（诉讼法学专业论文）论庭前供述的审查判断及运用.pdf

论庭前供述的审查判断及运用 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：诉讼法学 作者姓名：许艳婷 指导教师：王俊民教授 新刑事诉讼法实旌后，庭审阶段被告人推翻侦查阶段和审查起诉阶段供述现 时有出现。根据有些地方的统计，被告人在法庭上不同程度改变原陈述约占百分 之七十以上1 。如深圳中级人民法院受理的贪污、贿赂案件，几乎所有被告人在 庭审过程中都曾不同程度翻供。翻供可以看作是被告人在法庭上行使辩护权的具 体体现，如果其他证据充足，翻供本不足为奇。我国刑事案件办案的流程一般为： 通过排查确定有犯罪嫌疑的可能人选侦讯获得供述定案。在这一 流程中，口供是一个贯穿诉讼始终的核心闯题，或者说，整个诉讼程序的发展在 很大程度上是围绕口供展开的。根据供述的时空条件不同，口供又可以分为被告 人当庭供述与庭外供述。其中，在诉讼实践中，后者通常表现为审前阶段形成的 犯罪嫌疑人有罪供述笔录。在我国目前司法实践中口供占据十分重要地位，口供 作为“证据之王”的情况还在一定程度上存在，被告人翻供会给案件的定罪量刑 带来相当影响。所谓翻供问题其实与被告人的当庭供述无关，而在于犯罪嫌疑人 的庭外有罪供述，更准确地说，在于如何保证刑讯等违法取证手段对庭前供述真 实性的影响降至最低程度，以及被告人当庭推翻庭外供述时法律应如何对待庭前 供述笔录。这两个问题也是司法实践中有效运用庭前供述的两个最基本的问题。 如果这两个问题解决不了，翻供问题便无法真正得到解决。本文围绕论证主题展 开研究：首先，就庭前供述的基本问题，如特征、证据能力、证明力等作一些探 讨，为下面论述作好必要铺垫；其次，比较考察国外尤其是英美法系的相关立法 1 参见耄勇、陈碧、廖明：被告人翻供三人谈，何家弘主编：证据学论坛第九卷，中国检察出版社 2 0 0 5 年版，第1 6 7 页。 1 和实践，作为评析我国法律制度基本视角，并为我国制度的完善提供必要的养料； 再次，在比较考察的基础上，对我国立法和司法实践作出评析，揭露问题及其成 因；最后，就我国制度的完善提出自己看法。 i 关键词l 庭前供述审查判断取证规则运用规则完善 2 a b s t r a c t a f t e rn e wc o d eo fc r i m i n a lc o u r tc a r r yo u t ，t h ec o u r tr e v i e wt h es t a g e a c c u s e dap e r s o nt oo v e r t h r o wt oi n v e s t i g a t et h es t a g ea n dr e v i e w i n gt o s u eas t a g et om a k ead e p o s i t i o nt oh a v ea l r e a d ya p p e a ra tp r e s e n t a c c o r d i n gt os o m ec o v a r i a n c e so fp l a c e s ，a c c u s e dp e r s o nt h ed i f f e r e n t d e g r e ec h a n g e so nt h el a wc o u r to r i g i n a li l l u s t r a t et oh a v e7 0 a b o u t a b o v e c o r r u p t i o na c c e p t e ds u c ha 8i n t e r m e d i a t ep e o p l e s c o u r ti n s h e n z h e n ，b r i b ec a s e ，a l m o s ta l la c c u s e dp e r s o n st h ea l lo n c ed i f f e r e n t d e g r e ew i t h d r a w sac o n f e s s i o ni nt h ec o u r tr e v i e wt h ep r o c e s s w i t h d r a w ac o n f e s s i o nc a ns e em a k eb ea na c c u s e d ，t h ep e r s o nm a k e si nt h el a wc o u r t n o r t hb o u n dr i g h tt od e f e n s eo ft h ec o n c r e t eb o d yi sn o w ，i fo t h e rp r o o f s a r ea m p l e ，w i t h d r a wac o n f e s s i o no r i g i n a l l yn ow o n d e r t h ep r o c e s st h a t t h eo u rc o u n t r yc r i m i n a lc a s eh a n d l eac a s eg e n e r a l l yi s ：c h e c ka s s u r a n c e t oh a v eac r i m eas u s p i c i o n t h r o u g h ar o wo f