（诉讼法学专业论文）论驰名商标司法认定的程序.pdf

摘要 驰名商标的司法认定是知识产权商标纠纷司法实践中讨论和争议比较多的问 题。2 0 0 1 年7 月施行的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件 适用法律若干问题的解释，第一次明确规定了人民法院有权对驰名商标进行认定， 商标法对驰名商标的保护及认定驰名商标需要考虑的因素也作了规定，至今已 形成较为系统的法院认定和保护驰名商标的制度体系。本文从司法理论和实践出发， 论述了驰名商标司法认定的有关程序问题，并提出相关建议。本文除引言和结语外， 分为三个部分： 第一部分是驰名商标概述。从有关国际公约、发达国家、我国以及学术上对驰 名商标概念的界定出发，总结出对驰名商标还未有统一而权威的定义，提出本文对 驰名商标概念的理解：从驰名商标的不同认定方式出发，分析行政和司法这两种认 定方式的冲突表现，进而从法的形成和效力、法治理论、法的效率等方面阐述驰名 商标司法认定的理论与实践依据。 第二部分是驰名商标的司法认定原则。这部分论述了驰名商标司法认定应遵循 的两个国际通行原则：被动认定原则和个案有效原则，以及本文认为还应遵循的因 需认定原则、主动审查原则和动态认定原则。 第三部分是驰名商标司法认定的程序。这是本文重点部分，结合民事诉讼程序 以及我国目前司法认定驰名商标的现状，从法理学及其实践可行性分析论述了驰名 商标司法认定过程中当事人起诉、当事人举证、司法判断和法院判决这四个程序中 的重要因素。 关键词：驰名商标；司法认定；程序 a b s t r a c t t h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k j u d i c a t u r er e c o g n i z e di sa h o tt o p i ci nt r a d e m a r kd i s p u t e ， a l s oi sad o m a i n 研mm a n yq u e s t i o n s i nj u l y , 2 0 0 1 ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t p r o m u l g a t e sa n di m p l e m e n t s t h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fl e g a lu t i l i z a t i o ni n v o l v i n g c o m p u t e rd o m a i nn a m ei nc i v i ld i s p u t ec a s e ”i te x p l i c i t l ys t i p u l a t e dt h a tt h ec o u r th a s c e r t a i n r i g h t t o c a r r yo nw e l l k n o w nt r a d e m a r kj u d i c a t u r er e c o g n i z e d p r e s e n t “t r a d e m a r kl a w h a sa l s om a d et h e s t i p u l a t i o ni np r o t e c t i o na n dt h e f a c t o r st o r e c o g n i z e do fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k u n t i ln o w , t h es y s t e mo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k j u d i c a t u r er e c o g n i z e di n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r kh a sf o r m e d t h i st h e s i sm a i n l ye l a b o r a t e s t h ep r o c e d u r eo fw e l l k n o w nt r a d e m a r kj u d i c a t u r er e c o g n i z e d ， t h i st h e s i si n c l u d e st h r e ep a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o nt h ec o n c l u s i o n ： p a r tii st h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r ks u m m a r y f r o ms u r e l ys t a r t i n go f fi nc o n n e c t i o n w i t hi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ，o nt h ed e v e l o p e dc o u n t r y ，o u tc o u n t r ya n dl e a r n i n gt o