（诉讼法学专业论文）法治语境下的行政指导.pdf

iv 摘 要 随着现代福利国家服务行政等观念的兴起,非强制性行政行为日益为各国 政府所青睐。行政指导以其驾简驭繁的魅力正在被世界各国政府所广泛运用。它 以其柔和灵活的特质弥补了立法的不足,有利于培育平等民主的人文精神。作 为对传统依法行政的必要补充和一种简便有效的行政活动方式,行政指导已成为 我国行政法制建设和现代行政管理体制的重要组成部分。然而令人遗憾的是，我 国对行政指导的研究一直处于滞后状态，在一些诸如行政指导的性质、行政指导 与法治的关系、行政指导的救济等方面尚未达成共识。同时，作为一种新型的政 府管理手段,行政指导在实践中不可避免地存在一些缺陷和不足,殛需从多方面 加以完善。 本文分为四个部分。 第一部分为 “行政指导的一般理论”。这一部分回顾了行政指导的产生和 发展,阐述了行政指导的分类和作用， 重点分析了行政指导的概念及性质,把它界 定为一种 “新型的弱权力性行政法律行为” 。 第二部分为 “行政指导与行政法治的契合”。这一部分通过分析行政指导 与法律优先和法律保留原则的关系,行政指导与规制行政权的关系,行政指导与 行政效率的关系,行政指导与行政民主的关系,从而说明行政指导是一种契合于 法治的行政行为，它有助于法治政府、有限政府、有效政府和民主政府的建立。 第三部分为 “法治语境下我国行政指导制度缺陷的分析”。这一部分列举 了我国现行行政指导中存在的问题,进而从理论、观念和制度三个层面分析了这 些问题的成因。 第四部分为 “完善我国的行政指导制度”。这一部分主张从立法、程序、 救济等方面来完善我国的行政指导制度。 关键词: 行政指导；行政法治；缺陷；完善 v abstract with the rise of modern welfare state and service administration, non-coercive form of administrative actions are popular with governments in the world. administrative guidance has been using widely in a lot of countries. it remedies the legislation deficiencies by its softness and agility. administrative guidance plays an important role in cultivating equality and democracy. as a remedy of traditional principle of administration by law and as an effective administration action, administration guidance has become an important part of administrative rule of law and of modern administrative management system. while, it is pitiful that the study of administration guidance lags far behind. people dont come to common consensus in some aspects, such as the nature of administration guidance; the relationship between administration guidance and administrative rule of law; the remedy of administration guidance. meanwhile, as a new management method adopted by our government, administration guidance inevitably has some deficiencies, which need to be improved from multiaspects. the paper is made of four parts. the first part is “general theory of administration guidance .this section retrospects the birth and development of administration guidance, emphatically elaborates the concept and nature of it, deeming it as a new administrative legal behavior with weak power. the second part is “administration guidance agrees with administrative rule of law”. analyzing the relationship between administration guidance and the principle