（诉讼法学专业论文）论民事裁判瑕疵救济机制.pdf

摘要 摘要 本文以民事裁判瑕疵的涵义为切入点，探讨我国现行民事诉讼法在民事裁 判瑕疵救济机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救 济机制。 开篇以天津中级法院的一份具有多处瑕疵的民事裁判书为例，间接说明瑕 疵的民事裁判对当事人的负面影响，使参与诉讼的当事人、诉讼参与人对人民 法院的司法权威性产生了质疑。因此，笔者认为研究该问题的直接目的是维护 民事裁判的司法权威性，而民事裁定与民事判决作为承载人民法院民事审判权 的权威性的法律文书，对人民法院、当事人以及社会产生重要的影响。民事裁 判中的瑕疵可以分为普通瑕疵与严重瑕疵，而严重瑕疵正是有的学者认为的出 现在民事裁判书中的需要通过启动上诉审程序或者再审程序予以救济的错误， 普通瑕疵是本文笔者所界定的民事裁判瑕疵，它包括类似于笔误的轻微瑕疵也 包括其他种类的瑕疵。 在写作过程中，笔者运用比较的方法，以德国、日本、法国、美国四国为 例，比较四国的相关的立法规定，筛选出适合我国的诉讼环境与诉讼文化的相 应的救济机制。东西方国家的诉讼文化以及诉讼环境存在较大的差异，适合西 方法律土壤生存的制度移植到我国的诉讼环境，未必能够发挥应有的作用。因 此在比较筛选之前，先要对我国与民事裁判瑕疵救济机制相关的诉讼文化与历 史发展梳理清晰。在我国并非没有民事裁判瑕疵救济机制，在我国现行的民事 诉讼法中规定，对于轻微的民事裁判瑕疵可以通过裁定补正程序予以救济，对 于严重的民事裁判瑕疵，可以通过上诉程序或者再审程序予以救济。但是考虑 到我国司法资源的紧缺以及对当事人以及其他诉讼权利人的权益保护，笔者认 为，我国的救济机制在立法上存在断层的现象，这是我国相关立法上的显著缺 陷，也是立法上的空白，需要借鉴其他国家完善的立法规定予以填补。 在完善救济机制的设想方面，笔者认为要解决立法上的断层现象需要完善 裁定补正程序和引入补充判决程序即可，因此结合我国的审级制度对裁定补正 的具体程序以及正确的司法定位说明阐述；对引入的补充判决程序的适用范围、 具体程序、法律后果以及司法定位予以阐述。 笔者希望通过对民事裁判瑕疵救济机制问题的研究，抛砖引玉让更多的法 摘要 律学者、法律工作者从我国的立法上研究完善立法上的缺陷以及学术上的空白。 从笔者掌握的资料看出，部分学者已经对部分救济机制形成相对统一的观点， 但是对该问题的研究还是处于零散的状态，需要对民事裁判瑕疵救济机制予以 整体探讨研究。 关键字：民事裁判瑕疵救济机制补正程序补充判决 i i a b s t r a c t a b s t r a c t b a s e do nt h em e a n i n go fc i v i lr e f e r e eb l e m i s ha st h eb r e a k t h r o u g hp o i n t ，a u t h o r d i s c u s s e dt h ec h i n a sp r e s e n tc i v i lp r o c e d u r el a wi nc i v i lr e f e r e eb l e m i s ho nt h e q u e s t i o no ft h er e m e d ym e c h a n i s m a n di nt h el i g h to ft h ed e f e c t so ft h ed e f i n i t i o n ，i r a i s e dp e r f e c tm e a s u r e so fr e l e v a n tr e l i e fm e c h a n i s m i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rt o o kac i v i lr e f e r e eb o o ko ft i a n j i ni n t e r m e d i a t ec o u r t f o re x a m p l e ，w h i c hh a sm a n yf l a w s i ti n d i r e c t l ye x p l a i n st h en e g a t i v ee f f e c t so f b l e m i s hc i v i lv e r d i c t ，w h i c hm a k e st h ep a r t i e sa n dl i t i g a t i o np a r t i c i p a n t sq u e r y j u d i c i a la u t h o r i t yo fp e o p l e sc o u r t t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rt h i n k st h a td i r e c ta i mi n t o t h ei s s u ei st om a i n t a i nt h ej u d i c i a la u t h o r i t y c i v i lj u d g m e n ta n dc i v i lv e r d i c ta st h e l