c o n c e p t u a lb o u n d a r yo ft h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k , s u mu po u tt h ed e f i n i t i o nn o th a v i n g h a du n i f i e db u ta u t h o r i t yt ot h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k ，b r i n gf o r w a r dt h em a i nb o d yo fa b o o kt oc o n c e p t u a lu n d e r s t a n d i n go ft h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k ；t h ed i v e r s i t yf r o mt h e w e l l k n o w p , t r a d e m a r k s e t sm i n do n w a ys t a r t i n go f f ，t h ec o n f l i c ta n a l y s i n g a d m i n i s t r a t i o na n dt h ej u d i c i a r ys e t t i n gm i n do nw a yt h i st w ok i n d ss h o w s ，a n dt h e ns e t s f o r t hf r o ml a wf o r m a t i o na n da s p e c ts u c ha se f f e c t ，t h ee f f i c i e n c yr u l i n gt h e o r y ，l a wb y l a wt h e t h e o r ya n dp r a c t i c eb a s i st h mt h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r kj u d i c i a r ys e t sm i l l d o n p a r ti i i st h a tt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r kj u d i c i a r ys e t sm i n do np r i n c i p l e t h e j u d i c i a r yh a v i n gd i s c u s s e dt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r ks e t sm i n d o nt h i sp a r tr e s p o n d i n gt o t w oi n t e r n a t i o n a l sa b i d i n gb yg ot h r o u g hp r i n c i p l e ：p a s s i v i t ys e t sm i n do np r i n c i p l ea n d c a s eh a v i n ge f f e c tp r i n c i p l e ，a n dt h em a i nb o d yo fab o o kt ot h i n kt h a tf a i r l yr e s p o n dt o t h er e a s o nn e c e s s a r i e sa b i d i n gb ys e tm i n do np r i n c i p l e ，e x a m i n eo ns e l l so w ni n i t i a t i v e p r i n c i p l ea n dd e v e l o p m e n ts e tm i n do np r i n c i p l e p a r ti i ii st h ep r o c e d u r et h a tt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k j u d i c i a r ys e t sm i n do n t h i s i st h em a i nb o d yo fab o o kt h ep r i o r i t yp a r t ，h a sd e s i g n e dt h a tt h ei n t e r e s t e dp a r t yc h a r g e s w i t h ，t h ei n t e r e s t e dp a r t ye n u m e r a t e st h ep r o c e d u r et h a tt h ec e r t i f i c a t e ，j u d i c i a r y j u d g e m e n ta n dc o u r td e c i s i o nf o u rw e l l k n o w nt r a d e m a r k sj u d i c i a r ys e t m i n do n c o m b i n i n gw i t hs e ti m n do