of law priority and law reservation; between administration guidance and the control of administrative power; between administration guidance and administrative democracy; between administration guidance and administrative efficiency, the paper indicates administration guidance agrees with administrative rule of law , which helps to build the government of rule of law , the government with restrained power, efficient government and democratic government. the third part is “analysis of the deficiencies of administration guidance”. this section lists the deficiencies of administration guidance in our country and analyzes the reason for them. the fourth part is “improvement of administration guidance system”. this vi section advocates improving our administration guidance system from legislation, procedure and the remedy. key words: administration guidance, administrative rule of law , deficiencies, improvement 1 引 言 行政指导最初只是一个行政实践中的用语而非一个法律上的概念。 因其在日 本经济腾飞中所起到的无与伦比的作用而进入了法学者的视野， 作为对传统依法 行政的一种必要补充日益成为当代行政学和行政法学的重要研究范畴。同时，作 为一种经实践证明行之有效的行政管理方式， 行政指导逐渐为众多的市场经济国 家所采用并必将成为政府的施政中心。我国在建设社会主义市场经济过程中，国 家行政机关对宏观经济的控制和管理、对基层组织的指导和支持，也越来越多的 运用行政指导这一方式，因而深入研究行政指导这一新的行政管理模式，就具有 深刻的现实意义。 然而，长期以来由于各种原因，理论界对其一直缺乏应有的重视，有关行政 指导基本理论的研究还缺乏系统性， 对行政指导的认识还处在较低层次的混沌状 态，结果使得行政指导的积极意义得不到充分发挥，而某些消极因素又得不到有 效的遏制，既不利于社会主义市场经济体制的构建，也不利于政府职能的实现。 因此，加强对行政指导的理论研究势在必行。 事实上，中外法学界很早就对行政指导开始进行研究，并且已经取得了丰硕 的成果。但是，迄今为止，法学界在许多方面仍然不能达成共识。例如，行政指 导的性质，行政指导与行政法治的关系，以及行政指导的法律救济等。只有把这 些关键的理论弄清楚，才能进一步完善这种新型的行政管理方式，才能充分发挥 其应有的生机和活力。 行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流背景下出现的一个 重大而又复杂的行政现象，涉及到方方面面的因素，但限于篇幅和自己驾御材料 的能力， 笔者仅从探讨行政指导的性质入手， 分析了行政指导与行政法治的契合， 指出了其在实践中尚存在的缺陷并力图从立法、 程序和法律救济等方面对其进行 完善。 本文在写作过程中， 以理论探讨为主， 兼顾实务问题。 主要采用了比较分析、 举例说明、归纳演绎等法学研究方法，在分析总结前人的研究成果的基础上，对 行政指导的性质及救济问题进行了全面、深入、细致地研究，力求有所创新，希 望能为进一步探讨和完善我国的行政指导制度起到抛砖引玉的作用。 2 第一章 行政指导的一般理论 随着我国社会主义市场经济的发展和政治体制改革的深入，行政指导、行政 合同、行政调解等柔性行政行为被愈来愈广泛地应用，成为我国行政机关进行行 政管理，转变政府职能的重要手段和有效方式。这些行为重在引导、激励、协商， 从而有利于改变政府片面强制、单纯命令的传统管理理念，体现出民主、平等的 精神。而这其中的行政指导,与传统的行政命令、行政处罚等行政管理方式相比， 因其更加尊重相对人的自主权，从而被众多市场经济国家所广泛采用。为了全面 了解这一新型的行政管理模式，笔者拟从历史沿革、概念性质、分类作用等方面 就行政指导的一般理论进行阐述。 1.1 行政指导的历史沿革 行政指导行为的产生与发展与政府管理模式的变迁具有密不可分的关系。 17 世纪中叶到 20 世纪初，以亚当史密斯为首的西方资产阶级思想家为促进资本 主义经济的发展，提出了经济自由主义的理论，主张推行自由放任的经济制度， 要求按照经济规律的要求充分发挥市场的作用， 政府对社会经济生活的干预达到 了最低限度。