p o s s i b l e c a n d i d a t e i n v e s t i g a t i o n - b em a k ead e p o s i t i o n s e t t l ec a s e h e r e i nt h e t o p - g r a d ed i s t a n c e ，t h es t a t e m e n ti sa c o r ep r o b l e mt h a tp i e r c e st h r o u g h l i t i g a t i o na l w a y s ，o rs a y ，t h ew h o l ed e v e l o p m e n to fl i t i g a t i o np r o c e d u r e i sas t a t e m e n tt ol a u n c ha r o u n dt oal a r g ee x t e n t a c c o r d i n gt ot h e t i m e s p a c ec o n d i t i o nd i s s i m i l a r i t yf o rm a k ead e p o s i t i o n ，t h es t a t e m e n t c a ni sd i v i d e di n t oa c c u s e dap e r s o nt ob eac o u r tt om a k ead e p o s i t i o n t om a k ead e p o s i t i o nw i t hc o u r to u t s i d ea g a i n a m o n gt h e m ，i nt h e 1 i t i g a t i o nt h ef u l f i l l m e n t ，t h e l a t t e ru s u a l l ye x p r e s s e sf o rr e v i e w s s u s p e c tp e r s o n sg u i l t yo ft h ec r i m et h a tt h ee x s t a g eb e c o m et om a k e ad e p o s i t i o nh a n dw r i t t e nr e c o r d t h es t a t e m e n to c c u p i e sav e r yi m p o r t a n t p o s i t i o ni nt h eo u rc o u n t r yc u r r e n t l yt h ej u d i c i a lf u l f i l l m e n t ，t h e s t a t e m e n ti st h ec i r c u m s t a n c eo f ”t h ek i n go ft h ep r o o f ”t os t i l le x i s t t os o m ee x t e n t ，a c c u s e dt h ep e r s o nw i t h d r a wac o n f e s s i o nam e e t i n gt o s e n t e n c et h eq u a n t i t yp e r t a i n i n gt oc r i m et ob r i n ge q u a li n f l u e n c ef o r 3 c a s e s o - c a l l e dw i t h d r a wac o n f e s s i o nap r o b l e mi nf a c ta n d a c c u s e dp e r s o n o fw h e nt h ec o u r tm a k ead e p o s i t i o ni r r e l e v a n t ，b u tl i ei nc o m m i tc r i m e s u s p e c tp e r s o no ft h ec o u r to u t s i d eg u i i t ym a k ead e p o s i t i o n ，s a y i n gm o r e a c c u r a t e l y ，l i ei nh o wp r o m i s et h et h ea s ke t c o b t a i n se v i d e n c ei l l e g a l l y m e a n st od e c l i n et ol o w e s td e g r e et o w a r d sm a k i n ga d e p o s i t i o nr e l i a b i l i t y b e f o r et h ec o u r to fi n f l u e n c e ，a n da c c u s e dt h ep e r s o nb eac o u r t t o o v e r t h r o wac o u r tt om a k ead e p o s i t i o no u t s i d et h el a wt r e a t sw h a ti ft o m a k ea d e p o s i