nt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r kc u r r e n ts i t u a t i o n ，s e c o n d a r ya t p r e s e n tj u d i c i a lo u rc o u n t r yj u r i s p r u d e n c ea n dt h e i rp r a c t i c ef e a s i b i l i t y k e y w o r d s ：w e l l - k n o w nt r a d e m a r k ；j u d i c a t u r er e c o g n i z e d ；p r o c e d u r e 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 做储獬。瓢中 醐：捌利月媚 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果肘r 署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密氍 论文作者签名：耷盾啦 日期：如8 年莎月，。日 导师签名：雪1 多饲 日期：砂矿年，月彬目 ( 本声明的舨权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 3 2 引言 论驰名商标司法认定的程序 引言 随着市场经济的发展，驰名商标对于企业在经营中的作用目益彰显，为了维护 市场的公平性，给予驰名商标以特殊的法律保护，不仅是对驰名商标所有者个体利 益的保护，更是对社会主义市场经济秩序的维护。驰名商标司法认定制度的建立， 加强了对驰名商标的保护力度，保障了驰名商标权利人的利益，对于推动市场经济、 品牌经济的发展有巨大作用。 2 0 0 1 年之前，“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。 任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标t l 】。直到2 0 0 1 年7 月，最高人民法院颁布实旄的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释，第一次明确规定了人民法院有权对驰名商标进行认定。中 华人民共和国商标法修订以后，最高人民法院又及时制定了审理商标民事纠纷案 件的司法解释，对认定驰名商标的法院、认定的主体、认定的标准、效力以及对侵 犯驰名商标法律责任的追究等作了更具体的解释。现行商标法对驰名商标的保 护及认定驰名商标需要考虑的因素也作了规定，迄今己形成较为系统的法院认定和 保护驰名商标的制度体系。 在有权认定驰名商标的行政垄断局面被法院打破以后，通过快捷的司法途径认 定驰名商标已成为许多企业请求认定驰名商标的一条捷径，实践中出现许多企业精 心寻找甚至设计制造商标侵权案由而向法院起诉，许多商标事务所和律师事务所也 在积极开辟这一新市场，使得原本是权利救济的司法途径成为企业认定驰名商标的 工具。据不完全统计，2 0 0 1 年全国法院司法认定驰名商标仅仅2 件，2 0 0 2 年全国法 院无司法认定驰名商标，2 0 0 3 年全国法院司法认定驰名商标仅仅8 件，2 0 0 4 年全国 法院司法认定驰名商标2 5 件，2 0 0 5 年全国法院司法认定驰名商标6 7 件，2 0 0 6 年全 国法院司法认定驰名商标9 4 件，2 0 0 7 年全国法院司法认定驰名商标累计已达2 5 0 件1 2 】o 赋予司法机关有权认定驰名商标的初衷是为解决商标侵权纠纷，但现行法律规 定的不完善、理论上的不明晰，使得司法实践中对驰名商标的认定还存在许多问题。 1 青岛大学硕士学位论文 2 0 0 6 年1 1 月1 2 日，最高人民法院为及时掌握和研究驰名商标司法认定的情况和问 题，设立了驰名商标司法认定备案制度，要求认定的法院应当按照有关规定在判决 生效后即时报最高法院备案。2 0 0 7 年1 月1 9 日，最高人民法院副院长曹建明在全 国法院知识产权审判工作座谈会上指出，人民法院要正确适用驰名商标的认定标准， “要严把驰名商标司法认定的法律适用关，严把驰名商标司法认定的事实关 1 3 】。 本文拟就驰名商标司法认定程序中的有关重要问题作些探讨。 2 第一章驰名商标概述 第一章驰名商标概述 1 1 驰名商标的内涵 在各国法律中，商标的定义并不完全一样，但绝大部分国家对于商标实质的理 解是一样的。一般说来，商标是某一商品生产者或者经营者在其商品上使用的，供 消费者辨别商品来源与特征的显著标志。按照我国商标法有关条款综合起来， 对商标可以这样表述：商标是生产经营者在其商品或服务上所使用的，由文字、图 形、字母、数字三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、 便于识别商品或服务来源的标记。 驰名商标一词，最早见于1 9 2 5 年修订的保护工业产权巴黎公约第六条之二 h 1 ，巴黎公约最早引入了驰名商标的保护机制，以消除因严格执行注册原则而对 驰名商标所有人产生的不利影响陆，然而巴黎公约未对驰名商标( w e l l - k n o w n m a r k ) 做出明确的定义。