e g a ld o c u m e n t sw h i c hc a r r yt h ea u t h o r i t yo fc i v i lj u r i s d i c t i o n sh a v ed e e p l yi m p o r t a n t i n f l u e n c eo nt h ep a r t i e sa n ds o c i e t y t h ed e f e c t si nc i v i lj u d g m e n ta n dc i v i lv e r d i c t c a nb ed i v i d e di n t oc o m n l o nd e f e c t sa n ds e r i o u s l yf l a w t h el a t t e ri sb e l i e v e db ys o m e s c h o l a r st h a ta p p e a lp r o c e d u r eo rr e t r i a lp r o c e d u r ew i l lb et h e i r sr e l i e fm e c h a n i s m t h ec o m n l o nd e f e c t so fc i v i lj u d g m e n ta n dc i v i lv e r d i c tw h i c hd e f i n e db yt h ea u t h o r , i n c l u d es i m i l a rt om i n o rf l a w sa sm i s s p e l l i n g sa n da l s oi n c l u d eo t h e rk i n d so fd e f e c t s i nt h ep r o c e s so fw r i t i n g ，t h ea u t h o ru s i n gc o m p a r a t i v em e t h o dt og e r m a n y , j a p a n ，f r a n c ea n dt h eu n i t e ds t a t e s ，c o m p a r i n gt h el e g i s l a t i o nw h i c hr e l a t e dt ot h e f o u rc o u n t r i e s ，s c r e e n so u tt h er e l i e fm e c h a n i s mw h i c hs u i t a b l ef o ro b re n v i r o n m e n t a n dl i t i g a t i o nc u l t u r e t h ed i f f e r e n c eo fl i t i g a t i o nc u l t u r ea n dl i t i g a t i o ne n v i r o n m e n t b e t w e e ne a s t e r na n dw e s t e r nc o u n t r i e si s l a r g e r a n dw h i c hf o rw e s t e r nl e g a l e x i s t e n c es y s t e mt r a n s p l a n t st oc h i n a sl i t i g i o u se n v i r o n m e n t ，m a yn o tb ea b l et op l a y i t s p r o p e rr o l e t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rs c r e e n sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fl i t i g a t i o n c u l t u r ea n de n v i r o n m e n tr e l a t e dt or e l i e fm e c h a n i s mf o rd e f e c t so fc i v i lj u d g m e n ta n d v e r d i c tb e f o r ei nc o m p a r i s o nt of o r e i g nc o u n t r i e s u n d e ro u rc o u n t r y sp r e s e n tc i v i l p r o c e d u r e ，i tp r e s c r i b e sr e l i e fm e c h a n i s mf o rd e f e c t si nc i v i lj u d g m e n ta n dc i v i l v e r d i c t m i n o rf l a w ss h o u l db er e l i e v e db yc o r r e c t i o n sp r o c e d u r e ，a n ds e r i o u sc i v i l f l a w ss h o u l db