t i o nh a n dw r i t t e nr e c o r db e f o r et h ec o u r t t h e s et w op r o b l e m s a l s oi st h ej u d i c a t o r yp r a c t i c em e d i u mm a k eu s eo fe f f e c t i v e l yt om a k e ad e p o s i t i o nb e f o r et h ec o u r to ft w om o s tb a s i cp r o b l e m s i ft h e s et w o p r o b l e mc a n tr e s o l v e ，w i t h d r a wac o n f e s s i o nap r o b l e ma n dt h e nc a n tb e r e a li sr e s o l v e t h i st e x tc i r c u m a m b i e n c ea r g u m e n tt o p i cl a u n c h e sa r e s e a r c h ：f i r s t ，b a s i cp r o b l e mm a d ead e p o s i t i o nb e f o r et h ec o u r t ，s u c h a st h ec h a r a c t e r i s t i c ，p r o o fa b i l i t y ，c e r t i f i c a t ed i n te t c m a k es o m e s t u d i e s ，d i s c u s s i n g t om a k e v e r y n e c e s s a r y c u s h i o nf o rt h e u n d e r n e a t h ：s e c o n d l y ，c o m p a r i s o nt h ei n v e s t i g a t i o na b r o a di st h er e l a t e d l a w m a k i n gt h a tp a r t i c u l a r l yb r i t is ha n da m e r i c a nm e t h o d sf a s t e na n d p r a c t i c e ，b et h ec r i t i q u eo u rc o u n t r yl a ws y s t e mb a s i ca n g l eo fv i e w ，a n d f o rt h eo u rc o u n t r ys y s t e mo fp e r f e c t p r o v i d et h en u t r i t i o no ft h e n e c e s s i t y ；a g a i n ，a tm o r et h ef o u n d a t i o no f w i t h i n v e s t i g a t i o nu p ，m a k e ac r i t i q u et ot h eo u rc o u n t r yl a w m a k i n ga n dt h ej u d i c a t o r yf u l f i l l m e n t ， m a k ep u b l i cap r o b l e ma n di tb e c o m eb e c a u s eo f ：e n d ，o u rc o u n t r ys y s t e m o fp e r f e c tp u tf o r w a r do n e s e l f sv i e w p o i n t k e yw o r d s ：m a k ead e p o s i t i o nt h er e v i e w i n gj u d g m e n tb e f o r et h e c o u r to b t a i ne v i d e n c er u l em a k eu s eo fr u l ep e r f e c t 4 论文独创性声明 许艳婷的学位论文论庭前供述的审查判断及运用 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特另j j j n 以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 2 5 日 作者签名： 论文使用授权声明 日期：2 0 0 7 年1 0 月 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阒并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者繇幽翩躲鲤 月2 5 日 7 日期：2 0 0 7 年1 0 论庭前供述的审查判断及运用 导言 新刑事诉讼法实旌后，在庭审阶段被告人推翻其在侦查阶段和审查起诉阶 段口供的现象十分普遍。根据有些地方的统计，被告人在法庭上不同程度改变 原陈述的约占百分之七十以上2 。更有甚者如深圳中院所受理的贪污、贿赂案件， 几乎所有被告人在庭审过程中都曾不同程度地翻供。