与贸易有关的知识产权协议( 以下简称( t r i p s 协议) 进一步扩展了驰名商标的权利，但对于驰名商标的内涵只提到，在决定商标是否驰 名时应当考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传而在有关成员中取 得的知名度阳1 。由保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织于1 9 9 9 年9 月联合制 定的关于驰名商标保护规定的联合建议( 以下简称联合建议) 也未提及驰名 商标的定义。美国在商标法和反不正当竞争法中，都没有给出驰名商标的定义，其 对驰名商标的界定，主要是通过具体的判例来体现。2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修改的中 华人民共和国商标法，也未对驰名商标进行定义，只在第十四条规定了认定驰名商 标应当考虑的因素，这一做法与国际公约和各主要国家的做法是一致的。2 0 0 3 年4 月1 7 日国家工商行政管理总局颁布的驰名商标认定和保护规定第二条将驰名商 标定义为：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。实际 上这个定义是驰名商标的认定标准的罗列，关键词就是中国、相关公众、广为知晓、 较高声誉。而且从商标法第十四条所规定的认定标准来看，并没有将较高声誉 作为一项认定标准，可以说，驰名商标认定和保护规定关于驰名商标定义与商 标法中的认定标准也存在不一致性。 虽然国际公约和各国的国内立法鲜有对驰名商标的准确定义，但各国的学者们 对驰名商标从学术研究的角度进行了大量的阐述。高卢麟先生认为，驰名商标是指 某商标经过在贸易中长期使用，为广大公众所知晓，知名度高，且具有良好的社会 信誉 1 。张俊浩先生认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声 誉的商标哺1 。日本学者纹谷畅男认为，驰名商标是作为特定人业务有关的标志，已 在交易者或消费者中间为公众所知悉的商标阳1 。学者们对驰名商标概念的不同认识， 3 青岛大学硕士学位论文 也反映出驰名商标理论的复杂性，从以上阐述中可以看出，一般认为驰名商标就是 具有一定知名度的商标，但应该在多大的范围内具有知名度，知名度又要达到什么 程度，这是理解驰名商标的关键n0 1 。 综上所述，目前对驰名商标还未有统一而权威的定义，对于“什么是驰名商标 这样一个最基础性的问题，在世界范围内至今尚无明确答案。究其原因，主要是与 驰名商标的认定标准不统一有关，各国或各个学者都是从实体法上的驰名商标的认 定标准出发总结出定义，既然人们对驰名商标的识别和认定标准不尽相同，那么存 在不同的定义是正常的。本文认为，对驰名商标的内涵可从以下五个特征去理解： 第一，驰名性。驰名商标是“驰名 的商标，驰名是指该商标具有较高的知名度， 而知名度则是相关公众对商标的知晓程度：第二，驰名相对性。驰名商标的知名度 并不是绝对的，在判断驰名商标时，通常以相关公众为限，只要在相关公众中驰名 即可，并不要求在不相关的公众中也驰名；第三，可不注册性。驰名商标并不一定 是注册商标，不论注册商标还是未注册商标，只要具有驰名这一事实，即为驰名商 标；第四，非分类性。驰名商标并不是商标分类中的一类，它只是某些商标在市场 声誉方面所具有的一种事实状态，对驰名商标给予特别保护的原因和依据就是这种 事实状态1 ；第五，法定性。驰名商标应当经有权认定机关认定后才能享受特殊保 护。 1 2 驰名商标的认定方式 对于驰名商标的认定，从认定主体上区分主要有公众认定、法院认定和商标主 管机关认定三种方式；从认定的阶段区分，主要分为被动认定和主动认定。被动认 定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的 情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的 保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国 家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的， 但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性， 因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。 被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在 实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标 所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷， 是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自 己主动认定的驰名商标名单( 对外不公开) ，作为日后审查时参考。主动认定方式不 适用于司法机关。虽然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠 纷，但不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评， 第一章驰名商标概述 也易导致企业之间、地区之间的攀比。