er e l i e v e db yt h ea p p e a lp r o c e s so rr e t r i a lp r o c e d u r e b u tc o n s i d e r i n g t h ej u d i c i a lr e s o u r c e ss h o r t a g ea n dt ot h eh o l d e ro ft h ep a r t i e sa n do t h e rl i t i g a t i o n 1 i i a b s t r a c t r i g h t sp r o t e c t i o ni nc h i n a , t h ea u t h o rh o l d st h a tt h er e l i e fm e c h a n i s mi nl e g i s l a t i o n p h e n o m e n o no ff a u l t s t 1 1 i si s0 1 1 1 c o u n t r yr e l a t e dl e g i s l a t i o n , b u ta l s ot h es i g n i f i c a n t f l a w si nl e g i s l a t i o n t h eb l a n kn e e dr e f e r e n c et oo t h e rc o u n t r i e si m p r o v el e g i s l a t i v e p r o v i s i o n sf i l l t h ei d e ao ft h ep e r f e c tr e l i e fm e c h a n i s m ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt os o l v et h e l e g i s l a t i o n o n af a u l tn e e d st op e r f e c tc o r r e c t i o np r o c e d u r e sa n di n t r o d u c i n g s u p p l e m e n tr u l i n ga d j u d i c a t i o np r o c e s si nc h i n ac a n , s oc o m b i n i n gc a s e - h e a t i n gl e v e l s y s t e mo nt h es p e c i f i cp r o c e d u r e sa n ds u p p l e m e n tr u l i n gt h a tt h ej u d i c i a lp o s i t i o n i n g c o r r e c te x p a t i a t e d ；i n t r o d u c i n gt h ea d j u d i c a t i o np r o c e s st os u p p l e m e n tt h ea p p l i c a t i o n s c o p e ，s p e c i f i cp r o c e d u r e s ，a n dt h el e g a lc o n s c q u e n c e sa n dj u d i c i a lp o s i t i o n i n g 一 ， 一一 ， 一 _ d i s c u s s e d a c c o r d i n gt ot h es t u d yo nt h er e l i e fm e c h a n i s mo f d e f e c t si nc i v i lj u d g m e n t a n d v e r d i c t ，t h ea u t h o rh o p e st h a tm o r el e g a ls c h o l a r sa n dl a ww o r k e r so nt h e l e g i s l a t i o nw i l li m p r o v el e g i s l a t i o no na c a d e m i cb l a n k f r o mt h ea u t h o rm a s t e r yo f t h em a t e r i a lt h a t ，s o m es c h o l a r sh a v ef o r m e df o rs o m er e l i e fm e c h a n i s mo ft h e u n i f i c a t i o no fo p i n i o n s ，b u t 咖d yt h ei s s u ei nas c a t t e r e ds t a t e 1 1 1 ea u t h o rc o n s i d e r s t h a ti tn e c e s s a r yn e e d st om a k eo v e r a l lr e s e a r c ho nr e l i e fm e c h a n i s mf o rd e f e c t si n c i v i lj u d g m e n ta n dv e r d i c t k e yw o r d s ：f l a w si nc i v i lj u d g m e n ta n dv e r d i c t r e l i e fm e c h a n i s m c o r r e c t i o n sp r o c e d u r e s u p p l e m e n tj u d g m e n t i v 1 引言 1引言 1 1选题背景 民事裁判包括民事判决、民事裁定、民事决定和命令四种形式。