民主 政治的观念使得对国家权力的行使权进行分工和制约成为必然，从这个层面上 看，国家权力工具性价值的实现有赖于特定主体的职权履行，也就是说，一旦国 家将其在某方面的权力授予特定的主体，该权力就具有了职权的特性。与此同时， 各个特定主体通过各自职权的履行来共同实现统一的国家权力。接下来，笔者将 从两个角度对释明权的职权性质进行解析。从宪法学的角度来看，司法权的主要 内容是审判权，这是宪法授予法官代表国家行使的一项公权力。释明权发生在法 官行使审判权的过程中，是审判权的具体形式之一，所以可以说释明权是国家授 予法官的一项公权力，具有职权的性质；第二，国家公权力来源于国家的授权， 往往以职责等状态存在，职权主体的意思自由受到法律的限制，其必须实施法律 规定的作为，否则很可能构成某种渎职而受到法律的制裁，释明权也具有这样的 性质。从诉讼法学的角度来看，将释明权理解为法官的一项职权符合我国进行民 事诉讼模式改革所要实现的目的。随着我国审判方式改革的逐步深入，我国的民 事诉讼模式正由超职权主义向当事人主义过渡，其表现在于减少法官对诉讼的过 多干预，但司法实务中一些法官却走向另一个极端，在诉讼中完全处于消极地位， 导致了诉讼效率的低下。因此，在诉讼模式向当事人主义转变的过程中，法官及 。除了前述的三种学说外，我国学者还提出了职权说、职责说、职权和职责结合说等观点。参见张卫平转 换的逻辑民事诉讼体制转型分析 m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 3 5 0 侯峰释明权研究( 硕士学位论文) 【d 】安徽：安徽大学，2 0 0 4 4 黄松有民事诉讼证据司法解释的理解与适用【m 】- 北京：中国法制出版社， 2 0 0 2 6 7 国李琦职权：宪法学与法理学考察【j 】中外法学，1 9 9 9 ，( 3 ) ：3 0 一3 8 7 法官的释明权与角色定位研究 时、准确地行使释明权，加强对诉讼的管理职能对于实现公正和效率具有十分重 要的意义。从这个意义上将法官释明权界定为一种职权，一方面有利于督促法官 依法履行自己的法定责任，另一方面又能避免法官任意启动释明权以介入诉讼， 回到过去的审判模式中去。 综上所述，笔者认为应当将法官的释明权定位为：在诉讼进行过程中，法官 为了达到与当事人之间取得良好的意思沟通和对案件事实有更为准确地把握的 目的，在当事人主张或者陈述的意思不明确、不充分、不恰当的情况下，通过发 问、说明、告知等方式，适时启发当事人把不充分的予以补充，不恰当的予以排 除、更正，从而保证诉讼的顺利进行和当事人程序保障的职权。 一、正义的维度 第二节释明权的价值 ( 一) 程序正义下的实体正义 释明权存在的合理性之一在于其具有矫正正当程序原理内在局限的功能。正 当程序原理是由德国著名法社会学家卢曼提出的。所谓“通过程序的正当化”命 题，其核心思想是公正的程序能够带来公正的结果。这个原理已得到世界各国 的普遍公认，但是深入分析不难发现其实际上预设了一个“过于理想化 的理论 前提：双方当事人的“诉讼武器”是完全对等的。然而，现实情况是参与诉讼的 双方当事人由于经济实力、社会地位等的差异直接导致双方所占有的司法资源不 对等。在这种情况下，即便诉讼程序达到了正当性的要求，也很难保证审判结果 的正义性。法官的释明权很大程度上就是基于该现实问题的考量而引起关注的。 ( 二) 释明权的精髓：分配正义 法院是主持正义的，这毫无疑义，而如何主持正义，则是一个司法理念的问 题。法院在司法中应当如何定位历来有“蒙眼”、“半蒙眼 、“不蒙眼 之说， 即 作为司法或者正义的女神有的蒙眼，有的半蒙眼，有的不蒙眼。过去的司法女神 。笔者在查阅相关的硕士论文时发现，很多人认为如果将释明权理解为一种职权容易导致法官以行使“职 权”为名而随意介入诉讼。对此，笔者不敢苟同。笔者认为法官职权的行使并不是任意的，权限是职权行 使的度之所在，超过了这个界限同样构成渎职。 o 【德】卢曼宗教教义与社会演化【m 】李秋零，刘峰译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 2 5 。张卫平司法的主动与被动 e b o l h t t r i ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d c f a u l t a s p ? i d = 9 4 8 9 , 2 0 0 2 一l l 1 4 8 第一章释明权的定位和价值 都是蒙着眼的，完全不看当事人双方的情形，平等地进行审理和裁判，以后出现 半蒙眼和不蒙眼的情形，法院要看清谁是弱者，从保护弱者和弱势群体出发，通 过行使合法的权力对其进行倾斜。具体到诉讼模式，实行当事入主义诉讼模式的 就属于上述中蒙眼之类的，法官处于一种超然的地位，司法表现出一种平均正义； 而不蒙眼的，就属于实行职权主义诉讼模式的，法官处于积极主动的地位，无论 是对谁都是如此，因此这种司法也表现出一种平均正义；至于半蒙眼的，就属于 一种当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式相融合的诉讼模式，诉讼活动基本 上以当事人为主，同时法院在必要时对于弱者或者弱势群体进行帮助，从而体现 了分配正义。释明权就是在这样的理念下孕育而生的，抑或说法官在诉讼中进行 分配正义的唯一途径就是诉讼指挥权的行使，从这个意义上可以说法官行使释明 权的主要目的之一就是为了实现分配正义。 二、效率的维度 法谚云：“迟到的正义即非正义( j u s t i c ed e l a y e di si u s t i c ed e n i e d ) 。”