（环境与资源保护法学专业论文）我国水权交易法律问题探讨.pdf

摘要 水资源是一种既具有经济价值又具有生态环境价值的极为宝贵的自 然资源，同时也是中国乃至世界最为稀缺的资源。随着人口的增加和经济 的发展，2 l 世纪的中国将面榴更加严重的永资源短缺的压力。如何优化水 资源配置，提高用永效率，已成为我国目前急需解决的问题。从美、澳等 国家目前的研究成果和改革趋势来看，都将政府和市场的结合作为解决这 一问题的有效途径，即在国家水资源所有权下，允许永资源使用权的合法 交易。 本文从水权交易的含义入手，提出了狭义的水权是指在国家水资源所 有权下对水资源的一种使用权。通过利用自由市场环境主义这种环境管理 新思路，提出了在我国社会经济体制改革过程中，国家盅该允许并鼓励这 种水权进行交易。文章的第二部分对我国水权交易的现状及发展缓慢的原 因进行了帮析，同时分析了我国适对开展水权交易的必要性与可行性。文 章的第三部分探讨了水权交易的前提基础一水权的初始界定，在借鉴美国 等发达国家水权交易方面理论及经验的基础上，提出了承权初始界定的理 论依据及法律程序。文章的最后部分通过参照排污权和土地使用权的交 易，对我国永权交易的主体、客体、交易方式、具体规则以及保障机构等 提出了自己的见解。 关键词：水资源水权水权初始界定水权交易 a b s t r a c t b e i n gak i n do fp r e c i o u sn a t u r a lr e s o u r c e ss i n c et h ee c o n o m i c a n de c o l o g i c a lv a l u e ，w a t e rw i l lb et h em o s ts e a r c er e s o u r c en o t o n l yi n c h i n ab u ti nt h ew o r l d e s p e c i a l l yi n t h is c e n t u r y ，w i t ha n i n c r e a s ei np o p u l a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y ，c h i n aw i l l f a c et h es t r e s sc o m i n go fw a t e rb a d l y ，a n dn o wi sb e i n gi nd i r en e e d o f a l l o c a t i n g a n d u s i n g w a t e r e f f e c t i v e l y r e f e r r i n g t ot h e s u c c e s s f u l e x p e r i e n c e so fw es t e r nc o u n t r i es d e a l i n g w i t ht h is p r o b l e m ，o u rc o u n t r ys h o u l dp e r m i tt h et r a d e i nt h e r i g h tt o u s e w a t e rg o i n go ns t a t e o w n e dw a t e rr es o u r c e sp r e m is e f o u rp a r t si nt h i sp a p e r ：f i r s to fa l l ，t h ea u t h o rc l e a r l yd e f i n e s w a t e rr i g h t sa st h er i g h to fu s i n gs t a t e o w n e dw a t e rr e s o u r c e si n n a r r o ws e n c e ，a n da c c o r d i n gt of r e em a r k e te n v i r o n m e n t a l i s m ，t h e a u t h o rp u t sf o r w a r dt h a tc h i n as h o u l ds t i m u l a t et h et r a d eo ft h i s k i n do fr i g h tw i t ht h er e f o r mo fm a r k e te c o n o m y s e c o n d l y ，t h e p a p e rg i v e st h ea n a t o m yo fo u rc o u n t y sr e a l i t i e sa n d t h e na n a l y s e s t h es i g n i f i c a n c ea n df e a s i b i l i t yo fw a t e rr i g h tt r a d e t h i r d l y ，t h e a u t h o rm a k e sas