在本文中 民事裁判主要是指民事判决和民事裁定。民事裁判理应体现宪法赋予我国人民 法院审判权力的权威性以及神圣性，以及体现在民事诉讼过程中的公平、公正 的精神。但是近几年，越来越多的民事瑕疵裁判被披露，例如天津第二中级人 民法院出具的( 2 0 0 7 ) 二民终字第5 0 号民事判决书中，出现了2 9 处瑕疵，其 中包括2 0 处用字错误，9 处数字用字错误。不仅当事人，普通民众也对人民法 院频繁出现裁判瑕疵的现象颇有微词。 函该裁判书包括的2 9 处瑕疵： i 。1 9 5 3 年3 月3 0 日”写成“1 9 5 3 年3 月3 日”； 2 “汉沽区友谊路安阳里”写成“汉沽区友谊路自建楼”； 3 委托代理人姓名“张士光”写成“张世光”； 4 “天关律师事务所”写成“天光律师事务所”； 5 “大田镇政府干部”写成“大田镇政府干部”； 6 “一审判决日期2 0 0 6 年1 0 月2 6 日”写成“一审判决日期2 0 0 6 年7 月l o 日”； 7 “汉沽区凯乐老年公寓”写成“汉沽凯乐老年公寓”； 8 “协商不成甲方”写成“协商不成甲万”； 9 “协商解决”写成“协两解决”： l o “凯乐电器厂”写成“凯乐锹器厂”； 1 1 “金美玻璃钢工艺制品厂”写成“玻璃工艺制品厂”； 1 2 “韩玉春名下”写成“韩了玉春名下”； 1 3 “付款义务”写成“付歇义务”： 1 4 “凯乐老年公寓”写成“凯乐者年公寓”； 1 5 “取得诉争房屋所有权”写成“取得讼争房屋所有权”； 1 6 “具体”写成“具休”； 1 7 “履行自己”写成“履行自已”； 1 8 “综上所述”写成“综止所述”： 1 9 “交清汉沽区凯乐电器厂交易房”写成“交清汉沽凯乐电器厂交易房”； 2 0 “判决如下：一判决”写成“判决如下：一、判决”； 2 1 “一百二十五万元”写成“1 2 5 万元”： 2 2 “定金八十万元”写成“定金8 0 万元”： 2 3 “已付房款八十万元”写成“已付房款8 0 万元”； 2 4 “余下房款四十五万元”写成“余下房款4 5 万元”； 2 5 “所差房款四十五万元”写成“所差房款4 5 万元”； 2 6 “所差房款二万元”写成“所差房款2 万元”； 2 7 “所差价款三十万元”写成“所差价款3 0 万元”： 2 8 “所差房款四十七万元”写成“所差房款4 7 万元”； 2 9 “欠款五十万元”写成“欠款5 0 万元” 1 引言 2 0 0 8 年l o 月1 日河南省高院实施的裁判书上网制度，引起了社会各界的关 注与好评，认为该制度能够提高民事裁判的质量，使审判法官不仅在诉讼过程 中端正态度，在民事裁判书的书写制作中也能端正态度，认真校对。目前，理 论界中的许多学者对于民事裁判瑕疵救济机制积极探索，结合我国司法实践、 借鉴国外相对完善的立法规定和理论研究，界定适用于我国诉讼环境和诉讼文 化的民事裁判瑕疵并完善与之相应的救济机制。 1 2 研究意义 笔者认为，选取该课题研究，主要有以下几方面的意义： ( 1 ) 我国现行立法对民事裁判瑕疵救济机制方面存在缺陷，立法规定的救 济机制适用范围狭窄，多数的瑕疵是通过上诉程序或者再审程序予以救济，容 易造成司法资源的浪费，侵害当事人的合法权益。通过对该课题的研究，比较 发现西方国家在立法上相对完善，合理的分配司法资源，其立法规定在我国的 诉讼环境中能够有良好的发展，是我国借鉴以及学习的典范。 ( 2 ) 研究民事裁判瑕疵救济机制不仅是对我国现行立法缺陷的完善，也是 对司法机关权威性的维护。我国的民事诉讼法是由国家最高权力机关制定 的法律，具有国家强制力，一方面体现了国家司法权力的权威性，另一方面体 现了广大人民群众的意志用宪法赋予的权威性和本身具有的公平与公正解决涉 及当事人民事权益的纠纷，并最终保证解决纠纷，维护当事人的合法权益。民 事诉讼是当事人维护自己合法权益的最后一道屏障，其本质是法院运用宪法赋 予的审判权对民事纠纷做出合法的判断。民事裁判作为民事诉讼的书面承担者， 体现的正是民事诉讼的这一本质，若是民事裁判中出现错误或者瑕疵，将会影 响审判者对于处理民事诉讼的真实意思的表达，就算这些瑕疵没有影响审判者 的真实意思，也会削弱司法权力的权威性。因此笔者认为研究的意义在于维护 司法审判权的权威性以及神圣性，保留其最后屏障的严肃性。 1 3 文献综述 截止到2 0 1 0 年底，我国对民事裁判瑕疵救济机制问题的研究是零散杂乱的， 很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力 保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从 1 引言 脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就 笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救 济机制进行整体性的研究。