从理论上讲，翻供可以看 作是被告人在法庭上行使辩护权的具体体现，如果其他证据充足，翻供本不足 为奇。但是，由于在我国目前司法实践中口供占据着十分重要的地位，口供作 为证据之王的情况还在一定程度上存在，在这种背景下，被告人一旦翻供将会 给案件的定罪量刑带来严重的影响。如何杜绝或减少翻供现象成为我国刑事司 法实践中的一个棘手问题。为了说明问题，我们先来看一个真实案例： 19 98 年4 月22 日，昆明警方从一辆昌河面包车内，发现一男一女被 枪杀在车内，身上钱物被沈劫一空。经查，男的叫王俊波，女的叫王晓湘，均 系公安干警。很快，昆明市公安局成立了专案组。专案组通过一系列的工作， 死者王晓湘的丈夫，同为公安民警的杜培武最先进入专案组视线。专案组传讯 了杜培武，但杜坚决否认。之后，专案组又扩大视线，围绕杀人抛尸现场走访 了数百名群众，查证上万条信息线索，在确定一个又一个的嫌疑人后，经查证 后又一个一个地排除了。与此同时，专案组又对现场进行勘察分析，研究案情， 并对杜培武进行了一系列的鉴定、测试、检测，均不否认杜培武作案的可能。 自此，杜培武被确定为重大嫌疑人。但杜培武对此一直拒不承认，案情进展缓 慢。7 月26 日，昆明市公安局直属分局以杜培武涉嫌故意杀人罪向市检察院 提请批准逮捕，市检察院在依法审讯杜培武时，杜推翻了原来供述，诉说以前 的有罪供述是侦查部门刑讯逼供的结果。针对这一情况，批捕处即找专案组了 解是否有过刑讯逼供，办案人员否认，并提供审讯杜培武的录相带和杜亲笔书 写的供述材料给检察院审查。7 月3 1 日，市检察院以杜培武涉嫌故意杀人罪正 2 参见童勇、陈碧、廖明：被告人翻供三人谈，何家弘主编：证据学论坛第九卷，中国检察f f j 版社 2 0 0 5 年版，第i 6 7 页。 l 式批准逮捕并对该案正式提出起诉。昆明市中级人民法院受理后，经过审理以 杜培武犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，杜培武不服， 以“没有杀人，公安刑讯逼供，事实不清，证据不足”为由提出上诉。省高院 在审理该案后，提出了对公诉机关在一审庭审中指控并经一审确认的鉴定证据 和杜本人的亲笔供述等证据中取证问题、鉴定时间问题、刑讯逼供问题、以及 作案时间、作案动机等方面的问题和疑点。认为该案主要证据是真实的，但存 在的疑点不能排除，留有余地地将杜降格判处死刑，缓期二年执行，判决后， 将杜培武投入监狱改造。20 00 年6 月14 日，昆明警方在开展侦破会战中， 一举破获了杨天勇劫车杀人团伙案，杨交代了其杀死“二王”的事实，至此， 杜培武案件真相方告白于天下。3 在本案中，我们可以看到我国刑事案件办案的一般流程：通过排查确定有 犯罪嫌疑的可能人选侦讯获得供述定案。在这一流程中，口供是 一个贯穿诉讼始终的核心问题，或者说，整个诉讼程序的发展在很大程度上是 围绕口供展开的。根据供述的时空条件不同，口供又可以分为被告人当庭供述 与庭外供述。其中，在诉讼实践中，后者通常表现为审前阶段形成的犯罪嫌疑 人供述笔录。我国现行刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人供述与被告人供述一样， 都属于法定的证据种类，经过查证属实后，都可以作为定案根据。因此，在法 庭调查中，像案例显示的那样，侦查起诉阶段形成的犯罪嫌疑人供述笔录几乎 丝毫不受限制地涌向法庭，致使讯问被告人几乎沦为了对庭外供述笔录的调查 核实。于是，在法庭调查阶段，一旦被告人推翻或否认之前的庭外供述，法庭 就必须在被告人的当庭供述与庭外供述之间做出选择。 对于“法庭如何判断当庭供述的真假”这一实践中备受关注的问题，理论上 的回答其实很简单：“这属于证据评价问题，只能由法官根据案件具体情况做出 判断”。如果强求做更详细的解答，理论所能提供的也只能是一种评价方法。其 中，重点审查口供中的“隐秘细节”是一种普遍接受的审查方法4 。审查“隐密细 节”的理论根据是这样的：尽管具体犯罪的法定构成要件是确定不变的，并因此 属于同一罪名的犯罪必然具有共同的相似特点，但是，在现实生活中，每一个 参见b ! e ；! 幽：乜鲤! ：鲤：d 垒! h 璺! 盟1 2 3 ! z 8 丝2 鲤鱼! ! q 盥! 鱼互b ! 墅! ，彭显才、施家三：牲 培武错案的前前后后。 。参见章勇，陈碧，廖明：被告人翻供三人谈，何家弘主编：证据学论坛第九卷，中国检察出版社 2 0 0 5 年版，第1 6 7 页。 2 犯罪案件都必然具有自身特殊之处。这些特殊之处不仅是一个案件区别于其他 案件的重要标志，而且也决定了犯罪过程的大量细节只有犯罪人才可能知晓。 因此，可以说，每个案件的犯罪人都必然拥有关于犯罪过程的大量细节知识， 此种细节知识作为一种与特定案件密切相联的知识，别人无法知道，即使知道 也不可能完全搞清楚。而且，在某种意义上，这种知识只能是“个人知识” ( p e r s o n a lk n o w l e d g e ) ，别人是根本无法完全掌握的。因此，通过犯罪过程的细 节知识，犯罪案件与犯罪人密切地勾连在一起。可以说，每个犯罪案件中都必 然存在一些他人无法知晓、只有犯罪人才知道的细节知识，而对于这些“隐密细 节”，只有真正的犯罪人才有可能具体、详细地予以描述。所以，一般认为，对 犯罪案件细节知识掌握与否，可以作为检测被告人是否是犯罪人的基本手段。 然而，在我国，法官并非不知道上述方法，而是上述方法在司法实践中根 本无法有效地甄别庭外供述的真假。