日本著 名的法学家棚濑孝雄认为：“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代 价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”如果说实现正 义是释明权在实体方面的价值，那么提高效率则是其在程序方面的价值。纵观世 界各国，无论是英美法系还是大陆法系国家，从二战以来都同样面临着诉讼迟延、 积案增加、费用高昂等问题，因此，提高司法裁判的效率，保障诉讼迅速且井井 有条地进行成为法官的任务。在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰 可鉴，管理型司法已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势；在大陆法系国家， 如法国、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德国也在悄然地加强法院的程序 控制权。可见，面对迅猛增加的案件数量，不断提高诉讼效率成了诉讼制度改革 的主要动因，而途径之一就在于加强法官的诉讼指挥权，防止程序过分当事人化。 法官的释明权属于诉讼指挥权的范畴，其从一开始设立就是围绕这样的价值目 标，从这个意义上应该说释明权的合理性直接源于人们对诉讼经济性的追求。 。【日】棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度【m 】王亚新译北京；中国政法大学出版社，1 9 9 4 2 6 6 9 法官的释明权与角色定位研究 第二章比较法研究域外释明权制度的 发展轨迹及法官角色定位 民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心 问题。从这个角度来看，释明权制度的发展总是与一定的民事诉讼模式的变革 密切联系。比较法有助于更好地认识并改进本国法，在我国诉讼模式转型过程 中，对各国及地区相关制度及其变化轨迹加以研究并借鉴其有益经验是十分必要 的。 第一节大陆法系的立法及实践 作为释明权“发源地”的大陆法系国家及地区在从自由资本主义向垄断资本 主义发展过程中，随着当事人主义所暴露出来的诉讼滥用、程序复杂、裁判拖延 等固有弱点越来越不适应社会对解决纠纷的需要，社会本位思想兴起，职权主义 开始盛行，法官不再是消极的裁判者，而是以积极的态度投入到司法中去，释明 权制度由此孕育而生。随着两大法系诉讼模式的不断融合，法官的权力从某些领 域退让出来，辩论原则与处分原则在这一时期得到了进一步的强化。然而释明权 作为职权主义的积极内容被保留下来，法官在诉讼中的某些领域仍然发挥着积极 的作用，甚至可以说是更为积极的作用。 一、德国 德国民事诉讼法学界普遍认为民事诉讼不仅仅是当事人私人之间的事务，即 使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。在他们看来， 审判工作绝不是原告与被告之间的比赛，而法院只当裁判监督比赛规则有无违 反，法官有责任保证当事人主导原则充分发挥推动程序开展的有效作用。 因此， 即便是受法国民事诉讼法影响而打上很深的当事人进行主义烙印的1 8 7 7 年德 国【意】莫诺卡佩莱蒂当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼【m 】徐听译北京：法律出版社，2 0 0 0 5 3 回【法】勒内达维德当代主要法律体系【m 】上海：上海译文出版社，1 9 m 1 1 宋冰，主编读本：美国与德国的司法制度及司法程序【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 3 4 1 0 第二章比较法研究域外释明权制度的发展轨迹及法官角色定位 国民事诉讼法也有关于释明权的规定( 第1 3 0 条第1 款、第2 款) ，且不仅仅 适用于辩论阶段，还扩展到当事人的证据收集阶段，传统自由主义诉讼观逐步得 到修正。进入2 0 世纪以来，强化法官在诉讼中的职权已成为大陆法系国家共同 的发展趋势，德国民事诉讼法的历次修改都体现了这种倾向。德国在1 9 7 6 年颁 布的裁判程序的简化及迅速化法中进一步扩大了释明权行使的范围，并以立 法的形式将释明权作为义务进行强调。而从2 0 0 2 年1 月1 日起生效的德国民 事诉讼法修正案的内容来看，更是将强化法院的诉讼指挥权作为改革的重点内 容之一，藉此改善法院与双方当事人之间的交流，使三方在诉讼早期就能明确裁 判上重要的事实，从而实现充实的审理，加快诉讼进程。这种立法上的调整使得 关于释明权的规定能够贯穿于整个诉讼程序中，德国民事判例显示，法院或法官 释明权已经在审判实务中发挥了越来越重要的作用，法官对程序进程的主导似乎 已成为不可辩驳的“真理 。由此可以看出，德国民事诉讼法的发展轨迹是以 加强法官对实质诉讼领导的责任为特征的。尽管有学者评论认为德国民事审判已 经到了没有释明权，民事审判制度便不能按照他们所预定的目的运行的境界，圆但 是应该看到的是对法官领导诉讼的重视并没有以牺牲当事人在实体方面的主导 权为代价。 根据现行德国民事诉讼法第1 3 9 条第1 款、第2 款以及其它相关的规定， 法官释明权的行使范围主要包括如下六个方面：第一，当事人诉讼请求不明确或 者不充分的释明。法院通过这样的释明，实际上是为了确认申请人到底想达到什 么目的；第二，当事人在陈述和辩论过程中具有不完善之处的释明。为了更准确、 清晰地了解和掌握案件实施，法院应当致力于案件的完整性；第三，当事人陈述 有漏洞的释明。这种情形主要存在于当事人所引证的事实对申请来说不正当；第 四，当事人法律概念不清楚的释明。当事人在描述案件事实的过程中不可避免地 要涉及相关的法律术语，在很多情况下尤其是没有律师代理的情况下，当事人很 可能因为欠缺相关的法律知识而没有办法准确表达事实情况，此时法官应当要求 当事人引证具体事实从而总结法律事实；第五，少数情况下当事人实体权利的释