主要有：2 0 0 4 年邵明在人民法院报发表的民 事判决更正要论；2 0 0 8 年陈晓君在法律适用一书中发表的缺陷的弥补与 权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序：2 0 0 9 年占善刚在法商研究 一书中发表的我国民事判决脱漏应然救济探究。还有学者注重对民事裁判瑕 疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以 及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。 从文章专著可见，各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究 提供的珍贵的资料，但是正如上文所述，学者们的研究针对的是某一种救济程 序，并非整体的救济机制。因此，笔者希望尽自己的微薄之力，对该问题进行 研究，完善我国相应的立法规定。 1 4 结构安排 对民事裁判瑕疵救济机制的论述，笔者将分成四部分： 第一部分是对民事裁判瑕疵内涵的界定。文中将理论界盛行的几种观点一 一阐述，而后笔者界定本文中民事裁判瑕疵内涵，对民事裁判瑕疵做出四种分 类，与理论界的其它观点相比，笔者界定的范围相对扩大，此为本文的创新点。 第二部分是对我国清代以及德国、日本、法国和美国四国相关立法规定的 比较。在阐述清代的立法规定时，笔者发现对于类似于笔误的明显性技术错误， 立法上规定了相应的救济机制，在职权主义模式下的救济机制虽然对现行法律 制度借鉴性微弱，但是，也为瑕疵救济机制的研究追寻到历史根源。西方国家 的立法规定较于我国相对完善，以德国、法国、日本、美国四国为例，总结归 纳四国立法上的相关规定，对于世界现行的民事裁判瑕疵救济机制有整体的印 象，在完善我国的救济机制时，能够借鉴其立法规定。 第三部分是对我国的立法现状以及现行机制的缺陷做出阐述和分析。主要 探讨的是我国立法上规定的裁定补正程序的缺陷，以及理论界争议颇大的事实 更正的救济程序、脱漏的判决的救济程序以及超越诉讼请求的救济程序的缺陷 的分析与探讨，为后文第四部分的完善做出铺垫。 第四部分是对我国立法现状与现行救济机制的缺陷，做出相应的完善设想。 3 1 引言 针对前文中四种民事裁判瑕疵，完善相应的救济机制，结合我国的审级制度， 上诉制度和再审制度对救济程序做出明确的定位。笔者希望能够通过本文抛砖 引玉，使更多的学者对这一问题予以研究，填补学术上的空白。 4 2 民事裁判瑕疵的涵义 2 民事裁判瑕疵的涵义 2 1 民事裁判瑕疵涵义的几种界定 瑕，在古汉语中有两个释义：1 玉上面的斑点，在左传宣公十五年 篇中：“瑾瑜匿瑕。川u 意缺点和过失。2 空隙、薄弱环节，在管子制分篇 中，“攻坚则轫，乘瑕则神。 疵，在古汉语中亦有两个释义：1 小毛病，在韩 非子大体篇中，“不吹毛而求小疵”，寓意为缺点、过失。在刘勰的文心 雕龙程器中日“古之将相，疵咎实多。 2 挑毛病，在三国志蜀书廖 立传中，有“诽谤先帝，疵毁众臣。【2 】瑕疵 一词在古汉语中的意思就是 小的毛病和过失。在现代汉语中，瑕疵一词的意思是，本意是指玉的斑痕，也 比喻人的过失或者事物的缺点。结合民事裁判一词，民事裁判瑕疵即指，出现 在民事裁判中的缺点或是微小的毛病。 这只是字面解释，运用法学术语来讲，民事裁判瑕疵并非精确的说法，它 的实质是民事瑕疵裁判或者民事裁判的瑕疵。对于民事裁判瑕疵的界定有狭义 和广义之分，狭义的界定主要包括以下几种观点： 所谓民事裁判瑕疵，“系相对于正确的裁定、判决而言错误的裁定、判决， 是指人民法院违反程序法规定或者工作失误而形成的个别方面有失完善的民事 裁定或民事判决，是人民法院在审理民事案件过程中出现瑕疵行为的主要表现 形式。 口1 该学者认为民事裁判瑕疵的实质是一种瑕疵的诉讼行为，包括以下几 种：第一种是从瑕疵的表现形式区分，“存在笔误和程序方面的瑕疵，但是程序 方面的瑕疵并没有严重到违反程序发回重审的地步，主要包括漏判和超出当事 人诉讼请求的多判情形”h 1 ；第二种是分析该瑕疵是否会影响判决的实质内容； 第三种是分析该瑕疵是否对当事人的权益造成侵害。 有学者认为民事裁判瑕疵应当这样界定：“判决( 书) 中如有误写、误算或 类似显然的技术上或形式上的错误，但并不改变判决的实质内容以及当事人和 诉讼标的之同一性。”璐1 这里对民事裁判瑕疵采取了列举性质的说明，明确指出， 瑕疵中包括误写、误算以及明显的技术性和形式上的错误，并且对于并不属于 这类范畴的微小过失用“不改变判决的实质内容”以及“当事人和诉讼标的之 同一性”将其囊括在民事裁判瑕疵之中。该民事裁判瑕疵的界定，受德国、法 2 民事裁判瑕疵的涵义 国的理论影响较深，将民事诉讼裁判的瑕疵分类为四种：第一种是裁判( 书) 中 出现的误写、误算等明显的技术性的错误，但是这种技术性的错误并不包括诉 讼费用的漏写；第二种是裁判的事实部分出现了错误但是该错误不属于明显的 技术性错误；第三种该裁判尚未确定且在裁判宣布一周之内，不需要通过言词 辩论的适用法律上的错误；第四种是脱漏的判决。 