（诉讼法学专业论文）我国民事推定制度的研究.pdf

中文摘要 民事推定制度作为证据法中的重要内容，在民事审判认定事实、自由心证客观 化方面发挥着重要的作用。世界各国的民事法律都无一例外的广泛存在有关民事 推定的内容，同时还通过相关机制的实施来保障民事推定制度的适用和救济。民 事推定制度的重要性促使我国的学者致力于本国民事推定制度的研究与完善。我 国民事推定的研究水平、讨论程度比之国外有较大差距，在立法规定、司法适用 机制方面存在较多的问题。本文在比较研究的基础上，通过分析民事推定制度中 重要的理论价值肯定制度研究必要性，找出我国民事推定制度中存在的问题及原 。 因，并从立法与司法两个方面完善我国的民事推定制度。 全文共分为引言、正文、结语三大部分。 。 引言概述了推定制度的起源与发展，以及推定和民事推定的关系，指出推定在 民事法律中的应用更为广泛，确定本文论证的主题。同时对民事推定的定义、范 围以及范围划分的基础一经验法则的若干层次作出界定。最后是推定与相关的定 义的区分，以此作为后文论证的基础与平台。 正文包括四部分内容：民事推定制度的比较研究；民事推定制度的理论基础与 制度功能；我国民事推定制度中存在的问题及其原因；我国民事推定制度的完善。 第一部分：民事推定制度的比较研究。该部分对英美法系和大陆法系国家和地 区的民事推定制度做以简单地介绍和比较，并对两大法系民事推定制度方面存在 差异的原因进行了解分析。 第二部分：民事推定制度的理论基础与制度功能。该部分认为，民事推定的理 论基础包括逻辑学和法哲学两个方面；而这些理论基础决定了民事推定的制度功 能，即民事推定体现了司法衡平原则、实现法律的可诉性并且体现了程序本位价 值。 第三部分：我国民事推定制度中存在的问题及其原因。该部分认为我国现行民 事推定制度存在问题体现在立法及其理论研究和司法两个方面。对于我国民事推 1 定制度存在问题的解析，主要包括制度环境方面的影响、立法及理论方面的缺陷 和其他法律机制的制约。 第四部分：我国民事推定制度的完善。该部分以此前的研究为基础，从立法与 司法两个方面提出了完善我国民事推定制度的建议。 结语：该部分认为我国民事推定制度的发展是一个渐进的过程，在这一过程中 应该将本国文化传统与国外经验、法律移植逐渐融合，建立适合本国的民事推定 制度。 主题词：民事推定；法律推定；事实推定；经验法则；高度盖然性 i i a b s t r a c t a sa i li l h p o n a t l tp 缸o fe “d c n c ea 钝血es y s t e mo fm ec i v i ip r e s 啪p t i o np l a y sa i l i m p o n a m tr o l ei l lc o 印i z a n c i n gv 甜t yo ft h ec i v i lj u d g 锄e n t 趾do p e n i n gt h e 鼬 e v 甜l l a t i o no fe v i d e n c e p r e s u 力叩d o ne x i s t sj 1 1 e v e r y 王1 a t i o n sc j “ll a w a n dc j v i l p r o c e d _ ea c t ，w h i c he n s u r c s 协e 州i c a t i o na n dr d i e f o ft 1 1 es y s t e mo fc i v i l p r e s 啪p t i o nt l l m u g ht l l ei m p i e m e n to fc o r r e l a 廿v em e c h a i l i s ms 血1 u l t a e o l l s l y a n di t s 面1 p o r t 锄c em a l 【e so l 】rs c h 0 1 a f sd 州o t e 曲锄s e l v e st os t i l d y i l 】g 锄dp e d 酏t i l l gt h es y s t 锄 o fc i v i lp r e s 啪p t i o n t oc o m p a r ew i mf o r e i 盟r e s e a r c ha n dd i s c u s s i o 玛o l l rc i v i l p r c s u m p t i o nh 踮s o m ed i s a d 硼n t a g e si n1 e 西s l a t i o n 趾dj u d i c a t i l r c l c c h a n i s m o n 恤 b a s i so ft h ec o m p 删v cr e s e a r c h 也i 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体内涵有所出入，如存在尊卑、男女不平等的因素，推定的引用只是作为例外， 审判人员因此有自由认定随意取舍之权，。但在当时，这种法律技术的出现确实是一 个巨大的进步。起源于占代诉讼的推定发展到近代逐步具有了现代意义推定的雏 形。1 8 0 4 年的法国民法典对推定作出了明确的解释，。即便是现代西方国家的 学者对推定的理解也与这一定义大致相同。同时，随着罗马法的复兴，各国对罗 马法的借鉴使推定制度得以继承和发展。现在，许多国家包括英国、美国、法国、 印度等均在自己的法律中规定了推定制度。随着推定在司法实践中的大量运用， 推定由最初仅仅作为例外规则，发展到比较完善的状态并且日渐具体化。目前推 定规范散见于各国的法律规范中，不过，推定在民事法律领域的应用更广泛，复 杂程度也超出了在刑事法中的运用。回有关推定理论更多地体现为民事推定制度的 研究。