然而，20 世纪 30 年代爆发的经济危机打破了市场机制能自动调节 并达到均衡的神话。以主张国家干预为特征的凯恩斯主义得到了大力推广。各主 要资本主义国家均加强了政府对经济的干预和调节。但 70 年以来，资本主义陷 入了“滞胀”的深刻危机。人们开始对推行凯恩斯主义的财政、税收干预政策所 带来的破坏市场机制等诸多负面影响进行全面深刻的反省， 以期探索出一种能兼 容两者合理主张的新的管理模式。行政指导作为既有干预和调节功能又较柔和、 简便的新型管理模式在市场和政府双重失灵的时代背景下合乎理性地产生了。 行政指导最早出现在二战后的日本。作为战败国，日本在各方面的压力下, 实现了由国家对市场进行直接行政管制为特征的传统经济体制向以市场机制为 核心, 辅之以国家适度干预为特征的现代市场经济体制的转变。 与之相适应, 日 本对行政管理的方式进行了改革, 减少命令性行政, 推行富有成效的行政指导 制度, 实行市场经济与行政指导相结合的发展模式, 这是促成日本经济腾飞的 一个极为重要的因素。 美国政府原本对日本的行政指导一直持强烈的公开批评 态度，认为其不透明、不公正。但自 80 年代初以来，转而予以承认和利用，将 之作为法律调控的一种补充而广泛地应用于经济和社会管理中， 极大地促进了美 国经济和社会的协调发展。 我国在建国后较长时间实行的是高度集中的计划经 济体制, 指令性计划居于主导地位。十一届三中全会后到 1992 年邓小平南巡讲 话之前, 中国社会经历了从传统计划经济到有计划商品经济的转型, 人们逐步 3 认识到行政指导的意义并对其加以运用。1992 年邓小平南巡讲话以后, 国务院 出台了全民所有制工业企业转换经营机制条例。该条例第 40 条规定: “按照政企职责分开的原则, 政府依法对企业进行协调、 监督和管理, 为企业提 供服务。”政府的“指导者”身份在该条例中得到了确认。1992 年 10 月, 中共十四大提出了将建立社会主义市场经济作为下一阶段的改革目标, 从而为 行政指导作为重要的行政行为与手段的最终确立和迅速发展奠定了基础。 因此， 西方资本主义国家的行政指导可以说是从主张完全排斥政府干预到主 张政府强硬干预再到主张政府进行柔性干预的产物。 而我国的行政指导则是从 主张政府强硬干预到主张弱化政府干预的产物。 1.2 行政指导的概念及性质 1.2.1 行政指导的概念 行政指导的概念无疑与行政指导的性质有着密切联系， 其定义亦反映着人们 对行政指导行为的本质理解。学术界对行政指导的定义存在有多种不同的提法。 目前国内外学者对行政指导的界定主要有如下观点： 罗豪才教授认为：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务 范围内， 为适应复杂多变的经济和社会生活的需要， 基于国家的法律原则和政策， 在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一 定的行政目的，不直接产生法律效力的行为。 而应松年教授则认为：行政指导 是指行政机关为实现所期望的行政状态， 谋求相对人响应而依照法律政策所采取 的非权力行政执法活动。 台湾学者林纪东认为：行政指导乃行政机关就其所掌之事务，对于特定之个 人，公私法人或团体，以非强制手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目 的之行为。 台湾 1998 年行政程序法草案将行政指导称为是“为实现行政 行为不具有法律强制力”的“促请行为”。 日本学者室井力认为：行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向 相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为形式（作为或不作为） 。因此，它 是权力性事实行为。 日本行政程序法第 2 条：行政指导，是指行政机关在 其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作 为或不作为的指导、劝告、建议以及其它的不属于处分的行为。 韩国行政程序法第 2 条：“行政指导”,谓行政机关为实现一定的行政 参见石佑启：“行政指导及其法制化探析”，载福州大学学报2001年第2期。 王连昌著：行政法学（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第315页。. 罗豪才著：行政法学，北京大学出版社，1996年版，第275页。 应松年著：行政行为法，人民出版社 1992 年版，第 571 页。 林纪东著：行政法，三民书局 1994 年版，第 434 页。. 室井力著： 日本现代行政法，中国政法大学出版社 1995 年版，第 251 页。 4 目的,在所管事务范围内为使特定人做或不做一定行为而进行的指导、劝告及指 教等行政作用。 1.2.2 行政指导的性质 从上述定义可以看出，学者们对行政指导的概念在很多方面已经达成了共 识，这些共识主要体现在：其一，行政指导是为了实现一定的行政目的而实施的 行为；其二，行政指导是行政机关在其所管辖的事务范围内实施的行为；其三， 行政指导是不具有国家强制力、靠相对人的自愿协助实施的行为。 同时， 中外学者对于行政指导的不同界定也反映出各国关于行政指导的定性 是不一致的。