还有一些学者认为，民事裁判瑕疵是指，“民事审判中发生结案效果的判决、 裁定和调解文书中存在的对裁判结果不产生严重影响的轻微的错误，主要是裁 判上或法律文书制作上的技术性的疏忽和遗漏，其范围以技术性错误为主，以 认识和判断的错误为例外”。1 该观点明确指出技术上的遗漏和错误是民事裁判 瑕疵的主要范围，而在裁判过程中的认知和判断上的错误属浮动界定，要根据 实际的情况判断，如：“判决主文中对不支持的诉讼请求未予驳回；义务履行方 式表述不清，导致无法执行；漏判诉讼费负担；法律条文引用不当；调解书协 议内容有技术性疏漏等等。 口， 我国现行的民事诉讼法第1 4 0 条第1 款第7 项、最高人民法院关于适 用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见圆第1 6 6 条对民事裁判瑕疵 做出了规定，而有的学者在著书中直接援引界定，“根据我国民事诉讼法及 相关的司法解释的规定，判决的瑕疵是指法律文书误写、误算、诉讼费用漏写、 误算和其他笔误。 协1 因此，我国法律把有关诉讼费用的漏写、误算囊括在民事 裁判瑕疵范围之内，而“其他笔误 则是一个相对宽泛的概念。但是与上述三 种界定相比，该界定的瑕疵范围狭小，其救济方式亦受到了限制，只能通过当 事人的申请，由人民法院裁定补正。 广义的民事裁判瑕疵，“不仅指判决有微小的错误，而且包括有重大瑕疵的 民事判决( 无效的判决和可撤销的判决) ”。民事裁判瑕疵在理论上有两类：“一 类是判决的本身具有瑕疵，另一类是作为民事判决基础的诉讼行为的瑕疵而导 致的判决的瑕疵 。阻3 第一类瑕疵分为四种：1 明显的技术性错误，2 适用法律 的错误，3 判决的脱漏，4 超出当事人请求范围的判决。第二类包括两种，1 当事人的诉讼行为的瑕疵，2 法院诉讼行为的瑕疵。 。以下简称民诉意见。 6 2 民事裁判瑕疵的涵义 2 2 民事裁判瑕疵涵义的分析与界定 综上所述，笔者认为上文中所述的几种对民事裁判瑕疵涵义界定的观点有 重合部分，如类似于误写、误算等明显的技术性错误，被统一界定在民事裁判 瑕疵的范畴之中。对此，笔者持相同的观点，认为明显的技术性错误应当包含 在本文界定的民事裁判瑕疵的范畴之中。对于各种观点争议或者浮动的部分， 例如对非必要事实的认定错误、脱漏的判决、超出当事人请求范围的判决等， 本文将依不同的情形分析，判定其是否属于本文所探讨的民事裁判瑕疵的范畴 之中。 首先，理论界将民事裁判中出现的瑕疵，分为普通瑕疵以及严重的瑕疵， 严重的民事裁判瑕疵就是广义界定中的第二类瑕疵，即作为民事判决基础的诉 讼行为的瑕疵而导致的判决瑕疵。对于该种类瑕疵，理应通过上诉程序或者再 审程序的方式予以救济，不属于本文笔者界定的民事裁判瑕疵的范畴。普通的 瑕疵不需要通过上诉程序或者再审程序，可以通过其它的方式予以救济，因此 笔者认为普通的瑕疵应当包含在本文界定的民事裁判瑕疵的范畴之中，在此基 础上探讨和完善与之相应的救济机制。 其次，根据我国现行的民事诉讼法以及相关的司法解释，我国现行民 事诉讼法第1 3 5 条第1 款第3 项规定，“原判决认定事实错误，或者原判决认 定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事 实改判”，笔者认为法律规定的“案件事实的错误”应该是案件的基本事实或者 是主要事实的错误。主要事实其实也是立法上所说的基本事实，即“判断出现 权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实 ，n 们在民诉意见第 1 1 条规定，“对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案 件性质、具体权利和义务以及民事责任等主要内容所依据的事实”。其余为案件 的非主要事实或是辅助事实，其对民事裁判效力的正确性的认定没有本质上的 影响。因此对非主要事实的认定错误或者认定不清的情形，笔者认为应当归属 于普通的民事裁判瑕疵的范畴，不是必须通过上诉程序方可予以纠正的错误， 应当有其它的救济方式。 第三，笔者对脱漏的判决的分析。脱漏判决的界定理论上有很多观点，有 的学者将脱漏的判决分为审而未决的形式和未审未决的形式；有的学者将脱漏 的判决与一部请求权的判决相混淆定义；也有的学者从脱漏的判决与最初提出 的诉讼标的关联性角度考虑将脱漏的判决分为与判决了的诉讼标的为不可分割 7 2 民事裁判瑕疵的涵义 的整体和与已经判决的诉讼标的之关联性不甚紧密，可以对该部分脱漏的判决 单独审理两种情形。笔者认为，脱漏的判决应该以与最初当事人提出的诉讼标 的关联性为标准分类，最初的诉讼标的是整体不可分割的还是可以将诉讼请求 看作相对独立的每一部分，可以分割的。当脱漏的判决与原判决中的诉讼标的 是不可分割的整体，脱漏的判决就对原判决的效力的正确性产生了实质的影响， 该影响可能会导致未生效的原审判决被撤销或者使已经生效产生既判力的原判 决失去效力，成为无效判决，对于这样的脱漏判决应当通过上诉程序或者再审 程序予以救济。当脱漏的判决与最初的诉讼标的是相互独立的，可以单独审理 的时候，该脱漏的判决对原判决的正确性未产生实质的影响，对此种情形，可 通过其它的方式予以救济。因此可以将这种脱漏的判决看作是普通的瑕疵，属 于本文界定的民事裁判瑕疵的范畴。 第四，笔者对超出当事人诉讼请求判决的分析。