【1 2 1 我国对驰名商标的认定经历了从国家工商部门独家行政批量认定，发展为行政 和司法认定双轨制模式，其中法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商 标，商标局以行政程序、以主动和被动认定两种方式确认驰名商标。最高人民法院 于2 0 0 1 年7 月实施的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问 题的解释第次明确规定了人民法院对驰名商标的认定；2 0 0 1 年1 0 月2 7 日商标 法修订以后，最高人民法院2 0 0 2 年1 0 月1 2 日通过的关于审理商标民事纠纷案件 适用法律若干问题的解释，对驰名商标的主体、认定标准、效力以及对侵犯驰名商 标法律责任的追究等做出了更具体的解释，形成了较为系统的人民法院认定和保护 驰名商标的制度体系。 由于我国驰名商标认定有行政和司法两种途径，驰名商标认定主体的多元化， 导致驰名商标司法认定与行政认定之间不可避免地存在着冲突，主要表现在以下几 个方面：第一，认定主体不同。行政和司法两个认定主体可能将不同公司的不同类 别的同一商标认定为驰名商标。比如，西安杨森公司与广东佛山市圣芳公司在不同 类别商品上注册的“采乐 商标分别被行政和司法程序认定为驰名商标。行政和司 法两种程序认定都是国家权力运行的表现，然而上述两种情况却表明，司法认定和 行政认定各行其是，不仅造成了行政或司法资源的重复浪费，而且使商标权人对驰 名商标的司法认定体系与行政认定体系无所适从，丧失了对我国驰名商标司法保护 的信心，大大降低了人民法院和商标行政主管部门的公信力。【1 3 】第二，认定标准不 同。修改后的商标法的第十四条【1 4 】规定为应当考虑的因素，而不是必备条件， 这种规定符合国际通行做法。驰名商标认定和保护规定第十条【1 5 】规定表明，当事 人在认定驰名商标的过程中，既可以依据驰名商标认定和保护规定第三条提供 所列全部证据材料，也可以提供所列之外的其他证据材料。因此，驰名商标个案认 定中的标准不尽相同，认定机关掌握了根据具体案情处理的自由裁量权。商标评审 委员会和商标局之间联系紧密，较易取得一致认识，而行政认定与司法认定分属于 两个不同的部门，个案认定标准难于统一。目前，最高人民法院尚未出台更为具体 细化的标准，各级法院之间也难取得一致认识。保证驰名商标认定的公平、公正， 需要行政部门与司法部门就相关的认定标准迸一步协调。第三，认定结果不同。当 行政机关认定某商标为驰名商标时，人民法院有可能在具体民事案件审理中不予认 定该商标为驰名商标，行政认定和司法认定驰名商标的结果产生矛盾，发生直接冲 突，驰名商标认定的权威性受到质疑，易导致驰名商标认定秩序的不稳定。另外， 二者在认定途径、认定效力等方面也存在差异与冲突。 我国驰名商标的司法认定与行政认定双轨制模式，在一定程度上符合目前中国 实际和国情，但是行政机关认定驰名商标存在很大的局限性。其一，行政认定不符 5 青岛大学硕士学位论文 合国际惯例。目前在世界主要发达国家中，认定驰名商标是不通过行政方式的，都 是司法机关在个案审理中由法官进行司法认定。我国行政机关认定驰名商标则更像 是对商标的一种表彰、荣誉称号，无形中将商标划分了等级。其二，行政认定时间 较长，不利于商标纠纷的及时解决。在行政认定中，由于法律没有明确规定审查时 限，异议案件至少需要三年以上，争议案件更长达四、五年以上。其三，司法认定 与行政认定之间产生冲突时，会影响司法的权威性。其四，驰名商标认定和保护规 定和行政认定的实践中还存在一些与个案认定原则相悖之处。本文认为，随着司 法认定驰名商标制度的不断完善，应当在适当的期限内废止行政认定驰名商标制度， 除了应停止事前的批量认定驰名商标，还应当把所有的“认驰 案件认定权全部交 由人民法院，避免行政资源和司法资源的重复浪费。即使暂时保留现存的双轨制模 式，也应当按照同一法理原则、认定标准进行行政或司法认定，避免二者之间发生 冲突。 1 3 驰名商标司法认定的理论与实践依据 我国从驰名商标行政认定方式发展到行政与司法认定共存的双轨制模式，突破 了驰名商标认定的传统观念，有着坚实的法理基础和迫切的现实需要，加强驰名商 标司法认定是作为w t o 成员国，履行知识产权国际保护义务的必然要求。 第一，从法的形成和效力看，驰名商标认定和保护规定规定的由商标局、商 标评审委员会对驰名商标进行认定的规定，仅是国家工商行政管理总局制定的部门 规章，无权排除人民法院行使审判权，查明案件事实对驰名商标进行认定，司法解 释已对此予以明确规定，这是加强驰名商标司法认定的法理基础。 第二，根据法治理论的要求，司法权是终极性权力，它对争执的判断和处理是 最后的和最权威的。n 日现代法治原则的一个重要体现是当事人有权用尽最后法律救 济，因此驰名商标所有人应享有法律对其商标是否驰名予以认定的权利。 第三，根据法对于效率的促进作用，通过司法方式对驰名商标予以认定，可以 促进诉讼效率。司法认定驰名商标具有程序简便、认定时间短等特点，配合商标维 权案件同时进行，能够全面保障权利人权益，促进驰名商标制度的发展，更利于承 认和保护知识产权。 第四，从知识产权的本质看，商标权是一种私权、一种民事权益，因此对有关 民事权益纠纷的解决应交由司法机关在查明事实、正确适用法律的基础上作出判决， 驰名商标纠纷也应当得到司法的救济和中立裁决。 第五，驰名商标的司法认定是司法实践的需要。如果法院没有对驰名商标的司 法认定权，那么在商标纠纷案件审理过程中，一旦涉及受侵害商标需要进行驰名认 定时，就必须中止诉讼等待国家工商行政部门的认定结果，这将会严重影响对驰名 6 第一章驰名商标概述 商标的保护和诉讼程序的顺利进行。 