韩国行政程序法认为行政指导是“行政作用”。日本学者室井 力将行政指导界定为“权力性事实行为”，而日本行政程序法则以排除的方 法，认为行政指导是不属于“处分的行为”。我国台湾地区在 1998 的行政程 序法草案称行政指导是“促请行为”。在我国国内，关于行政指导的性质也存 在着很大的分歧。有人认为是非权力行政行为，也有人把它归入行政事实行为。 概括起来讲，关于行政指导的法律性质主要可归为如下四类： （1）“非强制性权力性事实行为说” 。该说认为行政相对人不服从行政 指导也不会产生相应的法律后果，因此行政指导是事实行为。同时，该说还认为 形式上表现为非强制性的行政指导实质上是以行政权力为后盾的， 因此它应当是 一种权力性行为。 （2）“非强制性行政行为说” 。该说认为行政指导能影响相对人的权利 义务关系，产生间接的法律后果,因而是一种行政行为而非事实行为。同时,行政 指导往往都是以非强制性的方式作出的,因此应将其定位为非强制性行政行为。 （3）“非权力性事实行为说” 。该说认为行政指导是事实行为，因为其 不产生或不直接产生法律后果。 同时,由于行政指导没有法律上的强制力,相对人 可以接受也可以不接受,行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措 施,因而行政指导是非权力性的。 （4）“权力性行政行为说” 。该说认为行政指导是以调整行政关系为其 基本内容的一种与行政相关的行为,因此，它是一种行政行为。同时，行政指导 的做出以及指导赖以发挥实效的诸种措施都是基于行政权力，因此，它是一种权 力性行为。 综观上述观点，学术界对行政指导不具有法律上的强制力已经基本达成共 识，均认为这是区别于传统行政行为的最关键因素。对行政指导性质的分歧主要 吴华：“论行政指导的性质及其法律控制”，载行政法学研究2001 年第 2 期。 郭润生,宋功德著： 论行政指导，中国政法大学出版社 1999 年版，第 58-59 页。 罗智敏：“试论行政指导”，载行政法学研究1999 年第3期。 包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载行政法论丛(第1卷)，法律出版社1999年版，第333 页。 5 在于： 行政指导是权力性行为还是非权力性行为? 是行政法律行为还是行政事实 行为? 1.2.2.1 权力性行为抑或非权力性行为 认为行政指导是非权力性的行政行为的观点可能是受日本行政法学界的影 响。日本行政法学界认为行政权力与强制力是一致的，具有强制性的行政行为是 权力行为，因而行政指导等不具有强制力的行为则为非权力行为。杨建顺教授的 日本行政法通论一书中就明确表达了这种观点：“相对人认为行政指导合情 合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可不服从，这是因为行政 指导是行政机关的非权力行为，不像行政行为那样具有强制性。相反，行政指导 的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。” 这一认识将权力与强制 直接划等号,即认为凡是权力行为都具有强制力,而不具有强制力的行为都是非 权力行为。 事实上,现代西方政治学的诸多研究成果都已经表明,权力与强制之间并不 存在某种必然联系。例如,美国学者丹尼斯朗就指出,“权力是某些人对他人产 生预期效果的能力”,权力的形式包括“武力、操纵、说服和权威”,“从掌权者 的观点来说,如果要求少花资源,少冒引起权力对象敌对或反对的危险,则说服是 最可靠的权力形式之一。” 罗伯特达尔也认为：“权力在本质上是一种多重 的影响力”。 英国哲学家霍布斯则认为：“权力是一种对别人预期行为产生影 响的能力”。 可见,权力的实现方式有多种,强制只是权力的一种表现形式而已。 权力依作用力强弱可分为强制力、支配力以及影响力，而行政指导主要表现为影 响力。由此可见，行政指导是一种权力性行政行为。 不过，权力本身有强弱之分，行政指导就是一种弱权力行为。行政主体基于 职权作出行政指导后， 并不象其它的很多行政行为那样有强制力的权力贯穿始终 以保障行政行为目的的实现。行政指导的生效与否尚取决于相对人的同意，行政 主体是以其所处的优势地位、 占有丰富的信息资源等影响力而非强制力作用于相 对人，使相对人接受，从而实现其所要达到的行政目的。因而，与诸如行政命令 等一般传统强权行政行为相比较，行政指导不具有法律上的强制执行力，它主要 依靠相对方的自愿协力产生作用。所以只是一种弱权力性行政行为，这种弱权力 主要表现为一种具有公信力的影响力。 1.2.2.2 法律行为抑或事实行为 所谓法律行为是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行 杨建顺著： 日本行政法通论，中国法制出版社 1998 年版，第 540 页。 美丹尼斯朗.著，陆震纶等译： 权力论，中国社会科学出版社 2001 年版，第 37-38 页。 美罗伯特达尔著，王沪宁等译：现代政治分析，上海译文出版社 1987 年版，第 36 页。 英罗杰科特威尔著，潘大松译： 法律社会学导论，华夏出版社 1989 年版，第 131 页。 6 为，如行政处罚、行政许可等等。