当事人根据自己的处分权 利没有向法院提起某项诉讼请求，法院经过审理之后，认为应当对该项诉讼请 求做出判决，但是对于当事人没有诉求的诉讼请求予以判决侵犯了当事人的处 分权利和提起诉讼的权利。因此，笔者认为这种侵权行为是具有瑕疵的诉讼行 为，但是该行为未必会影响民事裁判效力的正确性和真实性，是可以归属于本 文界定的民事裁判瑕疵的范畴。如果法院在诉讼的过程中，对于案件的基本事 实认定错误或者认定不清，导致做出超越当事人最初的诉讼请求予以判决，这 种瑕疵属于严重的瑕疵，应当通过上诉程序或者再审程序予以救济。 综上，笔者对于民事裁判瑕疵的界定是：相对于完善而且正确的民事裁判， 在该裁判中对案件的基本事实认定和判决结果真实的反映了人民法院经审判后 的真实的意思表达，但在该裁判中因为法院或者审判者的疏忽或者过失存在错 误。而民事裁判瑕疵主要包括以下四种：1 在民事裁判中出现的误写、误算或 者类似的明显的错误；2 在民事裁判中出现的对案件性质的认定与裁判的正确 性无实质影响的案件非主要事实的认定上的错误；3 与当事人最初的诉讼标的 可以看作是相互独立的脱漏的判决；4 法院超越当事人的诉讼请求做出的裁判， 但并未影响裁判的正确性。 3比较法视野中的民事裁判瑕疵救济机制 3比较法视野中的民事裁判瑕疵救济机制 在该部分笔者将详细阐述我国清代以及德国、日本、法国和美国在立法上 对民事裁判瑕疵救济机制的立法规定，希望能从中发现我国现行的民事裁判瑕 疵救济机制的缺陷，并通过比较、借鉴适合我国诉讼文化和诉讼背景的救济机 制。 3 1我国清代民事裁判瑕疵救济机制 诉讼文化总是潜移默化的影响着一个国家的诉讼制度，在我国也不例外。 纵览中国上下五千年，中国是一个法律起源很早、诉讼历史悠久的国家，早在 距今五千年前的黄帝时期，就起源了法律。四千五百年前的尧舜时期，产生了 诉讼。n 并且我国古代也是刑事诉讼和民事诉讼分离很早的国家，根据文献n 羽 的记载，在中国古代的五帝时期就已经开始刑事诉讼和民事诉讼的分离，到了 西周时期，已经发展到比较典型的确定形态。而在清季光绪三十三年( 公元1 9 0 6 年) ，沈家本主持清末法制的改革，主持起草刑事民事诉讼法草案，该草案 并未颁布实施。宣统二年( 公元1 9 1 1 年) ，沈家本主持完成了刑事诉讼律草 案5 1 4 条和民事诉讼律草案8 0 0 条，虽均未颁行，但确实是成为中国制典 历史上值得肯定的事件。n 3 1 自从清朝建立以后，经过康乾盛世的发展，我国的 人口剧增，人地矛盾尖锐，经济发展促进了商品交换的出现和发展，契约成为 人们生活中不可缺少的纽带，因而导致矛盾、冲突和纠纷的日益增多，民事诉 讼的案件也越来越多，作为封建社会的最后王朝，民事诉讼制度既受到封建社 会的影响也受到两大法系的冲击，具有独特性，因此，我以清代的民事诉讼制 度中对民事裁判瑕疵救济机制的立法规定作为详细阐述的对象。 在清代，对于民事裁判瑕疵不可能像现代法律制度体系下划分的详尽，而 且清代的诉讼模式是职权模式，各级的行政长官也是司法长官，因此对于处于 此种模式下的清代民事裁判瑕疵，笔者分为普通瑕疵与严重瑕疵，把两种种类 的瑕疵在该部分统称为民事裁判瑕疵，对其救济机制予以研究。 9 3比较法视野中的民事裁判瑕疵救济机制 3 1 1清代的裁判模式 在现代法律制度中，民事裁判包括民事判决、民事裁定、民事决定和命令 四种形式，本文中民事裁判主要是指民事裁定和民事判决。民事裁定，是人民 法院对民事审判和执行程序中的程序问题以及特殊的实体问题所做的权威性的 判定，它主要解决的是民事诉讼过程的程序性问题；民事判决，是人民法院审 理民事案件和非讼案件完结之时，依据已经查明的案件事实和法律规定对案件 做出的权威性的判定，它主要解决的是民事诉讼过程中的实体问题。在我国清 代乃至之前，裁判从解决实体问题以及程序问题的角度分为判词和批词这两种 形式，判词又区分为狭义的判词和广义的判词。狭义的判词，又被称为堂断、 堂判或者堂谕，“案件审理结束后，州县官所做出的判决，对上而言被称为堂断 或堂判；对下而言被称为堂谕”。n 钔不论是堂断、堂判还是堂谕，都可以归结为 “审语 。所谓的审语是与看语相对的，“乃本县自准告词，因情断狱，叙其两 造之是非，而断以意者。夫不日看语而日审语，以主惟在我，直决之以为定案， 而更书其判狱之词以昭示之也。”n 5 1 审语是州县官对自己有权判决的案子，经过 对两造当事人的审理，明辨是非曲直，并且不用呈上级覆审，便可由州县官员 自己判定并制作成判词。这种判词在后文中以堂断或者审语替代。审语并非现 代法律制度中的判决书，它并非专门为当事人拟具的，也并非送达给当事人，“而 是用于存留档库或用于上下级的公文呈批，因此，审语并没有固定的书写、制 作模式 。 “一般来讲，作为审语的判词，由事实、理由和结果三部分组成，其中事 实部分主要包括案件的背景事实、争议事实以及查证事实；理由部分主要包括 认定事实及其理由、影响案件的情节及理由；结果部分包括所有与案件处理有 关的事项，都一一予以裁判”。n 刀在这三部分中，由于审语的性质决定了结果部 分是其主要部分和重要部分。该部分分为两种：“其一是就当事人双方争执的事 实做出裁决，其二是对有过错的一方或双方当事人及其他参与人的责罚。从司 法档案以及判牍来看，并不是所有的判词都包含责罚的内容，要根据当事人在 纠纷过程中有无过错或者过错的程度而定。”