t u d yo nt h eb a s i so fw a t e rr i g h tt r a d e ，t h a ti s ，f ir s t a l l o c a t i o no fw a t e r r i g h t r e f e r r i n g t o d e v e l o p e d c o u n t r i e s e x p e r i e n c e s ，t h ep a p e rp r o b e s i n t ot h ea c a d e m i cb a s e sa n dl e g a l p r o c e d u r e s o ft h ea l l o c a t i o ni nt h is p a r t f i n a l l y ，t h ep a p e r r e s e a r c h e si n t ot h e s u b j e c t ，o b j e c t ，m o d e ，r e g u l a t i o n s a n d g u a r a n t e e di n s t i t u t i o n so fw a t e rt r a d e k e yw o r d s ： w a t e rr e s o u r c e sw a t e rr i g h tf i r s ta l l o c a t i o n o fw a t e rr i g h tw a t e rr i g h tt r a d e 我国水权交易法律问题探讨 啊舌 水同土地、能源等构成人类经济与社会发展的基本条件，是经济发展不 可缺少、不可替代的自然资源和环境要素。“1 9 世纪争夺的是煤，2 0 世纪争 夺的是石油，2 1 世纪争夺的是水”，承资源的重要性可想而知。1 9 9 7 年1 月，联合 国在 对世界淡水资源的全面评价的报告中指出：缺水问题将严重制约 2 l 世纪经济和社会发展，并可能导致国家之间的冲突。2 0 0 2 年8 月在约翰 内斯堡举行的可持续发展世界首脑会议上，全体与会代表致通过将水危 机列为未来1 0 年人类面临的最严重挑战之一。社会经济增长和发展的决定 因素是可利用的自然资源禀赋和人们承行为的合理化( w 刘易斯，1 9 5 5 年1 。水资源作为一种自然资源，其自然禀赋和人们水行为的合理化无疑是 促进社会经济增长和发展的一个重要决定因素。在水资源成为许多国家和 地区社会经济增长和发展瓶颈的时候，如何高效率地供应和配置水资源， 使有限的资源促进社会、经济和环境的健康持续发展，实现水资源的可持 续利用，己成为许多国家和地区社会经济增长和发展过程中面临的难题。 我国是世界1 3 个贫水嚣之一，并且由于气候、雨量、地理、地质情况 的不同，水资源的分布极不均匀。随着经济的发展和人口的增加，城市缺 水的问题也越来越严重，北方有数百个大中城市严重缺水。据有关专家预 测，我国缺水高峰将在2 0 1 0 2 0 2 0 年出现。魏国现行水权制度是一种计划 配置水资源的公共永权涮度。水资源属于国家所有，取水权由国家政府部 门授予，而且政府借助法律及其强大的权威对水权制度进行规划、实施， 控制了水资源的供给与配置。困而中国水权的发育显得特别慢，成为中国 现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为 充分的制度。这种东权制度排斥了市场机涮的灵活作用，也使永资源的不 可交易成为现实。在我国水资源日益稀缺的情况下，这种配置方式必然造 成水资源使用中的低效率。 2 0 0 0 年1 0 月2 2 日，水利部汪恕诚部长在中国水利学会第一届学术年 会暨七届二次理事会上发表了一篇水权与水市场的报告，立即在水利 系统和社会上引起广泛关注，各界人士分别发表文章，从不同角度多种方 式对水权展开深入研讨，水权和水市场问题成为我国理论界继土地使用权 转让后又一热点问题。2 0 0 1 年浙江义乌市和东阳市首开中国水权交易的先 东北林业大学硕士学位论文 河，经文汇报披露以后，引起了广泛的关注和热烈的讨论。然而，另 一相关地区认为此交易损害了他们的权益，于是此事被搁置了起来。此事 的搁置，说明水权交易的确是一件十分复杂的事，必须照顾到有关各方的 利益，必须有章可循，有法可依，不是轻而易举就能做成的。而此事的提 出，特别是以这种自发的方式提出，则充分说明我国严重的水资源危机正 在呼唤水权交易，水权交易的问题己经到了解决的时候了。 然而，直到目前为止，我国法律尚无水权的明确概念，对水权交易 的法律规定仍是空白，法学理论对此问题的研究也相对滞后。在这种情况 下，加快其研究并按照我国的立法程序积极推动相关的立法则有极大的急 迫性。 2 我国水权交易法律问题探讨 1 水权交易概述 1 1 水权交易的内涵 1 1 1 水资源的含义 笔者认为，研究水权交易必须首先明确水资源的内涵。水是一个很大 的概念，包括地表水、地下水、大气水、土壤水、海水、污水等等，研究 水权交易，首先必须弄清楚水权界定在什么范围之内，因为不同的水的定 义，其水权特征存在一定差异，所以，水权交易的研究必须建立在水资源 明确内涵基础上。 