而事实行为是指行政机关或其工作人员在行使 行政职权过程中实施的不以发生特定的法律效果为目的的行为， 也就是说行政主 体做出行政事实行为，并不追求与相对人之间产生、变更或消灭某种法律关系。 例如，警察对犯罪嫌疑人讯问等等。简言之,事实行为与法律行为区分的重要标 志就是法律效果的有无。相对人不服从法律行为必定伴随一定的制裁后果,而不 服从事实行为则不会产生相应的法律后果。 在行政指导中,行政机关提出希望、建议、劝告,谋求相对人的同意从而做出 或不做出某种行为,相对人有自由选择的权利,相对人即使不听从行政机关的指 导,行政机关也不应给予法律制裁。 因此,有不少学者认为行政指导是一种事实行 为。然而，当我们以动态的、全面的眼光看待和思考行政指导，把它看作一种延 续性的行为，看作一个从做出到发生效果这样的动态变化过程去分析它的性质 时，我们会发现它是一种新型的行政行为。当行政主体基于行政职权做出行政指 导，该行政行为无须与相对人协商也无须征得相对人的同意就宣告成立，但此时 的行政指导并不必然直接引起相对人法律上权利义务的变更， 也不会产生直接的 法律效果，因而就行政指导的成立而言，它仅仅是行政事实行为。然而，一旦相 对人接受了行政指导，那么此时双方就会形成一种权利义务关系，构成一种新型 行政法律关系：行政主体有认真履行指导时承诺附设的义务；相对人则有要求行 政主体兑现指导时附设义务的权利， 通过双方的权利义务的享有和履行从而达到 一定的行政目的，发生相应的行政效果。因而在相对人接受行政指导的过程中， 行政指导的性质发生了变化，成为一种行政法律行为。在行政指导法律关系中, 行政主体是义务主体,行政相对人是权利主体,这不同于行政主体是权力主体,行 政相对人是义务主体的一般行政法律关系,因而是一种特殊的行政法律关系。因 此， 就行政指导的单方面成立而言， 它是一种行政事实行为， 但是当其生效以后， 也即相对人接受以后，行政指导的性质将发生转化，成为一种行政法律行为。 通过以上对行政指导性质的分析，借鉴中外学者对行政指导概念的界定，笔 者试为行政指导做如下定义：行政指导是指行政机关在其职权、职责或管辖事务 范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则 或政策，适时灵活地采取非强制性方式，谋求相对人同意或协力，以有效地实现 一定的行政目的的新型的弱权力性行政法律行为。 1.3 行政指导的分类和作用 1.3.1 行政指导的分类 作为柔性行政行为方式的行政指导，有利于培育一种以“平等、独立、民主、 责任、宽容”为内涵的人文精神。为了促进其在社会经济生活中充分发挥独特的 作用， 对其进行法律上的分类规制不失为一种有效的手段。 根据不同的划分标准， 7 行政指导可以分为不同类型： （1）抽象行政指导与具体行政指导。以行政指导的对象是否特定为标准， 行政管理中的行政指导可分为抽象行政指导和具体行政指导。 前者指行政机关针 对不特定的行政相对方所进行的行政指导。例如：制定规范、制度及有关行政政 策等行为。而具体行政指导则是针对特定相对人实施的。例如：具体的建议、劝 告、鼓励等行为。 （2）规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。这是从行政指 导的作用来进行分类的。规制性行政指导是指为了维持和增进公共利益，预防危 害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。例 如违章建筑的防止与抑制等。 助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益 或事业的发展为目的，即为相对人出主意的行政指导。例如农业技术指导等。调 整性行政指导是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。 例 如，当某城市的公共汽车公司发生利益冲突，又协商不成，影响公交车的正常运 营时，由行政主体实施的调解劝告行为。 1.3.2 行政指导的作用 行政指导作为一种非强制性行政手段， 重视行政行为的利益诱导、 民主协商、 肯定激励与引导协调的功能，同时体现出灵活性、机动性、应变性的特点，适应 了市场经济的发展与现代行政的要求。行政管理中行政指导的广泛运用，可以进 一步推进行政管理的民主化和法治化，维护相对方的合法权益，消除管理者与被 管理者之间的抵触，减少行政摩擦，确保行政管理的顺利进行，从而有利于提高 行政效率和构建和谐社会。从各国行政管理中行政指导的实践来看，符合行政民 主与效率原则的行政指导，在现代行政管理中发挥着越来越重要的作用。 第一、有利于增进行政民主。学界称传统的行政法为“管理法” ，实际上就 是指这种法以“单面义务人”为调整对象，不够注重管理相对方的权益和尊重他 们的意愿，严重窒息了行政相对方的积极性、主动性和创造性。行政指导正是适 应行政管理体制改革的需要， 是行政管理由单一的强制方式向强制与非强制方式 相结合的转变的产物。行政指导以非强制性为前提，充分尊重行政相对人的自由 选择权，提倡公众参与，这无疑大大促进了行政管理的民主化。 第二、有利于控制政府权力。行政指导是一种弱权力行政行为。政府作出行 政指导后不能以手中所握有的巨大公权力为背景，强迫相对人接受。即使相对人 出于自己利益考虑不接受行政指导，行政主体也不能对他们施以任何的法律惩 罚。