【l 町 广义的判词是州县官员当堂或之后在拱单、甘结等针对案件所做出的裁决， 解决的是案件的实体问题和程序问题的裁判文书，它不仅需要重视分析、说理， 更需要重视对争执的案件的阐述和说明。不同于用于审语的狭义判词，广义判 词“必须向社会公开发布，采取的是第三人称的公文写法，并且在格式上有特 1 0 3比较法视野中的民事裁判瑕疵救济机制 别的要求”。n 鲥批词，是“解决案件程序问题的裁判书，由于批词所针对的是具 体案件的特定当事人，因而采取第二人称的手法，结构上十分灵活，直接向特 定当事人说理。 啪3 在批词中，上级机关驳回下级司法机关转详的批词，有时又 称为驳词。批词有批禀、批详和批呈之分。“批禀既是案外人向司法机关提出的 诉讼请求文书，也可以是下级司法机关向上级司法机关案件的请示报告；批详 是下级司法机关向上级司法机关制作的结案报告，它本身就包含了案件的判词， 并以此为根据拟就成判词；批呈是当事人对司法机关投递的诉讼请求文书，以 此为基础拟就的批词。川圳与作为堂断的判词相比，批词与其并没有严格的区分， 这是因为从性质内容上讲，有些批词可作为具有决断性质的判词，“一经知县之 批词，即可明断是非”。针对这类批词，原告已经知道如何处理问题，并不需要 再诉再审。但是区分判词和批词仍有十分重要的意义：“批词作为各个诉讼阶段 处理诉讼程序问题被广泛使用的裁判文书，只须明确一定的事实或法律关系， 而判词则重在确定当事人的实体权利和义务，并重在使判决所确定的权利义务 得以兑现。 蚴 3 1 2 清代民事裁判瑕疵救济机制 在清代，民事诉讼是州县官员自理案件，一般自理案件当地的州县官员都 有完全的管辖权和审判权，他们经过堂审对案件做出的审语，经过当堂宣告给 当事人并且让当事人签字甘结后，便产生法律效力；而一部分重大的民事诉讼 案件，州县官员做出裁判之后以审语的形式呈上级司法机关批阅，此时的审语 相当于看语，若是上级司法机关对该案的处理并不满意则在呈上的审语上批示， 而此时的审语并不具有法律效力，需要重新审理或直接改判，这时做出的判词 才具有法律效力。因此，对于清代的民事诉讼制度而言，裁判中的瑕疵大都是 州县官员或者上级司法机关依职权更正的，也有当事人对民事裁判不服而以不 履行判决的方式逼迫另一方当事人向州县官员提出覆审，或者直接上控的。但 是对于堂审中或者是判词中的失误、错误、不当或微小的偏颇，州县官员可自 行更改。因此，我将清代的民事裁判瑕疵救济机制，按照瑕疵的严重程度不同， 从轻微到严重一一介绍。 ( 1 ) 改正错判 州县官员于堂断之后，如发现其中有错误或不当，有些县官官吏主张自己 更正或是重审，“审案设有错误，亟官自行改正，以免上控也 。而且不但失误 3比较法视野中的民事裁判瑕疵救济机制 要改，即使是“惟有偏倚未能恰到好处，不妨一再推求”。瞄1 因此在清代的民事 诉讼制度中，对于民事裁判中出现的失误、不当或是错误以及微小的不公平的 情形时，州县官可以自行修改审语，而这里的审语应当看作是作为卷宗归档， 方便查阅或者交接用的，用于当堂宣读的判词，这种判词虽然对两造当事人有 约束力，但是这种约束力是短暂的，败诉一方的当事人只要完成应履行的义务 或者接受责罚之后，审语就相当于档案资料。若是在宣判的过程中或是执行的 过程中，发现审语中的不当或者过失，可当堂修改或者重新审理。虽然州县官 自行更改的实例在清代的民事诉讼司法实践中很少见到，但是这也是一种立法 规定的救济机制，州县官只需在更改判词之后告知当事人即可，很多时候都不 需要再次堂审，不过该救济程序在现代的法律制度之中颇为不当，不能直接应 用到我国现行的诉讼制度当中。 ( 2 ) 覆审 作为审语的判词，经当堂做出，则向两造当事人宣告，“府州县凡审过词讼 如何判断，务须当堂晓谕”，乜钔其方式为“书毕令两造将朱判自读一遍，如乡愚 不识字，饬房大声宣读，俾两造听明白，则是非曲直讼者各自了然。”汹1 若两造 讼者败诉一方对州县官员拟具的判词不服或者认为堂审并不公平，拒不履行州 县的判决，迫使对方当事人再告，州县长官受理，并再次进行堂审的，被称为 “覆审 。引起覆审的情形除上述的情形外，还可因为证据不足而停审，证据具 备后再行覆审。 运用覆审的方式实现救济的是针对已经生效的民事裁判，是当事人具结之 后，对州县官员做出的判词不服从而拒绝执行的救济。引起覆审的原因主要有 两个：一是州县官在堂审过程中确实有显失公平，对败诉一方的当事人造成不 必要的损失，败诉一方向州县官说明但是没有得到应有的重视，依然按照原先 的裁判；二是在民事诉讼的堂审中，对于认定事实、做出裁判的证据不足，使 州县官难以对争议的民事权益做出明确的判断，对于此种情形，只能驳回当事 人的起诉，等证据充足，当事人另行起诉后，进行覆审。覆审并不同于现代法 律制度中的任何一种审判程序，若是抛却形式上的不同，覆审程序相当于强制 执行程序以及诉讼中止程序，但是与这两种诉讼程序不同的是，在覆审程序中， 当事人要再向州县官员提起告诉。而引起覆审程序的瑕疵，应该归为广义的瑕 疵范围，即诉讼行为的瑕疵当中，以瑕疵的诉讼行为为基础产生了具有瑕疵的 民事裁判。 3 比较法视野中的民事裁判瑕疵救济机制 ( 3 ) 上控 清代的上控与现代法律中的上诉并不一样，清代的上控是对州县官已经审结 的具有法律效力的裁判向上一级司法机关提及诉求，如果讼者对上控的裁判仍 有不服，可继续逐级上控。而上诉是对未发生法律效力的裁判向上一级审判机 关提起，并且一经审理或是裁判，