联合国教科文组织认为，水资源指可利用或有可能被利用的水源，这 个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为了满足某 种用途而可被利用。由于该定义的权威性，它被广泛地加以引用。但仔细 加以分析，此定义也具有一定的局限性，如目前大量存在并且导致生态环 境恶化的污水就难以划分到水资源豹范围，这样对于综合优化配置利用水 资源是极为不利的。针对这种情况，笔者在此基础上赋予水资源新的内涵， 即水资源包含水量与水质两个方面，是人类生产生活及生命生存不可替代 的自然资源和环境资源，是在一定的经济技术条件下能够为社会直接利用 或待利用，参与自然界水分循环，影响国民经济的淡水。此定义有三个显 著的特征：( 1 ) 将经济、技术因素隐含在水资源中，强调了水资源的经济 属性和社会属性；( 2 ) 将失去使用价值的污水划归到水资源行列中，为污 水再次开发利用开辟了途径；( 3 ) 明确强调水资源是环境资源，因而水资 源的开发利用必须限制在环境可承受的范围之内。【l i 1 1 2 永权的含义 水权( w a t e rr i g h t ) 是水立法及水政策中的一个核心问题，有水事活动 就存在着水权。水权准确概念的确立、认识和统一，是至关重要的问题， 只有对水权有个科学的定义，才能保证水权交易指导思想的正确性。 笔者认为，水权可有广义和狭义之分。广义的水权即水资源产权( w a t e r p r o p e r t yr i g h t s ) ，是将水资源作为一种财产，主要指以水资源所有权为 东北林业大学硕士学位论文 基础的一组权利。产权可理解为资源稀缺条件下人们使用和配置资源的权 利。产权包括4 项权能，即所有权、占有权、支配权和使用权。其中所有 权是财产权结构中最根本的权能，具有绝对性的主体权威性和排他性；而 使用权是财产投向己定的前提下对财产的具体组织和运用的权能。因此， 广义的水权即水资源产权，包括水资源的所有权、占有权、支配权和使用 权，是指在水资源开发、治理、保护、利用和管理过程中，调节个人之间、 地区与部门之问以及个人、集体和国家之间使用水资源行为的一套规范规 则。在美国的西部干早地区，认为水权是财产权，与其它财产权有着相同 的特性，西部各州法律法规都宣告其边界内的水资源为公众或州所有，而 水资源使用权从公众所有权中分离出来。1 2 】 狭义的水权即水资源的使用权，其实质是一项建立在水资源国家或公 众所有的基础上的他物权，是在法律约束下形成的、受一定条件限制的用 益权。“对物的使用和收益不一定而且事实上也不可能总是只由所有人完 成，因为在现实生产和生活中，由于时间、地点、工具、技术和专门知识 等种种条件的限制，所有人本身未必就是为了获取其所有物最大价值的最 合适权利主体。事实上大多数情况是所有权人通过特定法定方式将其所有 之物交与他人使用并收益，从而使物上价值充分及时地实现，并从中为自 己谋求最大利益。此外，还有一种常见的情形，即并非一切所有权人都想 实现其物上的利益，有时候他们往往以有偿或者无偿的方式向他人分配这 种利益。其结果，用益权便作为最为经常和重要的一种他物权而不可 避免地发生。” 3 1 从理论上看，人们开发、利用和消耗水资源，原则上应该 取得水资源的所有权；由于水资源所有权已经包括使用权能，水资源所有 权人有权使用其所有的水资源，因而对水资源所有权人而言，没有必要设 立水资源使用权。但是，现实生活是复杂的，在一个存在不同阶级、阶层 和强权的社会或国家，绝大部分水资源往往为少数人拥有( 水资源的私人 所有制) 或国家所有( 水资源的国家所有制) ，并且拥有大量水资源的少数 人往往不必或不能直接利用水资源，作为政治概念的国家也不能直接利用 水资源；真正直接利用水资源的是大量非水资源所有权人。由于经济实力 和贫富差距等原因，这些人无钱或没有能力从水资源所有权人那里买到水 资源的所有权。这就产生了非水资源所有权人必须直接利用水资源所有权 人拥有的水资源的客观需要和矛盾。解决这一问题的可行方案是，在不改 变水资源所有权的前提下，由非所有权人向所有权人支付一定费用后取得 4 我国水权交易法律问题探讨 利用并收益所有权人拥有的水资源的权利。这种权和，在大陆法系国家称 为用益物权，在我屋多弦为永资源使用权。1 4 l 1 1 3 水权交易豹含义 水权交易是水权主体对自己权利的一种处分。鉴于目前我国法律尚无 水权交易的专门规定，笔者认为可以参考我国法律有关土地权转让的规定。 例如，我国宪法第l o 条关于“土地的使用权可以依照法律的规定转让” 的规定、( 土地管理法( 1 9 8 6 年翩定。1 9 9 8 年修订) 第2 条关于“土地使 用权可以依法转让”的规定，以及房地产法( 1 9 9 4 年) 和城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例( 1 9 9 0 年) 关于土地使用权转让的规定。 这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。 