因此行政指导制度削弱了政府权力，体现了对人权和平等的尊重。 第三、 有利于弥补立法的不足。现代社会的飞速发展, 引起政府职能的扩 张, 行政越来越广泛地作用于整个经济与社会生活领域。 而立法因其周期、 费用、 知识等方面的局限, 其滞后性、 抽象性是难以避免的, 法律空白始终存在。 此时, 8 如果以传统的“无法律即无行政”的法治原则来限制政府, 则有些行政管理领域 可能陷入瘫痪状态。而行政指导可作为法律强制手段的补充和替代，用于“法律 空白”领域, 进行积极有效和灵活机动的干预和调节。这样做, 一方面可以弥补 立法的不足, 另一方面也能及时调节新出现的社会关系，形成所预期的行政秩 序。 第四、有利于提高行政效率。在行政管理领域，行政机关以采取行政指导的 方式实施管理，使相对方对是否采取某种行动，拥有自主选择的权利，防止因行 政机关的强制性指令使相双方产生对立。 而一旦行政相对方接受了行政机关的行 政指导后， 它就会积极配合行政机关实现其管理目的， 从而提高行政效率。 此外， 实施行政指导还可节约立法成本、社会成本和诉讼成本，这一切都有助于大大提 高行政效率。 第五、有利于构建和谐社会。在市场经济条件下，从事某项活动的各个组织 之间的矛盾和冲突是难免的， 单纯依靠强制性法律手段一般难以解决或解决后效 果不好。在行政管理中通过行政指导进行协调比强制性手段更为有效，它不仅可 以在冲突发生前或事件中发生作用， 而且可以避免或减少强力控制或命令式手段 给发生矛盾和冲突的各行政相对方造成压力，以利于避免和弱化矛盾及冲突，从 而推动和谐社会的构建。 9 第二章 行政指导与行政法治的契合 行政指导之所以在当今社会发挥着越来越重要的作用， 并逐渐成为政府的执 政中心，一个主要原因就是行政指导行为与法律价值的某些范畴是相通相容的， 亦符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，具有一定的人文精神优势。能与 行政法治的内在要求相契合，发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在 现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层原因。 2.1 行政法治的内在要求 法治是相对于人治而言的,强调以法律作为治理国家的根本制度和原则,也 即依法办事、依法治国。行政法治就是依法治国基本方略在行政领域的具体体现 和运用,是依法治国的重要组成部分。它是指行政机关及其工作人员管理国家公 共事务的行政权力必须依据法律而获得与行使， 不得恣意妄为的一种公共行政的 普遍原则和社会控制方式。建立法治政府、有限政府、有效政府以及民主政府是 行政法治的内在要求。 2.1.1 法治政府 党的十五大提出建设社会主义法治国家，九届人大通过的政府机构改革方案 提出行政改革的一个重要目标在于实行依法行政， 这标志着我国政府治理理念和 模式的一个巨大变革，即实现从人治政府向法治政府的转变。法治政府的实质在 于依法治理政府，政府是法治的客体，公民和社会是法治的主体。法治政府的内 涵,主要体现在满足如下要求:第一,政府主体地位的确立和权力的取得源于法 律。由法律对政府有关部门的地位和职责权限作出明确的规定,确保政府行为具 有正当和合理的双重根据。 第二,政府依法行使职权,在法律授权的范围内行使权 力,其行为不仅要符合实体法的规定,而且要符合程序法的规定。 即“政府由法律 产生，政府由法律控制，政府依法管理，政府对法律负责。” 因此法治政府虽 承认并重视民众的守法，但其重点不是“治民”，而是“治官”，它要求治国者 先受治于法。它不仅仅是强调政府要维护和执行法律的秩序，而是政府本身要服 从法律制度，不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。换言之，政府在立 法过程中要遵循法律保留原则（对于影响人民自由权利的重要事项,没有法律的 明确授权,行政机关即不能合法地做出行政行为）和法律优先原则（一切行政活 动都不得与法律相抵触， 即行政机关应受现行有效法律的拘束,对现行有效法律, 行政机关必须予以适用且应遵循法律的规定,不得偏离） 。由此可见，建立法治政 何克详： “建设法治政党是建设法治国家的中心环节” ，载人大研究2005 年第 5 期。 10 府是行政法治的必然要求。 2.1.2 有限政府 众所周知，法律的基本作用之一是约束和限制权力，既包括私人的权力又包 括政府的权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规 则使掌握权力者受到一定行为方式的约束。 法治的固有之意是规范和限制政府权 力。法治的这一要义根源于权力的性质，因为权力具有侵略性和扩张性，一个被 授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，而不受限制的政府权力是世界上最 有力的，最肆无忌惮的力量，而且滥用这些权力的危险也是始终存在的。如果不 对政府权力加以限制，如果政府权力的行使缺乏标准，那无疑是对专制的认可。 因此，一个法治的社会经常试图阻碍压制性权力的出现，其依赖的一个重要手段 就是通过立法为政府设定规则，通过广泛的分配权力来制约权力。所以建立有限 政府是行政法治的必然要求。 