第六，有关国际条约为驰名商标司法认定的权威性提供了理论依据。根据 t r i p s 协议的要求：对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有 机会要求司法审查1 ；一切成员国有关商标的终局行政决定，均应接受司法或准司 法当局的审查n 引。司法最终审查当然应包括对行政机关认定驰名商标的决定或裁决 的审查，这是司法最终裁判权、司法权高于行政权的具体体现。 第七，司法认定驰名商标是国际司法惯例。世界贸易组织所认可的国际通行惯 例是由法院根据具体的情况进行驰名商标的认定判断，即假如拥有某个商标的权利 人认为其商标受到侵害起诉到法院，法官在案件审理过程中，依据法律判定该商标 是否属于驰名商标、是否侵权，政府行政部门无权干预。事实上，从世界范围看， 美国、德国等大多数国家的驰名商标是由法院通过诉讼程序认定的。 7 青岛大学硕士学位论文 第二章驰名商标司法认定的原则 司法认定原则的一个重要价值就是，当法定程序不足以保障正义实现时，运用 这一原则去有效地补充法定程序的不足。人民法院在进行驰名商标的司法认定审判 活动时，应当以驰名商标的司法认定原则为指导，尽可能的保障认定程序的正当性。 2 1 被动认定原则 被动认定原则是指人民法院认定驰名商标应当建立在当事人提出该项事实请求 时，才予以考虑认定，当事人未明确提出要求的，法院不得依职权主动进行认定。 这一认定原则也是民事诉讼中当事人处分原则的具体化。因此，如果商标权利人不 主动要求将其商标认定为驰名商标，换句话说，当事入在民事诉状中没有提出认定 驰名商标的申请，应视为放弃了对其商标予以更大范围保护的民事权利，法院不应 主动对涉案商标是否驰名进行认定，更不必在判决书中认定驰名商标，这样做也符 合司法权被动性和消极性的特点。只有当权利入明确提出请求确认涉案商标己驰名 的事实时，法院才可以根据案情决定是否给予认定。如某中级法院司法认定的“成 亨 驰名商标案件中，原告没有在事实与理由部分做出明确的要求法院认定驰名商 标的请求，法院判决书中也没有表明根据原告的申请作出认定，但是法院为了增加 判决的可信力，主动认定“咸亨 为驰名商标n9 1 ，这种判决内容就违背了驰名商标 司法认定被动认定的基本原则。 2 2 个案有效原则 所谓个案有效原则是指人民法院在审理商标纠纷案件中认定的驰名商标，属该 案查明的事实，仅对该裁判文书所涉及的个案具有效力，不必然对其他案件或事实 产生法律约束力。一旦商标权获得了驰名商标的特殊保护，驰名商标的制度价值即 告结束，驰名商标变为普通商标，其留下的唯一可利用之处，就是为在下次维权时 可作为曾经被认定为驰名商标受保护的记录的事实，但在另案中并不必然就是驰名 商标。个案有效原则的法律后果有两个方面，一是人民法院对驰名商标的认定不成 为约束在后判决的预决事实，仅作为一种参考；二是商标所有人不得将人民法院认 定驰名商标的事实判断作为判决结果非法利用。 司法认定驰名商标采取被动认定、个案有效的原则，可以避免驰名商标过多过 滥的现象，改变驰名商标的终身制待遇，若提前批量认定某商品或服务商标为驰名 商标，很容易导致厂家或商家以此为保护伞，不思进取，降低商品或服务的水平， 不利于其市场竞争力的提高。正如郑成思先生认为，如果采用先认定，则被认定为 驰名商标的很大一部分商标，可能随着时间的转移而不再驰名，国家给他们一个不 8 第二章驰名商标司法认定的原则 变韵头街，也会妨碍市场经济的运输，还容易导致某些企业借助政府的认定( 名义) 搞促销企业务虚名而对认定驰名商标趋之若鹜呦1 。 以上两个原则为现今国际通行的原则，根据我国目前的驰名商标理论及审判实 践，针对我国现阶段市场经济发展的基本国情，本文认为在驰名商标的司法认定中 还应遵循以下原则： 2 3 因需认定原则 因需认定原则，或称之为案情需要原则，是指法院依据当事人的请求和提供的 证据材料，结合案件的具体情况，在一般注册商标难以保护的情况下运用驰名商标 扩大保护的理论，认定该商标是否构成驰名商标。该原则不仅可以正确把握诉讼争 议焦点，提高案件审判效率，而且对于避免商标权利人借侵权为名，傍驰名为实的 滥用诉权行为起到了积极的作用，是启动认定驰名商标司法程序的必要前提。幽该 原则的依据是2 0 0 2 年最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释第2 2 条，该条款中“具体情况 即是指涉案商标需要给予驰名商标特殊保 护的情形。具体而言，主要指以下情形：一是商标与域名相冲突。当原告主张其商 标具有相当高的知名度达到驰名商标，并以驰名商标作为排斥被告注册使用的域名 或网络实名的依据时，法院应该根据原告的举证做出原告商标是否为驰名商标的认 定；二是当注册商标核准使用的商品或服务与被控侵权的商品或服务不相同或不相 类似时，受注册商标保护范围的限制，当注册商标权入主张其商标是驰名商标时， 应该对该商标是否驰名做出认定；三是相同或类似的商品或服务以未注册商标排斥 他人使用的商标时，未注册商标人主张其商标已经是驰名商标时，人民法院应有权 对该未注册商标是否驰名做出判断：四是注册商标与企业的字号( 商号) 相冲突时， 人民法院应该根据当事人的请求对涉及的商标是否驰名做出判断与认定。 本文认为，在涉及商标侵权的案件中，不需要认定驰名商标的情形有两种。