从法理逻辑上分析，广义的权利转让就是指权利在不同主体之间的移 动、转移或流动。权利主体转让自己的权利，属于法律关系主体对自己权 利的处分，也是权利的流动，包括第一次移动、第二次移动、第三次移动 等多次移动，以及买卖、交换、赠与、抵押、出租、继承等多种处分形式。 但是，目前我毽现行地法律没有采用广义的土地权转让概念，而是将土 地权转让限定在土地使用权转让的范围，即：没有土地所有权的转让( 集 体土地所有权向国家移动，叫征用土地，不叫集体土地所有权的转让) ，只 有土地使用权的转让；没有土地使用权的广义转让，只有土地使用投的狭 义转让，即将国家以国有土地所有人的身份把国有土地使用权对土地使用 者的第一次移动称为国有土地使用权的出让毋，而将土地使用者把获得的 国有土地出让权再转移、多次转移的行为( 包括出售、交换和赠与) 称为 土地使用权的转让电因此，严格说来，且兹我国豹土地使用权转让，仅仅 指享有“出让国有土地使用权”的人移转其“出让国有土地使用权”的行 为，以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移其国有土地使用权的 行为。 根据城市房地产管理法，第7 条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土 地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权 出让金。有人将因国有土地使用权出让而形成的地使用权称为出让国有土地权。 根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例钓规定，土地使用权转让是指 土地使用者将土媲使用板再转移的行为，包括出售、交换、和赠与。根据t 城镇 房地产管理法的规定，房地产转让，是指房地产权剥人通过买卖、赠与或者其 他合法方式将房地产转移给他人的彳亍为。 衷l 耨照大学联士学整论文 笔者襄用上述法律蠢关土地投转让豹规瓮，试憋现行戒权交易的摄念 界定如下： 拳权交易是掇国家将毽有承姿嚣搜援权褒定期羧蠹磁让绘承资源使 用人和水资源使用人依照法律规定，将自己合法取得的水资源使用权在不 擐鬻第三久剩益熬蔻提下，逶避谈判、拍卖藏其照会法方式全部或部分转 让给他人的行为，它与土地转让是相分离的。在水资源时阆、空间分布不 均麓，城多嚣置不会理瓣蔻提下，逶建透露水权交翳，麓够奏效趣提裹本 资源的利用效率，从而假进社经济的迅速增长。 1 2 水权交易的特征 获骏上定义可敬看獭，隶粳交荔烹妥有激下豆令特征： ( 1 ) 水权交易中的水权，仅指狭义的水资源使用权。我国水法第3 条裁定：“农资源簇于国家嚣存。东资源懿蕊有粳盎藩务陵代表国家行使。 农村集体黢济组织的水塘和由农村集体经济缀织修建管理的水库中的水， 归备该农村集俸经济组织使雳。”裰耩戳上法律瘫定承资源耩于国家所膏， 即垒民所有；特定情况下所有权人也可以是农业集体经济组织。嘲家禁止 承资源所肖袄静瓣卖，法律允许交易的只蘸怒狭义上翦永投郄求资源使瘸 权。台湾鼹法学家史尚资也认为：“对于流水之权利哭系，为流永测用之关 系，以何入有剥用流水之权为巾心闯熬”。f 5 l 壤璎肖外文资辩的研究，镶者认为，求投在美图水权交易实践中也是 指种使用权( t h er i g h tt or i s ew a t e r ) 。罗怕特e 克拉克在承与东权 一餐巾擐燃，东投是搜嬲投，“拥专人熊够裁这秘实黪上属予全州人民的资 源取得收菔；水权是有限权利，使用脊不得攒毁、浪费或糟侵害水资源”。 在澳丈裁鞭永投豹隶久交易瓣定巾对承投( w a t e rr i g h t s ) 豹表述， 究其实质，据笔者的理解，也楚指水的使用椴。i s 荨羹爨史器粼。莓震舞变重要鸯鼯屡含义，蓉毙是要臻重拳援许 w 制度的成栗，初始水权界定不是另起炉灶，而魑坚持以现有水权许可为 圭要壤掇，避受绘瑗蠢建零赣透或不登要懿混魏、恐畿耧赣羹绣绣。箕次， 初始水权的界定还要薄重历史上用水许可涵盖的习惯用水，如我国新水 法瓣定弱“寨庭生旗襄霉壤彀蒡、溪莽畜囊浚籍等乡爨魏求8 ，又翔澄 河未纳入灌区觜理的河滩地镰小块农田的灌溉用水等，避实际j 二也是时用 零囊露蠢获裂秘蒹簿。 ( 2 ) 遵搪优先极原则，即水源她优先、用水现状优先、用水效率德先 簿。挠先稷鹣确定要实事求戆、霭穗裁宣，露疆赣衽会、经济羧疑帮承请 变化而商所变化，同时在不间地区也要根据当地特殊需黉，确定分配次序- 3 ) 灵潘往原舜j 。当躅承需求改变辩，确傈承资灏在不溺霜户之间， 不同位鼹之间转移，使不同用户花爨最小成本获德等价婀边际价值a ( 4 ) 安垒往原刚。保 羲用户采用必要躲方语有效她使用资源。跫蘩可 利用的餐派能够满足不可颚惩的需求，那么安全谯与灵爆性并不矛盾n ( 5 ) 实际机会成本原则。提供资源的实际祝会成零由使用静承担，保 涯其它嚣求帮羚在影嗨走在他，从藤使黪域露水鼹有嚣市场髂蠖( 如辫生 动植物的栖息地的提供) ，鄢资源的使用活动具谢最高替代价僦。 ( 6 ) 羲凳性爨粼。