让我们再一次回到开头的案例。在本案中， 杜培武虽然在侦查阶段对“作案经过”作了几次比较一致的供述，但在审查起 诉阶段、审判阶段，推翻原供述，拒不承认有罪。如果仅就杜培武侦查阶段供 述而言，其内容包含了诸多细节知识，而如果确实不存在侦查人员诱供现象， 除他本人外，其他人几乎是无法知晓这些知识。这比较有力地说明，杜培武对 “犯罪”经过非常清楚，辅以其他证据，可以认定被告人有罪。不幸的是，本 案像其他绝大多数案件一样，同刑讯逼供、诱供纠缠在了一起，可能在案件侦 查阶段这些细节知识就通过侦查人员的讯问有意或无意的传达给了犯罪人嫌疑 人。于是，当被追诉人在审判阶段推翻先前供述并辩称侦查人员刑讯逼供、诱 供时，再运用这里提出的“隐蔽性知识”来判断被追诉人供述的真实性，就存在 一个无法克服的障碍：天知道这些“隐蔽性知识”是不是侦查人员“教诲”的产物 呢? 对于这些细节内容，侦查人员在勘查现场和侦查过程中已经知道，以侦查 人员已经知道的内容验证后来获得供述的真实性，显然无法保证这些细节知识 确实是被追诉人亲身所知的“隐蔽性知识”。因为，通过诱供、逼供，在任何案 件中都可以“制造”出能够供述细节内容的被追诉人。于是，问题又转了回来： 究竟有没有刑讯、诱供? 我国刑事诉讼法第4 3 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须 依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻 重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集 证据。”我国 刑法第2 4 7 条将司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯 逼供规定为犯罪。这些立法规定都体现了法律对刑讯逼供的严厉态度。不过， 也应当看到，在新刑事诉讼法实施前我国立法并未否认违法取得口供的证据资 格，致使司法实践中为了破案，采用非法手段，甚至是刑讯逼供、诱供的行为 逼取犯罪嫌疑人供述的事例时有发生，严重破坏了我国刑事司法部门权威形象。 为此，在1 9 9 6 年刑事诉讼法的实施过程中，最高人民检察院和最高人民法院为 贯彻刑事诉讼法而作的司法解释，都否定了以非法手段取得的犯罪嫌疑人、 被告人供述的证据资格。其中，最高人民法院司法解释规定：严禁以非法的方 法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的 方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是， 法律的抽象规定尚不等同于具体的司法实践。当我们转向司法实践时，所看到 的情形却不容乐观。像“杜培武”案件表明的那样，非法证据规则实际上是很 少被付诸实践的。非法证据规则的立而不用造成了以下两方面的矛盾对立发展： 第一，该规则对侦查人员违法逼取供述几乎没有任何实质的遏制作用，刑讯逼 供、诱供等恶性事件像以前一样仍时有发生。第二，由于抽象权利的存在，却 实实在在地激励着那些受到不公正待遇的被告人坚定地以此为由要求排除非法 取得的庭外供述。于是，被告人当庭推翻庭外供述的现象迅猛增多，法庭被一 次次地逼进了“死胡同”：不得不就庭外供述的真实性做出明确表态，而不能像 被告人继续供述的案件那样顺理成章地依靠庭外供述作出裁判。 至此，我们似乎已经窥见了翻供问题的真相：在我国司法实践中，所谓的 翻供问题其实与被告人的当庭供述无关，而在于犯罪嫌疑人的庭外有罪供述， 更准确地说，在于如何保证刑讯等违法取证手段对庭前供述真实性的影响降至 最低程度，以及被告人当庭推翻庭外供述时法律应如何对待庭前供述笔录。这 两个问题也是司法实践中有效运用庭前供述的两个最基本的问题。如果这两个 问题解决不了，翻供问题便无法真正得到解决。 要指出的是，从狭义上讲，庭前供述的运用主要是指犯罪嫌疑人供述笔录 在法庭审理时的查证和取舍的问题。但是，正如本文开始所举的案例所示，我 国翻供问题的解决，决不能仅仅依赖于庭前供述在庭审阶段运用规则的完善， 4 因为在我国，所谓翻供问题的实质，并不在于口供本身，而在于我国侦查机关 的社会公信力已经受到了普遍的怀疑。由于我们已经无法相信侦查人员不会利 用其侦查中的优势地位“帮助”犯罪嫌疑人制造出所需要的供述，所以，在庭 外供述的评价问题上，我们的法官不得不完成一个谁也没有能力完成的任务： 判断刑讯等违法手段会在多大程度上影响庭前供述的真实性。所以要解决翻供 问题，必须解决好庭前供述自愿性的问题，尽可能地减少或杜绝刑讯、诱供等 可能性因素对庭前供述形成的影响。 第一章庭前供述的基本问题 第一节庭前供述的概念和表现形式 本文所指的庭前供述是指犯罪嫌疑人在侦查阶段接受侦查机关调查、在审 查批捕阶段接受检察机关讯问时所作的有罪供述，按照犯罪嫌疑人此时特殊的 诉讼法律身份，该口供也可以称“犯罪嫌疑人有罪供述”。 根据取证方式不同，庭前供述具有不同的表现方式，一般分为三种：其一， 讯问人员在庭审前向犯罪嫌疑人讯问时，对其讯问内容所制作的讯问笔录，这 是庭前供述在刑事诉讼中最基本的表现形式；其二，犯罪嫌疑人亲笔书写的有 罪供词：我国刑事诉讼法第9 5 条规定：“犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应 当准许。