一 是依照商标法关于一般商标侵权的规定即可得到保护的，对于涉案商标无论如何驰 名都不能进行驰名商标的判断与认定，不需要适用驰名商标的特殊保护时，对其作 出是否驰名商标的判断就没有任何实质意义；二是涉案商标虽然符合驰名商标的认 定条件，但案件却不构成侵权而无认定驰名商标的必要，即使认定也没有意义。因 为对于当事人要求法院认定的事实来说，法院是否需要查明的前提是案件的需要， 如果一个事实的真伪与案件的审理并没有关系，为了节省司法资源法院也没有查明 的必要。 2 4 主动审查原则 9 青岛大学硕士学位论文 被动认定原则不等于法院在驰名商标案件审理过程中只扮演消极仲裁入的角 色，相反，必要时法院应依职权主动地进行审查，积极地查明事实，以确保证据的 真实性。首先，在商标是否驰名的审查中，被控侵权人的答辩和质证意见不应对驰 名商标的认定产生终局影响，即使被控侵权人认可商标权利人的主张和证据，甚至 认可商标具有驰名性，商标是否驰名仍应是人民法院必须查明的事实。商标权利人 仍应承担相应的举证责任，如其未能举证证明该事实，则应承担举证不能的法律后 果；其次，在驰名商标认定案件中，商标权利人应当围绕商标法第十四条规定 的认定驰名商标应考虑的五个因素进行举证，法院应严格审查相关证据材料，其中 前三项因素的举证责任应是并列的，而不是选择性的，即商标权利人只要在其中的 某个因素上举证不能，驰名的事实就不能认定；第三，即使商标权利人完成了举证， 仍应审查证据之间的关联性以及证据之间是否存在矛盾等。此外，证据可信度也是 人民法院应当审查的，商标权利人虽然提供了证据原件，但由于某些证据上的相对 人可能不涉及诉讼，例如某些商标荣誉证书及获奖记录，其可信度和证明力则可能 存在瑕疵，如果对证据产生合理的怀疑，可依职权进行必要主动地查明事实。如果 经过调查，主要证据上仍然存在疑问，驰名事实则不宜认定。主动审查原则要求商 标权利人提升其证据意识，强化其举证责任，并辅之必要的法院调查，可以有效地 避免被某些证明力有缺陷的证据所误导，从而加强认定驰名商标的可靠性和权威性。 2 5 动态认定原则 驰名商标是一种动态事实状态，很有可能在瞬息万变的市场中丧失或取得。驰 名商标具有实效性，现在驰名的商标，并不意味着过去和未来也驰名；驰名商标在 这个案件中被认定，在另一个案件中不一定被认定，或者被推翻。因此人民法院认 定驰名商标时应根据侵权发生时的实际状况作出认定，避免因申请与审理之间的时 间差造成与案件实际情况脱节，致使认定不准确的情况发生。另外，人民法院应根 据案情需要灵活的启动认定驰名商标的司法程序，对于当事人没有异议或判断某标 志与另一商标是否相同或相似，不以认定该商标是驰名商标为前提，就不需启动司 法认定程序，而应遵照事实需要，动态中进行认定，这样有利于提高诉讼效率，节 约诉讼成本，体现司法认定的优越性。 1 0 第三章驰名商标司法认定的程序 第三章驰名商标司法认定的程序 我国现行商标法和有关司法解释并未明确规定司法认定驰名商标应遵守什么样 的程序。法院在认定驰名商标时，虽然会根据调查结果、依据一般经验法则和逻辑 思维推论，做出公正的判断，但仍有较大的自由裁量权，需要依良心和道德的约束。 虽然法院认定的驰名商标只是给予了一个驰名商标受保护的记录，但在一段时间内， 该驰名商标的认定结果会对其他法院的判决产生较大的影响。我国不是判例法国家， 一个法院的判例不应当必然约束其他法院，但这种影响力却在无形中影响了其他法 院的判决。瞄列为了保证准确认定驰名商标，应通过立法进一步明确司法认定应该配 套哪些具体的程序和规定，以确保驰名商标的司法认定符合商标法的精神。本文结 合我国目前司法认定驰名商标的现状，从法理学及其实践可行性设计了当事人起诉、 当事人举证、司法判断和法院裁判等驰名商标司法认定的四个程序。 ， 3 1 当事人起诉 起诉是当事人行使诉权的起点3 ，当事人起诉是驰名商标司法认定的启动程序， 包括诉讼请求、诉讼时效、商标驰名时间点的确定以及司法管辖等内容。 3 1 1 诉讼请求 诉讼请求是指一方当事人运用诉讼的方式，通过法院对另一方当事人提出实体 权利的请求，原告在起诉被告构成不正当竞争或侵权时，不能把认定驰名商标作为 一项单独的诉讼请求，法院也不应在判决书主文中专门单列一条，认定涉案商标为 驰名商标。 其一，法院认定驰名商标，是对其商标事实状态的确认，是一种事实判断要求， 是在侵权确认之诉和侵权给付之诉中认定一个基本事实，而不是对驰名商标的确认 之诉。所谓确认之诉是原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律 关系的诉，而原告的商标是否驰名与被告并无直接的法律关系，原告的商标是否 驰名只是影响到其保护范围的确定，并进而影响到商标侵权的判断。因此原告的诉 讼请求只能是请求人民法院确认商标侵权成立或赔偿侵权损失，正像在一般的人身 伤害案件中一样，当事人只能把确认人身侵权作为诉讼请求，而不能将确认被告打 原告一下作为诉讼请求，法院在判决主文中更不能单列一条认定被告打了原告一下， 而只能判定人身侵权成立。 其二，如果原告在诉讼请求中单列一个确认其商标为驰名商标的请求，那么当 事人有可能通过法院的这种确权判决获得其商标系驰名商标的普遍效力，这与驰名 青岛大学硕士学位论文 商标个案认定原则是相违背的。与此同时，如果原告在同一诉状里提出两项诉讼请 求，一为认定驰名商标，二为确认被告侵权并判令被告停止侵权行为。那么，由于 原告的商标是否驰名是进一步判断被告是否侵权的事实前提，即第二项诉讼请求依 赖于第一项诉讼请求并以第一项诉讼请求是否成立并生效为要件，根据有关的诉讼 原理，两项诉讼请求不能在同一案件中一并审理并得出结论，侵权诉讼请求只能等 待认定驰名商标的诉求成立并生效后另行审理，这与诉讼的基本原理不相符合。 