零投靛分懿过程斑疑有骥觅佳，搜褥最接瞧努黼具 体化和不确定性的最小化。 ( 7 ) 公乎往蘸鄹。拳投滟势配遗程登须裁转锤蘩未来援户浆理解，舞 每一个潜在的用户撮供获得资源使用权的平等机会，既瓣代内公平，又要 谯甄公平。 ( 8 ) 政治的和公众的撩受性原则。水权的分配所掇供的价值和目标 缝够为社会翡零嚣狳援所接受。 ( 9 ) 管趣的可行性和可持续性原则。能够推行台耀的分配机制，保 我国水权交易法律问题探讨 证政策产生连续的和不断增长的效益。 3 4 我国初始水权界定中优先权的确立 优先权是水权的关键要素，剖析优先权，会发现它有两个功能：一是 决定水权是否产生，是水权的产生依据，在某些情况下( 如依河岸权原则) 甚至是排他地确定水权的取得；二是确定数个水权之问的先后顺序，决定 水权的优先位序，协调水权人之间的利益冲突。从法律渊源划分，水权优 先原则主要分为河岸权原则和先占优先权原则，还有惯例水权原则、混合 双重水权原则等。从国外来看，具体实施何种水权原则，与相应的实际情 况紧密相关，例如：水量较为充足的欧洲、美国东部多实行河岸权原则； 而水资源相对短缺的美国西部地区则多以占有权优先原则为主，并辅以河 岸权原则和惯例水权原则；在我国古代，水使用权的取得原则中既有有限 度的先占优先原则，也在一定程度上认可河岸权原则。水权原则的选择取 决于实际水资源管理历史、目的以及水资源状况，具体运用需因地制宜、 实事求是，以利于实现水资源的合理有效利用。 3 4 1 河岸权原则与优先占用权原则的比较 首先，先占优先权原则不以水资源毗邻土地为取得的条件，时间因素 是水权取得以及优先位序的决定性因素，相比较而言，先占优先原则更具 有确定水权的优先位序的功能。其次，就毗邻土地的特定水域而言，河岸 权原则暗含着一定的排他性( 河岸权暗含的排他性，仅在法律只承认河岸 权原则而否定先占优先原则的背景下存在。当这两个原则并立的时，排他 性便相对弱化甚至消失) ，土地所有人或者使用权人享有了该水域的水权， 他人就不再能享有该水域的水权；先占优先原则无此功能。再次，依河岸 权原则取得水权，不以实际用水为要件；而基于先占优先原则取得水权， 必须具备实际有益用水这一条件。此外，依先占优先原则而取得水权一般 须登记，获得水权许可，否则，难于确定哪一水权优先及其位序，也无公 示标志，而河岸权，以土地所有权和使用权的存续为依托，土地本身即为 公示标志，也是确定水权的实质要件。 3 4 2 我国初始水权界定中优先权的确定 我国新水法第四十八条第一款规定：“直接从江河、湖泊或者地 客l e 蒋媛失学硬士擎经论文 下取愆农姿源豹单位翮令人，瘦当梭爨翅家取零许可割疲羁承捺澈瓷偿谴 用制度鲍援定，向瘩狂政烹繁部门或翥流域管理极梅审谚领取取承许霹涯， 蒡交纳承资濒费，墩褥取零粳。毽是，蒙蕤生疆鼹零麓数葬、潮莠褰囊铰 恩等少量取瘩盼豫多 。”其巾，露关“窳褒生溪嬲零基数葬、髑莠禽毒竣 惩等少爨取承鹣狳辨”懿骥瓤援定察矮上键含了辩嚣簿权一定程度翁靛诲 靼认可，藤取承诲霹裁痰魁在一定程度上念毒毙寿徒毙爨鄹粒意噫。 我阂确盛零投优先投砖座戳毙轰徒先黎羹l j 为主，溺黻还瑟瀵当装鼹墓 予拳瓣鑫然弱性露澎感教涎露凝嚣裁，莓霪瑗骞援拳，圈辩在穗立耱始末 校筑党粳豹过程中逐露戳逶警考缮公众嫠柽麋羹l j ，惩当兼颓公众稳慈。诚 然，逡耱二元露至多元捧系瓣存褒蕊窳投熬取褥袋其馥净黪确定复杂鞭了， 艇悬，密予农权确忘辩朝掰设讳鹣惩承掰受麓笈杂馁，靛愆纭鹱攀瓣优 毙覆爨楚| j ，骞笳镘骞滨海邈秘蠲誊等辩弱有焉承较薤。磊摄，一置饔始 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投，嚣我豳楚个农渡大强，在圜建经济中，农媲楚在极其重要蛉缝挺，涉及髫 家乃至嚣鼯壤食安全等羧薅瓣蘧，藏 夔溉臻拳粳一嫒不褥囡王数、蔑尔夫 辣场积公露孽遮懿蘑拳露谈援撵。漾嚣蠢掇援震王溲曩拳投、娱零攥拳载 或者零力矮承投，经秃毅蹑矮家庭矮瘩投、零酸鬟瘩投或誊灌灏建泰毅。 数努，王蛙强拳般秃投蔹震豢庭震窳投、豢黢矮拳投戢者灌溉震窳较， 斑憩考纛蠲承援馕设寇优先使摩稼定。菰特定圭髂蔼蠢，霹镊爱麓释承投 确实为一羹杂静潜蔻，我国承法癍较鬟各方露麴剩蠡馕鍪鼹特，憨翡爨粼 楚，遵疆生存投往凭、骞秘予羟会发瀵等藤猁。 3 5 魏娥承投界定的法律稳黪 承投酌取褥，必须符合法囊条转，经遥法定纛澎。国涨上蔷涟袋霜籁 布墩零许可证或承校 芷硫谖永投。为傺涯承权舞定的原则，任何个人或醋 钵试圈瓿邋衰河流或壤下承中弓| 取东资源鑫接使霜或储存予承瘁中准备戳 殿使藤，都必须按艇寇的法捧程序获取水被。掇据谣方霹家的成功经验， 甜i 稷序莰搔： ( 1 ) 由需嚣磷水毒融水管璞极橡挝出餍水水税许可枣请，审请的应该 是过去襄蠛露承掇许可中索被使霭或恭被占青豹可愆瘩瓷源的权铡。翘始 承投的枣请通謇起当包括以下内容；对弓l 水项爨孵定性攒述；意关该霜求 琢史朝其链费暴瓣辩；蠢关涎翊漉薰、现存毫剽弱承覆等诗簿缭鬃；审请 东北林业大学硕士学位论文 引水量的计算书；表明现引水设施不会给防洪带来负面影响的论据；有关 政府机构的取水许可等必要的授权文件。 ( 2 ) 水权管理机构签发申请通知，并对初始水权进行审查。水管机构 的审查应分为实质审查和形式审查两类。实质审查主要针对引水量( 包括 水量、水质、流量过程等) 与所管理总水量的关系以及现用水对防洪、生 态、环境等公共利益的影响。 ( 3 ) 初始水权公示。水权公示的内容，包括初始水权所必须的申请人 的姓名、申请的用水目的、用水地点、引水量( 包括流量过程限制) 、结构 设旌的描述、以及有关水权优先权的界定与描述等必要的参数，还应该包 括初始水权界定申请人的相关申请内容以及水管机构审查核减水权的结果 及原因等。公示的目的主要在于通知所有与此初始水权利益相关的其他初 始水权申请人，监督和协调水权界定，同时也增加了水权管理的透明度， 此外，也是水权授予的形式要件。 ( 4 ) 如果有异议提出，且通过其它方式不能调和的，则必须举行听证 会或进行调查来代替听证。 ( 5 ) 如果申请得到批准并缴纳了许可证费用，则可根据一定的法律法 规颁发许可证，在许可证正式颁发前，允许申请人有合理的时间完成引水 工程的建设，实现水资源充分、有益的利用。 ( 6 ) 获得许可者在其水权许可下引水时必须尊重以前业已存在的水 权，因为这些水权都是合法的水权许可。 ( 7 ) 当引水工程建设完成后，永资源己实现充分利用时，由水管理机 构对可能签发的许可证进行再次审查。只有在实现了兴利利用且满足许可 证有关水量与时问等方面的具体条件和要求时才能颁发许可证。 ( 8 ) 只要水资源得到了合理、高效利用并提交了所要求的报告，一般 情况下水权可以延续；但国家规定在一定的条件下不使用水权许可的水资 源就可能丧失水权许可证。 我国水权交易法律问题探讨 4 我国水权交易的基本设想 4 1 我国水权交易的原则 这里的原则，是指法律、法规明确规定或者体现的有关国有水资源使 用权流动( 包括出让和转让) 的指导性准则，也是我国水资源使用制度改 革和管理水资源市场的主要原则。由于国有水资源使用权出让和转让是我 国整个水资源工作的一个组成部分，所以我国水资源法的基本原则，如维 护水资源公有制和国有水资源所有权的原则、合理使用水资源和节约用水 的原则等，同样适用于水权交易活动。另外，水权交易还强调或突出某些 特定原则。由于目前我国规定国有水资源使用权出让和转让原则的法律法 规和政策文件还很少，笔者认为，应该结合我国水资源工作的实际情况， 参考我国现行有关土地权转让的法规和政策文件，以及国外有关水权转让 的法规和政策文件，确定如下原则作为水权交易的基本原则： 4 1 1 水资源所有权与使用权分离豹原则 根据马克思主义理论，财产或资源的公有制有两种：一种是归全民所 有或集体所有，由于全民或集体是一个抽象概念，实际上是无主所有，由 于在全体成员中客观存在着坏人或被剥夺拥有财产或资源的少数人，实际 上根本无法实现全体成员所有，如果将全民所有或集体所有理解为由全民 或集体的代表即政府所有，在法制不健全和政府官员腐败的情况下有可能 被称之为“代表”的少数个人所有；二是归国家或集体中的全体成员共同 分割享有，即每个成员都是财产或资源的个体所有者，这是真正的公有制， 实质上是“社会个人所有制”。与此相适应，财产或资源的私有制也有两 种：一种是少数人的私有制，即只有小数人拥有大量财产或资源，而大多 数人没有或只有少量财产或资源；二是“人人皆有的私有制”，即每个人 都拥有适量的财产或资源，又称“个人所有制”。马克思提倡的是第二种 公有制( 即每个成员都是财产或资源的个体所有者的“社会个人所有 制”) ，没有提倡虚幻、异化的第一种公有制( 即“无主所有”或“假公为 私”的公有制) ；马克思批判的是第一种私有制( 即小数人拥有大量财产或 资源的私有制) ，没有批判第二种私有制( 即“个人所有制”) 。而社会主 东北林业大学硕士学位论文 义计划经济体制下我国的公有制恰恰有点类似马克思没有提倡的、虚幻的、 “无主所有”的公有制，因为我国并没有从法律上确立和完善由国家或集 体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度。要想发挥财产和水 资源等自然资源的作用，办法只有两个，一是揭去或戳破“全民所有制” 和“集体所有制”就是社会主义的面纱和神话，将财产或水资源等自然资 源权真正交给实实在在的具体个人享有，即在保留“全民所有”和“集体 所有”的名义下将所有权与使用权( 或用益权) 剥离开来，依法将财产或 永资源等自然资源公平地交给实实在在的具体个人使用并收益；二是从法 律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法 律制度，使国家公务员或集体组织的负责人真正成为全体成员的公仆、使 每个成员真正成为国家或集体财产或资源的真正所有者，即保障少数人在 行使财产或水资源的所有权时能够使全国或集体的所有成员收益。 水权明晰，特别是水资源所有权和使用权明晰，是水权交易的前提。 在我国，水资源的国家所有权在法律上已经相当肯定，而国有水资源使用 权却非常模糊。水资源所有权与使用权分离的原则，是实行水权交易和开 放、搞活、管理好承资源市场的基础性原则。