有限政府是指在规模、职能、权力和行为方式上都受到法律明确规定和社会 有效制约的政府。 现代社会理想的状态是小政府大社会， 政府的权力应是有限的。 有限政府要求弱化行政权力，将行政权从社会生活中回缩，把一部分权力让渡给 行政相对人，包括充分尊重相对人的意愿，给予他们适度的自由选择权；即使他 们在某些事务上对行政机关的主张持异议， 也不可一味的以强制手段逼迫相对人 接受甚至施以法律制裁。 2.1.3 有效政府 有效政府作为一种价值选择，一种政府原则和制度，要求在政府运行的一切 主要方面和主要环节都必须遵循有效性的要求，形成以效益为主导的政府模 式。 行政效率是在行政管理中投入的工作量与所获得的行政效果之间的比率， 是人们在单位时间内和空间内开展行政活动， 获得改造客观世界和主观世界的社 会效果。简言之，行政效率是效果与消耗之比。效果是指有形的社会效果和无形 的社会效果；消耗是指人力、物力、财力和时间等综合消耗。行政活动付出的时 间、人力、物力、财力等愈小，获得的工作成效愈大，行政效率就愈高；反之， 行政效率就愈低。 任何管理活动都必须高度重视效率问题。因为管理就是要以有限的资源创 造出更多更好的福利，行政管理活动更是如此。行政效率是行政管理的出发点和 落脚点，它贯穿在行政管理的各个环节、各个层次中，是行政管理体系中多种因 素的综合反映。行政机关在组织人力、物力、财力等资源实现行政目标时，总要 力求以最小的消耗、最快的速度，保质保量地完成任务。 因此，建立有效政府，将提高行政效率作为行政管理活动追求的目标, 通过规 范行政主体的权力活动,进一步强化行政效率来促进社会效率的实际发展, 是推 11 动行政法治建设的重要环节。 2.1.4 民主政府 民主是社会共同体成员以普遍认同的程序和规则为依托，和平地解决利益 冲突， 使得各利益主体追求利益的积极行为得以持续进行的制度安排和实际行为 过程。民主的本质是尊重平等和人权，允许按特定程序自由发表任何不同意见。 而民主政府则是凭借公共权力，和平地管理冲突，建立秩序，并实现平等、自由、 人民主权等价值理念的人民主宰的政府。 它允许并鼓励行政相对人更广泛和主动 地参与行政过程，更加注重依法保障公民参与和行政公开，更加注重采用各种非 强制性行政方式。 民主政府充分给予人民自由表达意见、平等协商的机会。人民不仅仅只是作 为法治的客体接受法的监督和制约更是作为社会的主人参与到重大方针政策的 决策中来。民主政府释放了整个民族的政治智慧和政治力量，为国家的共识和全 民共同意志的形成，确立了合法性基础。因此，建立民主政府是行政法治的必然 追求。 2.2 行政指导与行政法治之契合 就法学领域而言，遵循法律保留和法律优先原则，合理规制行政权一直是行 政法治锲而不舍追求的目标，而民主、效率是从古典法治到现代法治最主要的两 个价值追求。行政指导正是在这些方面全面契合了行政法治，从而有力地推动了 法治政府、有限政府、有效政府以及民主政府的构建。 2.2.1 行政指导有利于法治政府的建立 法治政府最基本的特征就是把自身的权力自觉地限制在法律的范围内,以防 止权力被滥用。行政机关做出行政指导必须遵循法律优先的原则。在法律已经做 出明确规定的情况下,行政机关只能在法律限定的范围内活动,在法律尚未明确 的情况下,行政机关可以依照组织法、程序法的原则性规定和行政管理的基本原 则进行指导,但其指导行为不能超越行政机关的职权范围,不能做出法律已明文 禁止的行为。 具体而言，所有的行政指导必须有组织法上的依据，至于是否应有行为法上 的依据则不可一概而论。 这里的法不仅是具体的实体法和程序法更包括了法律精 神、原则和政策。对于规制性行政指导，应该严格遵循法律保留原则，不仅要有 组织法上的依据还要求必须有行为法上的依据。 而对于助成性行政指导和调整性 行政指导，如无明确的行为法依据时，也必须依据组织法上的权限和法律精神， 即依据“部分保留”原则。 由此可见，政府进行行政指导时，要受已有的法律制度、法律精神和法律原 12 则的限制，不可率性而为， 这不仅符合法治政府的内在要求，反过来也推动了 法治政府的建设。 2.2.2 行政指导有助于有限政府的建立 行政指导是一种弱权力行政行为， 与以往的权力行为相比， 它不具有强制性。 为达到一定的行政目的，实施行政指导的行政机关通常以利益诱导的方式，采用 建议、说服、劝告、鼓励、示范等非强制性手段期待相对人作出接受管理的意思 表示，这就体现了良好的尊重人权的意识与民主协商的政治氛围。而且行政主体 对相对人意思表示的 “期待” ， 本身就表明了政府把本属于自己权限范围内的 “当 然权力”-即不容讨价还价、以强制力为后盾的部分权力让渡给了相对人，通 过自行合理斟酌自愿选择、自愿接受的方式加以处分。 并且即使相对人不听从 行政机关的指导,行政机关也无权给予任何法律制裁。因此，行政指导有助于规 制行政权，推动了有限政府的建立。 2.2.3 行政指导有助于有效政府的建立 “提高行政效率应当是行政法若干原则之首”。 “只有高效率的行政活动， 才能尽可能和尽快地完成行政任务，履行行政职责，实现国家的行政职能，给公 众创造更多的福利”。 关于行政指导在效率方面的价值取向，及其在这方面可 以达到的效果是非常明显的。首先，采用行政指导可以降低手段成本。传统观点 认为“无法律无行政”，则一味的多立法，以期用法律解决一切社会问题，不仅 手段成本难以支付，而且也是不现实的，因为生活永远走在立法的前面。