必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”从而为 犯罪嫌疑人在庭审前书写的亲笔供词的证据资格提供了法律依据。其三，办案 部门录制的犯罪嫌疑人作庭前供述时的视听资料，这是我国刑事诉讼法修订后 增加的庭前供述形式。由于视听资料具有独特的视觉和听觉的辅助效果，更加 直观、客观地反映了犯罪嫌疑人作出供述时的环境和神态，在目前庭审质证中 被普遍使用并基本被法院采信。 第二节庭前供述的特征 由于庭前供述在刑事诉讼中所处的特殊地位和与案件结局的直接利害关 系，决定了其具有独特的、不同于其他证据的特征。庭前供述的特征主要有： 一、庭前供述具有主导性的证明作用 首先，庭前供述是我国刑事诉讼法规定的七种证据之一，它具有一切刑事 证据所共有的属性。中华人民共和国刑事诉讼法规定：“证明案件真实情况 的一切事实都是证据。”这就揭示了刑事证据所固有的两个属性，即客观性和关 联性。案件事实是已经发生的事实，是不依人的主观意志为转移的客观存在。 它不仅对其他人是客观的，对犯罪嫌疑人也是客观的。当犯罪事实是犯罪嫌疑 人所为时，真实的庭前有罪供述就是犯罪事实的正确反映。这就是庭前供述的 客观性。同时，庭前供述提供的事实不是别的什么事实，而是犯罪的真实情况， 这样的庭前供述就与客观存在的案件事实产生了内在的联系。正是这种内在的 联系使庭前供述对案件事实具有证明力。与案件事实毫不相干的庭前供述，尽 管它的内容是真实的，也不是证据，因为它对案件的事实没有证明力。当犯罪 的事实不是犯罪嫌疑人所为时，他的辩解虽然不能反映犯罪的事实真相，却可 以反映他与犯罪事实没有关系这一客观事实，所以也有客观性。既然这样的庭 前供述能提供犯罪嫌疑人没有进行被指控的犯罪行为的事实，那么它就从否定 的方面与案件的事实发生了联系，对案件事实也起证据作用。总之，无论是有 罪的供述，还是无罪的辩解，都同时具有刑事证据的客观性和关联性，是不容 置疑的刑事证据。 其次，真实的庭前供述在案件证据体系中具有直接的、主导性的作用。这 是因为：第一，从公检法办理的刑事案件来看，没有口供的案件，甚至是犯罪 嫌疑人最终不就案件事实做出真实陈述和辩解的案件是极其个别的，绝大多数 案件，都大量地存在着真实供述，而且，它像一条主线一样把其他证据穿联起 来，是证据体系中的一个极其重要的组成部分。第二，从犯罪嫌疑人在案件中 的特殊地位来看，他对自己有罪无罪了解地最清楚，对自己犯罪的起因、目的、 准备、实施及逃避打击的手段或无罪的细节事实最明白。换言之，犯罪嫌疑人 的真实口供是一份直接证据。它的证明力是其他直接证据( 如被害人的陈述) 或间接证据所无法比拟的。第三，从占有一定比例的重大疑难案件来看，没有 犯罪嫌疑人的供述，案件将很难做到事实清楚依法处理。在有些案件中，犯罪 嫌疑人的供述几乎是侦查人员可以获取的唯一的证据，尤其是“一对一”的案 件中，犯罪嫌疑人的供述的重要性更是不容忽视。例如在贿赂犯罪中缺乏除行 6 贿受贿双方以外的第三方证人，一般情况下，贿赂的形式多表现为现金，而且 没有字据，因此除了受贿人和行贿人的供述与证言外，一般很难找到其他证据 对犯罪事实加以佐证。所以，犯罪嫌疑人庭前的供述一经查证属实，就可以成 为认定案件事实的直接证据，这是庭前供述的优点。 二、庭前供述具有复杂性和多变性 庭前供述极强的证明力是以口供的真实性为前提的，但在刑事诉讼中，口 供有其特殊性的一面，这种特殊性是由犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的特殊地位决 定的。犯罪嫌疑人的供述与刑事诉讼的结果有直接的利害关系，是证明他有罪、 无罪的根据之一。因此，犯罪嫌疑人不可能不考虑真实供述给自己带来的后果， 这就造成了口供的复杂性。 第一，口供具有真实性的一面，前面已谈过，当犯罪事实是犯罪嫌疑人所 为时，他比任何人都更清楚这个事实，只要他如实供述，口供就能正确的反映 案件事实的全部情况，即使是最了解案情事实的证人和被害人也做不到这一步。 证人和被害人对案件事实的了解都有一定的局限性，他们能够证明案件事实的 主要情节或部分情节，但不能如同犯罪嫌疑人陈述自己的所作所为那样全面具 体。当犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为时，他能比任何证人更充分地陈述自己与 案件事实无关的各种情况和理由。但是，必须明确，这里使用的时口供的可能 真实性，不是现实真实性。 第二，庭前供述具有虚伪性的一面。由于犯罪嫌疑人要对口供所证明的犯 罪事实承担法律责任，所以他总是不愿如实供述，总是想方设法使他的陈述有 利于自己，以达到逃避或减轻刑罚的目的。无罪的辩解虽然也有真实性，但其 虚伪性比有罪的供述更大。事实上在刑事诉讼各阶段，犯罪嫌疑人被证明无罪 而释放的为数很少，作虚伪供述的更多见。因此，无论是有罪的供述还是无罪 的辩解都存在着很大的虚伪性。 第三，司法实践中客观存在着少数办案人员片面注重真实供述的证明力。 表现在办案人员急功近利，有的办案人员为获取口供不惜采取非法的引供、诱 供、骗供甚至是刑讯逼供。这也是使得口供真伪难辩、更加复杂的一个不容忽 视的一方面。 7 第三节庭前供述的证据能力和证明力 证据能力是指能否在审判中用来证明控辩双方所主张的、并且必须由审判 人员加以判断的事实，也就是有无充当证据的资格。证明力是指证据在认定事 实上发生作用的力量，包括证据本身的可信性和其与事实之间的关联程度两个 方面。