目前我国法律还没有明确规 定该原则，但已有对土地所有权和使用权分离原则的规定可供参考。例如， 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例( 1 9 9 0 年) 第2 条明确规定， “国家按照所有权和使用权分离的原则”实行城镇土地使用权出让、转让 制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设旖除外。民法通贝| j 、土地管理 法和中外合资经营企业法等有关法律，都规定土地所有权与使用权 可以分离。 目前我国实行的是水资源国家所有制，对国有水资源而言，作为政治 组织的国家和作为抽象概念的国家或全体人民都不可能亲自去开发利用水 资源，只有具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用水资源；对集体 所有水资源而言，在集体经济组织已经分离为单独核算、自负盈亏的单位 和个人的情况下，集体所有水资源也只能由具体的个人和由个人组成的实 体才能开发利用。因此，实行水资源所有权与使用权分离，首先是开发、 利用水资源的客观需要，是开发、利用、保护、治理水资源的共同原则。 如果水资源所有权与使用权不能分离，而我国法律又禁止买卖承资源所有 权，那么水资源使用权人就不可能处分水资源( 包括转让水资源使用权) 、 就不可能形成永资源使用权市场。只有实行水资源所有权与使用权分离的 我国水权交易法律问题探讨 原则，把所有者与使用者既区别开来又从经济上联系起来，才能使水资源 公有制与水资源使用权商品化并行不悖，从而有效地实行水资源有偿使用、 水权交易和开放搞活水资源市场。1 7 1 4 1 2 水资源有偿使用、有限期使用的原则 水资源有偿使用原则，是指水资源使用者在取得水资源使用权时必须 付出一定的费用或者代价。从法律上讲，相对于水资源无偿使用而言，水 资源有偿使用既是一种用水法律原则，也是一种用水法律制度。由于水资 源对人类的重要意义不在于占有，而在于使用水资源以获取利益：加之迄 今为止世界上最成功的水资源使用制度是水资源有偿使用制度，所以水资 源有偿使用原则是最重要的一项原则。只有用水资源有偿使用和水价这类 经济手段、价格杠杆抑制水资源的浪费、水的滥用、地下水的超采，才能 促进水资源的优化配置，可持续开发、利用和有效保护。 水资源有偿使用是在水资源所有权与使用权分离的情况下，应运而生 的一项基本原则。在水资源所有权与使用权已经分离的情况下，可以实行 无偿使用，也可以实行有偿使用。水资源所有权是一种财产权，它代表着 一定的物质利益。权利主体有权依法自由处理包括放弃自己的民事权利， 即水资源所有权人、使用权人可以免费将自己所有或占有的水资源提供给 别人使用，也可以依法要求别人在使用自己所有或占有的水资源时交费。 实行水资源有偿使用，使水资源使用权这种财产性民事权利在公平合理、 等价有偿的基础上转让，可以使水资源所有者取得出让金，因而有利于水 资源所有者让渡其水资源使用权，实现水资源所有权在经济上的积极作用， 可以弥补水资源无偿使用制度存在的法学理论上的缺陷，使水资源所有权 在法律上得以实现。 水资源有偿使用是相对于水资源无偿使用而言的，由于有偿使用的优 越性，一般都认为，水资源有偿使用应该成为水资源法的一项普遍性的、 基本的原则，即主张对国家所有水资源、集体所有水资源都实行有偿使用 的原则。但是，根据我国的实际情况，目前我国应该“依法实行水资源有 偿使用原则”，即按法律规定的一定方式在一定范围实行水资源有偿使用； 或者说，在现阶段，我国法律应该既有无偿使用水资源的规定，也有有偿 使用水资源的规定；对于一些生活基本用水、公益用水、传统取水应该无 偿，对国有水资源的非基本用水和经营性用水依法实行有偿出让和有偿转 东北林业大学硕士学位论文 让。从这个意义上讲，实行水资源有偿使用并不是我国水资源法的一项普 遍性原则。但是，对于水权转让而言，水资源有偿使用则是一项重要的、 基本的原则。这是因为：如果没有水资源有偿使用原则，水权转让的意义 就不大，就没有水资源市场的产生和健全；只有实行水资源有偿使用，作 为重要生产资料和社会商品的水资源才可能按照市场法则得到最佳利用， 才可能形成良性循环的水资源市场。 在水资源所有权与使用权分离的情况下，使用别人所有或合法占有的 水资源，大都实行水资源有限期使用的原则。城市房地产管理法第3 条 关于“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度”的规定，明确了国 有土地有限期使用的原则。同理，对国有水资源也应实行有限期使用的原 则。水资源有限期使用原则是水资源有偿使用原贝i j 的自然延伸。如果水资 源使用无限期，水资源使用效益和费用就是一个未知数，转让的永资源使 用权就会转变为水资源所有权，水资源使用权就难以流动，水资源交易市 场就难以形成。只有加入时间参数，明确水资源使用期限，才能科学计算 水资源使用、水资源使用权转让的效益和费用，从而促进水资源使用权的 流动。因此，水资源有限期使用原则，对于实行水资源有偿使用、水资源 使用权转让以及开放、搞活、管好水资源市场具有特别重要的意义。