其三，提出认定驰名商标的诉讼请求会造成法院在判决时的尴尬。比如某个商 标己经构成驰名的事实，法院己经在“经审理查明”或“本院认为 中予以确认， 但是面对原告提出的确认驰名商标的诉讼请求时，要么在判决结果中予以回避，要 么判决“驳回此项诉讼请求。因此原告应在民事诉状的叙述事实与理由部分中，作 为对事实叙述的结论向法院提出认定驰名商标的要求，可表述为：原告认为，原告 持有的某某商标己经完全符合我国商标法关于驰名商标的实质要件，该商标己经处 于事实上的驰名状态，请求法院依法认定该商标为驰名商标。 3 1 2 诉讼时效 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当 时效期间届满时，即丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。 商标法对保护注册商标专用权的诉讼时效未作特别规定，因此，侵犯注册商标专用 权的诉讼时效应当适用民法通则两年诉讼时效之规定脚】。对两年的诉讼时效规 定如何适用，特别是对持续侵权行为诉讼时效期间的适用，多年来一直存在争议。 一种观点认为，权利入己知或者应知侵权行为超过两年不起诉的，不再受法律保护； 另一种观点认为，权利人己知或者应知的侵权行为超过两年权利人再提起诉讼的， 所指控的侵权行为正在进行或者不超过两年，受诉法院就应当保护，但赔偿损失应 区别对待啪3 。 从最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第 十八条可以看出，该司法解释采纳了第二种观点。首先是充分考虑了知识产权作 为知识财产不同于一般财产的特点，它保护客体的无形性、登记性和时间性等，在 商标权等知识产权法律规定的有效期间内，都应当受到保护。而其他财产并没有法 定的时间性，无须经过国家授权或者登记，权利与物质载体相统一，因此在适用民 法的诉讼时效时不能不顾及知识产权的特点；其次是考虑如果按照第一种观点，会 出现许多不合逻辑甚至荒谬结果。侵权人未经许可使用了某项注册商标后，过了两 年侵权人也成为了商标权人，真正的注册商标权人不但丧失了两年的商标使用费， 还要丧失整个商标权，这样只能导致鼓励侵权，对真正的知识产权入极不公平：再 次是考虑坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定，对那些放任他人侵权行为，对自 1 2 第三章驰名商标司法认定的程序 有知识产权疏于管理的，超过两年诉讼时效期间，该项知识产权的收益不再受法律 保护。坚持上述原则，既能督促知识产权权利人及时行使自己的权利，又不失公平， 加强了对知识产权的保护。 3 1 3 商标驰名时间点 商标的驰名事实是动态的、变化的，当事人主张以驰名商标制止侵权或不正当 竞争行为时，必然要求侵权或不正当竞争行为发生时涉案商标已经构成“驰名商标”。 实践中，如果侵权或不正当竞争行为一直持续到诉讼时，当事人可以以诉讼时商标 的驰名状态事实为事实基础，但是如果侵权或不正当竞争行为并不持续，比如在一 年半以前就己经停止，那么，当事人应当就该涉案商标在一年半以前就已经驰名的 事实做出证明，而不能仅仅证明该商标在目前是驰名的事实。 另外，涉案商标驰名时点也与诉讼时效息息相关。比如，被告的行为在三年前 就已经开始( 但半年前已经停止，即侵权行为并不持续到诉讼时) ，原告对此也有所 知，根据关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第十八条之规 定，如果原告主张涉案商标在三年前就己经是驰名商标的事实并要求依据驰名商标 扩大保护时，显然侵权行为发生在三年以前，并且原告也知道，那么原告的诉讼很 可能被法院以“超过诉讼时效 为由被驳回；如果原告主张涉案商标在一年前是驰 名商标的事实并要求依据驰名商标扩大保护，那么，虽然被告的行为发生在三年前， 但原告只是主张被告在一年前构成了侵权，并不超过诉讼时效。因此，本文认为， 当事人主张涉案商标系驰名商标时应当注意商标驰名时间点的确定。 3 1 4 司法管辖 民事案件的管辖是指各级法院之间和同级法院之间，受理第一审民事案件的分 工和权限。商标侵权纠纷案件的级别管辖，最高人民法院于2 0 0 2 年1 月公布的关 于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第二条第三、四款作了明确 规定1 2 引。目前我国4 0 0 余个中级人民法院都可以依法受理商标民事纠纷案件。 在涉及司法认定驰名商标案件的地域管辖上，有学者认为我国应建立驰名商标 司法认定“第三方法院管辖原则”，排除双方各自所在地法院的管辖权【2 9 】。理由是司 法实践中出现的地方保护主义，即法院为了保护当地的企业，对于外地的驰名商标 不予认定或对本地企业本来不构成驰名商标的商标予以认定，导致了司法的不公正。 该原则可以维护驰名商标司法认定案件中原告和被告双方的利益，避免地方保护主 义的发生，树立我国驰名商标司法认定制度的权威性，从而使法院作出合理公正的 判决。该原则的具体内容是，由原告向第三方法院起诉，第三方法院应与案件请求 青岛大学硕士学位论文 认定驰名的商标存在一定的联系，换句话说，应与使用该商标的商品或服务存在某 种联系，如在该法院所在地区有知晓该商标的相关公众或存在带有该商标的商品或 服务的贸易渠道等等【3 0 】。如果第三方法院涉及两个或两个以上，从理论上来说都有 管辖权，属于共