证据能力和证明力是任何证据资料能够成为定案依据所必须具备的条件。 由于庭前供述的载体是作为诉讼主体的犯罪嫌疑人，其被获取的过程总是与主 体的个体意志相关，因此法律允许何种情况下获得的庭前供述才能具备证据能 力，直接体现法律对犯罪嫌疑人诉讼主体地位的尊重程度，进而反映了法律的 文明、民主程度。而口供所具有的复杂性、多变性，又决定了庭前供述的证明 力不应等同于其他证据种类。 一、庭前供述的证据能力 在现代刑事诉讼中，判断一项庭外供述是否具有证据能力的关键，在于其 是否具有任意性。任意性规则( 又称非任意自白排除规则) 的含义是，在刑事 案件中，只有基于被追诉人自由意志而作出的供述( 即承认有罪的陈述) ，才具 有证据能力；缺乏任意性或者具有非任意性怀疑的口供，即使其是真实的，也 不具有证据资格。 庭前供述的任意性规则来自对对犯罪嫌疑人诉讼主体地位的承认。诉讼主 体的概念是以近代启蒙思想和古典哲学中的主体性理论为基础发展起来的。该 理论的精神在于尊重人作为个体存在的尊严和理性。在刑事诉讼中提出诉讼主 体这一概念的意义在于把被告人视为与法官检察官平等的人格实体对待，而不 是把他们作为国家追诉犯罪的工具。5 作为独立的人格实体，犯罪嫌疑人、被告 人在是否作出供述的问题上享有完全的自由选择权。以强迫手段获取的口供当 然很可能危及口供的真实性，但它首先构成的是对供述人自由意志的侵犯，即 口供的任意性已经遭到破坏。即使能够证明此种口供是真实的，但由于实体真 实已经不是现代社会刑事诉讼的唯一价值追求，因此也不能作为证据使用。 在英美国家，任意性法则是英美证据法上的一项传统证据法则，比如美国 5 徐静村主编：刑事诉讼法学( 修订本) ( 上册) ，法律f l ；版社1 9 9 9 年版，第8 6 页 8 联邦宪法第五修正案规定：任何人在刑事案件中，都不得被迫自证其罪。” 据此，被追诉人不得被迫供认有罪，缺乏任意性的供述不得采纳为证。为了消 除警察违法逼取口供的诱因，一些传统上的大陆法系国家，通过借鉴英美法系 国家的做法，也逐步确立了以保障供述任意性为目的的非法证据排除规则。德 国刑事诉讼法典第1 3 6 条明确规定，如果违背该条第1 款、第2 款的规定，对 被告人使用折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、 威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使被 告人同意，也不可以采用。6 意大利刑事诉讼法典以保障被告人的精神自由为目 的，要求“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价 能力的方法或技术，即便关系人同意”；根据该法典第1 9 1 条的规定，违背该法 律禁令而获取的证据不得加以使用，辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权 要求排除此项证据。7 日本国宪法第3 8 条第2 款规定，“出于强制、拷问或 胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据。”日本 刑事诉讼法第3 1 9 条第1 款在此基础上增加了“以及其他可以怀疑为并非出 于自由意志的自白”，不得作为证据。8 二者共同构成了日本自白排除法则的法 律依据。因而，尽管两大法系在被告人供述的证明力上存在实质性的差异，但 是，在保障被告人自由供述问题上却存在较大的致性。 从我国的实际情况来看，犯罪嫌疑人的供述作为法定证据种类之一，其具 有证据能力是肯定。我国刑事诉讼法第4 3 条规定：“严禁以非法的方法收 集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法 获取的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的依据。”最高人民 法院关于执行 若干问题的解释第6 1 条和最高 人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第2 6 5 条都明确规定，以刑讯等非法 收集的犯罪嫌疑人、被告人供述不得作为指控犯罪的依据。这些表明，我国法 律虽然没有明确提出自白任意性的概念，但对采取违背自由意志的刑讯逼供等 手段获取口供的行为从法律上作了原则禁止。 这里要指出的是，庭前供述的任意性并不是一个实质上的概念，而仅仅是 6 李吕珂译：德国刑事诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第6 2 6 3 页 7 孙长永著：侦查程序与人权，中国方正 i ；版社2 0 0 0 年版，第3 6 1 - 3 6 2 页。 【| i 】l “u 守一著：刑事诉讼法，刘迪等详，法律i | ；版社2 0 0 0 年版，第2 4 7 页。 9 一种符合法律要求的任意性。绝对的意志自由原本就是一个虚无飘渺的命题。 人们在为一定的行为时，无不受到各种客观条件的制约。因此以供述人绝对的、 实质上的意志自由来衡量口供，注定是没有结果的。以美国为例，有研究表明， 美国对口供任意性的判断经历过一个由“综合情况标准”向“正当程序标准” 转变的过程。9 所谓“综合情况标准”又称为“逐案分析法”，即要求法官根据 被告人的受教育状况、年龄、健康状况、讯问时的环境等各种因素进行总体上 的考察，在此基础上对口供的任意性作出判断。