【，j 1 4 1 3 兼顾公平和效率的原则 公平原则是一项基本法律原则。水权交易中的公平，是指水权交易的 各方在进行水权交易时，应当照顾对方的利益、合情合理；水权交易双方 的权利、义务应该对等。贯彻这一原则要求：兼顾水资源所有者和使用者 利益，水权出让活动要做到既对国家有利，又使水资源使用者有利可图； 要按照平等、自愿、有偿的原则签订有关水权转让合同；国有水资源使用 权出让金和转让金或水资源价格评估，应该公平；在水权转让中，双方当 事人应通过公平协商、讨价还价、求得双方意思表示的一致，不能强加于 人。 概括起来，水权交易的公平原则主要体现在如下几个方面： 第一，对用水主体公平、区域用水公平。在进行水权原始分配或出让 水权时，既要公平对待各种水权主体和水市场主体，兼顾供水者和用承者， 上游和下游、左岸和右岸的用水者，当代人和后代人，生活用水者、经济 用水者和生态用水者的利益；又要贯彻时问优先原则( 以占有水资源使用 我国水权交易法律问题探讨 权时问先后作为优先权的基础) 、地域优先原则( 与下游地区和其他地区相 比，水源地区和上游地区具有使用河流水资源的优先权，距离河流比较近 的地区比距河流较远的地区具有优先权，本流域范围的地区比外流域的地 区具有用水的优先权) 、承认现状原则( 承认历史上已经形成的引水工程或 用水户的取水权) 、合理利用原则( 能够证明其合理用水、节约用水的地区 或用水户应该用水优先) 。 第二，确定国有水资源使用权出让金公平。在确定国有水资源出让金 时，应该考虑和区分各种不同情况，体现区别对待的政策。对不同质的国 有水资源( 如江河湖水体、地下水、主水、客水等) 、不同的用水( 如生活 用水、农业用水、工业用水、生态用水) 、不同成本和效益的水利工程设旖， 应该确定相应的出让金。要根据需水、供水和水资源总量这三个因素的影 响和关系确定水价。在不同的区域和时间，使用不同的水源的不同量的水， 其水价应该有所不同。 第三，水权交易的程序公平。在披露水权交易信息、实旖承权交易操 作等程序时应该做到公平，国有承资源使用权出让晟好采用拍卖方式，公 开拍卖，以求公平。 效率原则即争取以最少的投资和成本获得最大的收益。水权交易中的 效率原则是指以最少的投资或花费，以最低的交易成本，获得水权交易的 最好效果或最大收益。我国是水资源紧缺而水资源利用效率较低的国家。 提高水资源利用效率，这是水权交易对必须关注的重要问题，水资源利用 效率不仅仅是经济效率，应该站在全社会、全流域和水资源可持续利用、 生命平衡等综合角度来考察，水权的交易应该力求实现经济、社会和环境 生态效益的统一。水权交易必须尽量降低交易成本、简化交易手续、规范 交易程序，如果交易成本过高就不可能建立承资源使用权交易市场。 在现实生活中，公平和效率有时会发生矛盾。在效率优先还是公平优 先这个问题上，应该贯彻优化原则，兼顾公平和效益；在不同情况，可以 分别采取效率优先、兼顾公平或公平优先兼顾效率的原则。i 4 1 4 水权交易的生态及代际公平原则 水权交易不应威胁生态安全，不应侵害水资源开发、利用、收益的代 际公平。维护和加强生态安全的核心内容，是在人力资本作用于社会财富 创造资本以制造日益增多的物质财富的过程中，要尽可能保证自然财富资 3 3 东北林业大学硕士学位论文 本( 自然资源和生态环境) 的保值、增值和某些自然资源、整个生态环境 的永续利用劝实现可持续发展提供生态安全保障。水权交易的终极目的是 实现水资源地区公平，水资源可持续管理与永续利用，以此促进经济增长， 它不应危及到生态安全。水权交易实际上是水资源使用者处理其使用权， 这种水资源使用权的处置不应危及资源受益的代际公平，要保证子孙后代 的需要。对水资源使用权的永久处理，事实上处置了其所有权，后代对这 部分水资源则不能享受到应有的权利，而造成资源受益极不公平。 4 1 s 水权交易的国家利益原则 在绝大多数情况下，国家是水资源所有权人，所有者的利益不应受到 漠视。国家应积极建立环境税收制度，扩大资源税的征收范围，对地下水 等稀缺资源征收资源税。同时，积极推进水资源化管理进程，加强资源核 算体系的研究，为逐步将水资源核算纳入国民经济核算体系创造条件，彻 底改变只注重经济增长速度，没有把资源消耗和环境代价纳入经济核算体 系的局面。保护国家利益的另一种途径是，国家以资源要素入股，企业以 资金入股，各方按参股比例分享投资收益。 4 2 我国水权交易的理论与现实参黑 4 2 1 水权交易的理论参照：排污权交易 水权交易的原理与排污权交易颇有渊源，而排污权交易的理论基础源 于科斯。科斯( c o a s e ) 认为，在交易成本为零的情况下，只要将产权的内 容与归属作出明确界定，通过双边的自由协商( 交易) ，就可达到社会最适 的环境水平。若将同样的原理用于水资源的管理上，便可成为承权交易的 理论基础。【2 1 因此，研究排污权交易的理论对于研究水权交易具有重要参 考价值。 排污权交易的基本原理是：1 9 6 8 年，经济学家戴尔斯( d a l e s ) 在污 染、财富和价格一书中正式提出了“污