行政指 导可以不完全依赖具体的法律规定，灵活机动地实施，而且往往也能及时、有效 地达到有关的行政目的。因此，它可以作为法律强制手段的有效补充、替代和配 合。一方面降低了行政手段的成本，另一方面也是符合现代公共行政管理的客观 要求的。其次，采用行政指导有利于降低社会成本。现代社会的快速发展使立法 不可避免地出现滞后，对于政府规制失效的地方，必须及时加以调整，否则将会 增大社会成本。基于此，政府主管机关宜用非强制性的行政指导手段进行积极有 效和机动灵活的行政干预和调节，以降低社会成本。再次，行政指导还能降低救 济成本。如果政府单纯依靠行政命令手段实施管理,不仅会增加政府与行政相对 人之间的摩擦,而且行政机关常常成为行政诉讼的被告而增加了大量的诉讼支 出。但行政指导的接受、遵循是以相对人的自主意志选择为前提的,反映了行政 主体与行政相对人的合意,从而有利于减少单方意志决策失误的风险,减少事后 补救的社会资源的支出。 换句话说,行政指导可以减少法律救济成本的支出,从而 有助于节约行政资源,提高行政管理活动的效率，从而推动了有效政府的建立。 关保英著：行政法的价值定位 效率、程序及其和谐，中国政法大学出版社1997年版，第165页。 王学辉宋玉波等著：行政权研究，中国检察出版社 2002 年版，第 143 页。 13 2.2.4 行政指导有助于民主政府的建立 从静态意义上来考察，民主政治的关键是要有一个民主的政府，从动态意义 上来讲，民主政治需要民主互动的新型管理方式。行政指导不具有强制性,它尊 重相对方的自我判断和自我选择并借助相对方的自愿接受或协助以取得预期效 果,其体现的民主精神是显而易见的。同时，反映了政府在执政思维从“官本位” 到“民本位”的转变、从“命令本位”到“服务本位”的转变、从“统治”到“治 理”的转变，而这恰恰是民主政府必须的执政理念。 行政指导的过程是一种新式的民主程序， 在这种民主程序下所有行政相对人 都可以参与到这一过程当中，通过认可或不认可的方式表达自己的意见。在这个 过程中，至少有四个民主要素值得重视。首先是民主数量的变化最为引人注目， 因为在行政指导的过程当中所有的相对方都成为民主决策过程的参与者， 他们的 意见对最终的决策产生决定性的影响。其次是民主的质量是高水准的，因为相对 方都是亲自参与，而且是自发自愿的参与，绝无传统的强制色彩。再次，民主的 表达方式是最直接的。行政指导允许人们直接表达自己的意愿。最后，行政指导 的过程是双方互动的， 行政机关的要约和希望与相对方的接受和协力是双向调节 的。 由此可见，行政指导所蕴涵的参与式民主为人们的意愿表达和行为选择提 供了更大空间， 那些对于行政指导意见不予接受的行政相对人的意愿也能得以满 足和受到尊重，这充分体现了民主的精神，从而有力地推动了民主政府的建立。 参见莫于川、田文利：“行政指导功能解读”，载行政学院学报2004年第5期。 14 第三章 法治语境下我国行政指导制度缺陷的分析 行政指导作为现代政府施政的中心， 在推动社会发展中发挥着独特的作用。 它在一定程度上弥补了管理方法的空白，黏合了行政关系，促进了行政民主，提 高了行政效率，从而有助于信任、沟通、合作的现代行政法人精神的形成。然而， 一项制度的完善，必然要经历一个漫长的过程，行政指导制度也不例外。我国现 行的行政指导制度本身还存在着许多不成熟的因素， 在实践中还存在很多不尽如 人意的地方。 3.1 我国现行行政指导制度存在的缺陷 通过对近年来我国相关行政管理过程中行政指导实践的考察， 我们可以发现 其主要存在着以下五个方面的问题： 第一、规范化、制度化程度低。目前我国法律对行政指导的要件和内容规定 很少，即使有，也仅限于概括性规定，几乎没有法律涉及到具体程序问题。在有 关行政指导的立法中，有的规定了行政指导的适用对象，如宪法关于对非公有制 经济的指导；有的规定了行政指导的适用范围，如价格法规定了政府指导价 格的适用范围；有的规定了具体的指导措施和手段，如农业技术推广法关于 农业技术措施的规定，但从总体上看，还没有法律、法规对行政机关行政指导适 用的对象、条件、行为方式和手段都作出具体规定。对于行政指导的法律责任， 除仅有农业技术推广法将其作为民事赔偿责任给以规定外，其他的立法都没 有对此做出任何规定。这样，不仅使得行政指导违法现象易于产生，而且也使得 违法责任难以判定。因此只有通过加强立法工作才能促进我国行政指导的法治 化。 第二、透明度不够。我国行政指导行为不够透明，少数甚至是暗箱操作，这 是行政指导在操作中最突出的问题。在行政实践中,不少行政指导行为缺乏应有 的透明度, 这就很难保证每个行政主体实施行政指导的动机纯正, 是出于社会公 共利益, 而没有掺杂一些不正当的因素。这种在操作中缺乏透明度和带有某种隐 秘性的行政指导极易诱发腐败行为。虽然行政指导不具有强制性和约束力，但它 也是以政府拥有巨大的公权力为背景的，各个利益主体为了获得更多的利益，往 往会采用各种手段对行政指导主体进行拉拢腐蚀，容易造成不正当竞争，导致权 钱交易、官商勾结的腐败现象，使得某些行政官员利用行政指导谋取私人利益。 “阳光是最好的防腐剂” ，通过一些程序设计来增加行政指导行为的透明度，做 到行政指导公开化是解决这一缺陷的基本思路。 第三、缺乏合意空间。我国很多行政指导都是在没有当事人参与的情形下制 15 定和实施的。在作出行政指导前，很少将听证作为必经