所谓“正当程序标准”即法律 为口供的采集过程规定了一系列的程序规则，如审讯嫌疑人之前必须告知其所 享有的诉讼权利，拘禁犯罪嫌疑人之后必须迅速将其交给治安法官等等；凡遵 守这些程序规则而获得的口供，法律便承认其具有任意性，反之则没有。可见， 口供在这一标准下的任意性是一种法律上的任意性，而非实质上的任意性。 二、庭前供述的证明力 就庭前供述而言，其证明力涉及到两个问题：一是庭前供述自身的证明力 问题，二是同庭审供述相比庭前供述的证明力大小问题。 ( 一) 庭前供述的可信性 庭前供述作为证据的一种，对其可信性的要求是不言而喻的，原本无须特 别强调。而且，这本是个由法院或陪审团依据自由心证的原则自由判断的问题。 但是，由于口供是一种言词证据，而且与另一种典型的言词证据证人证言 相比，其所涉及到的主体和关系更为复杂，因此其真实性受到外部干扰的危险 就更大不仅存在正常条件下的削弱，而且极有可能出现人为的蓄意歪曲和 篡改。为了保障供述的可信性，各国普遍确立了补强证据规则，即仅有有罪供 述不能认定为犯罪，还必须有其他证据在案佐证，我国刑事诉讼法第4 6 条也有 类似的规定。这可以看作是自由心证原则的例外。要说明的是，有罪供述加补 强证据所达到的证明程度，仅是一种法律的真实，它与看不见摸不着的客观真 实并不能完全重合，因此，补强规则只能在法律范围内为口供真实性的认定设 定一个尽可能合理的标准。 ( 二) 庭前供述与庭审供述证明力的大小 9 易延友主编：沉默的自由，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 7 5 1 8 3 页。 1 0 庭前供述和庭审供述在形式上因诉讼阶段的不同而不同，但在内容上存在 着主体的同一性。由于运用证据的最终目的是为了证明案件的真实情况，因此， 当由同一个主体作出的庭前供述和庭审供述之问出现矛盾的时候，我们总是希 望在两者之间选择一个最可信的用作证明案件事实的证据，而将另一个供述予 以排除。那么在当庭供述和庭前供述两者中，到底哪一个更为可信呢? 对于这 个问题存在两种观点：一种认为，如果犯罪嫌疑人口供和被告人口供在部分内 容上有差别，审判时应该以被告人口供为准，此时其以前的口供没有任何证据 意义。1 0 一种观点认为，被告人当庭翻供必须提供确实的理由和事实依据，否 则当庭供述不予采信。我国最高人民法院也持此种观点。1 2 从理论上，当庭供述的效力明显优于庭前形成的书面供述。但是理论上的 推论与现实总是有相当大的差距，对当庭供述与庭前供述的效力大小不应一概 而论。犯罪嫌疑人在侦查审讯阶段，处于孤立无援的境地，在其意志最为薄弱 的时候，心理防线容易被突破。但是在审判阶段，被告人可能出于逃避惩罚的 侥幸心理或害怕惩罚的心态翻供。龙宗智教授曾指出，根据他自己多年从事司 法实务的体会以及司法界比较公认的看法，被告人在案件初始阶段的认罪供述 一般情况下是真实的，而翻供在多数情况下是一种对罪责故意逃避。”因此在 刑事审判程序中，如果被告人当庭翻供，我们应该具体问题具体分析，不能“一 刀切”。 第二章庭前供述取证及使用规则的比较考察 第一节庭前供述的取证规则 对于侦查机关获取犯罪嫌疑人供述的行为，法律应当主要从两个方面加以 规制，其一为取证程序，其二为取证手段。对于取证手段问题，理论界的认识 基本一致1 4 ，在此不再赘述。本文在此着重讨论取证程序规则。 ”曹建明主编：诉讼证据制度研究，人民法院i r 版社2 0 0 1 年版，第1 9 6 - - 2 0 3 页。 “中国审判案例要览( 2 0 0 2 年刑事审判案例卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 8 0 页。 ”参见中华人民共和国最高人民法院公撒，2 0 0 0 年第1 期。 ”龙宗智；试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用，载法学2 0 0 0 年第1 期。 “堆奉i ：均在取证于段上设置如下禁区：不得为款取口供对嫌疑人事实物理强制；不得为获取u 供对嫩疑 人实施精神强制；不得以引诱、欺骗方式获取u 供。 l l 一、讯问行为开始的条件 有关讯问行为开始的条件规则是口供任意性的首要保证。因此西方各国在 这方面的规则非常健全，其目的就在于限制控方行使调查的范围，警方不能任 意破坏公民平静有序的生活、强制其忍受讯问，即使有犯罪嫌疑也并不能强制 其作出供述。 美国联邦最高法院在米兰达案中列举了几项口供可采性的保障措施，其中 除了著名的“米兰达警告”外，还包括两项重要内容：第一，如果犯罪嫌疑人 在审讯的任何阶段上“以任何方式表述出”要求律师在场的意愿，该讯问就必 须中止，直到获得一位律师：第二，如果该犯罪嫌疑人以任何方式表现出他不 愿意接受讯问，该讯问就不得开始，如果已经开始就应停止，哪怕该嫌疑人已 经给出了归罪性的信息，并一直等到该嫌疑人已经向律师咨询而且同意接受进 一步的讯问。1 5 日本大体上也采取类似的做法，只是法律规定未尽明确。日本 刑事诉讼法第1 9 8 条第1 款规定：“犯罪嫌疑人，除被逮捕或羁押外，可以拒绝 到案，或到案后可以随时退出。”可见，日本法律将讯问犯罪嫌疑人分为两个部 分，其一为讯问未在押的犯罪嫌疑人，其二为讯问在押的犯罪嫌疑人。前者为 典型的任意侦查，犯罪嫌疑人可以拒绝到案或随时退出，显然，为在押的犯罪 嫌疑人享有是否接受讯问的自由。但是对于在押的犯罪嫌疑人是