随着当前民事经济案件的大幅增长，推定规则在民事诉讼领域中的运用更 为广泛，这对于解决日益增长、种类繁多的民事冲突起了巨大作用，同时也使民 事推定的研究变得十分迫切。 按照推定的般定义，民事推定是在民事审判中裁判者根据法律直接规定或 。计自强著：民事证据研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第l l i 、j 1 2 页。 9 周榍著：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年版，第4 1 8 页。 o 该法典第1 3 4 9 条规定：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论。”这可以看作是法 律上昂早对推定所下的定义。参见裴苍龄：论推定，载政 圭论坛1 9 9 8 年第4 期。 ”在刑事诉讼中，为了慎重起见，同时考虑到若适用法律推定则意味着被告人对此要提出反证，所以有关法律 推定的规定在许多国家和地区并未规定，即使有规定的在数量上也比民事诉讼少得多且适用的条件也要严格 得多。这是因为法律匕的推定实际上是强制裁判官认定推定事实的存在，与刑事诉讼法所采纳的实体的真实 发现主义和自由心证主义的精神不相符台。所以，刑事法规上很少有法律上推定的规定。参见刘善春、毕玉 谦、郑旭著：诉沿证据规则研究，中国法制出版社2 0 0 0 年版第2 7 8 页；至于事实推定，除非有特别合理 充足的理由否则无法被采用，即使采用了也得遵循刑事证明标准。参见邵明著：民事诉讼法理研究，中 国人民大学出版社2 0 0 4 年4 月第l 版，第2 7 0 页。 o 陈光中、江伟等著：诉讼法论从( 2 ) ，法律出版社1 9 9 s 年版，第4 7 5 页。 l 经验法则、习惯，由已知基础事实推出未知事实，并允许予以反驳的制度。本文 中的民事推定主要包括法律推定和事实推定， 不包括法律拟制、不可反驳的推定、 绝对推定，而且民事推定与假定、推论有着严格的界限。这两类推定都是以经验 法则为基础，也就是说，法律推定与事实推定的区分并不仅仅在于是否有法律的 规定，。更主要的是两者各自依据的经验法则在层次与程度上的差别，正是这种差 别才使它们在适用的规则和法律效果上有了较大的不同。 法官在审理案件过程中，可根据四类经验法则来适用推定。第一类是法律明 确规定了推定的情形。这类推定大量存在于各种法律当中，也是最重要的法则， 具有确定性。第二类是为人们普遍认可的经验法则。这类法则虽然还未上升为法 律，但经过长期经验的积累，已经被人们共同认可和接受，具有普遍性。第三类 是经过时间检验的理论学说。该理论学说是在总结实践经验的基础上形成的，如 果能够被后来的实践所证实，则其科学性是经得住检验的。第四类是某种典型案 件所确立的适用推定的情形。各级法院审理案件时经最高法院批复后适用推定而 形成的法则，对以后类似案件的审理能产生较强的拘束力，即某些典型案件审理 中适用推定所采取的观点或多或少会对以后类似案件的审理产生影响。可见，经 验法则的分类可以完全涵概民事推定的层次与范围，这也成为本文论证的基础。 法官审理案件时适用推定所依据的经验法则应是中层意义上的经验法则，也就是 中层含义的民事推定。事实上，法律推定不过是立法者对生活规律与经验基本原 。江伟主编：民事诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 7 0 一1 7 l 页。 o 因为在研究中有人就是以两者是否有法律的规定而否认了事实推定的合法性。把”事实摊定缺乏台法性“理解 为事实推定未被成文法明文规定，未免太过狭隘且不尊重现实也不易发挥法官的主观能动性，有违法官的 自由证明评价原则。如果在广义的视野里来谈论”合法性”，因事实推定车身就是经验规则的应用，故并不违 反自然法( n a t u r a ll a w ) 理念和规则。参见【德】汉斯普维庭著：现代证明责任问题吴越译，法律出版社 2 0 0 0 年版第8 4 页。 。中层含义的民事推定是相对于广义民事推定和狭义民事推定而占，借助f 普维庭教授时经验法则的分类町以 更好的说职这种区分：1 、生活规律( 亦即自然、思维和检验法则) ，即数学l 呵以证明的，或者符合逻辑的， 或者不可能有例外的经验。用公式来表述就是”如果总是”。除自然规律和思维规律之外，生活规律的例 于还有如每个人的指纹不同，不在现场的规律( 即一个人不可能同时在两个地方) ，等等。2 、经验基本原则。 它必须具有岛度的盖然性，用公式表达即”如果则大多数情况下是”。经验基本原则具有高度证明力，如 果没有反证的话应当使法官形成全面的心证。3 、简单的经验规则。它以较低的盏然性为标志，不能独屯地 帮助法官形成完全的心证，可表述为”如果则有时”。4 、纯粹的偏见。参见【德】汉斯普维庭著：现代 证明责任问题吴越译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 6 l 页。它不具各盖然性规则( ”如果则”关系不成 立) ，没有价值可言，因而在判决中没有它的位置。很显然中层含义的民事推定不包括纯粹的偏见，主要是指 前三类经验法则第三类也就是较低盖然性的简单经验法则只有在特殊情形并有其他证据相辅助的时候才能 2 则的价值评价即将经验法则用法律语言来加以阐释。法律推定是渊源于经验法 则并通过法律形式予以确定的规则，可以看成是经验法则的最高层次，在适用的 准确性上最高，只要法律有规定就必须适用。而与此同时，许多非常基本的经验 规则虽没有出现在法律条文当中，但没有人怀疑它们的司法价值与社会功能。事 实推定其实是经验法则的直接体现，主要包括通常的生活经验规律，在有些国家 和地区如大陆法系，甚至直接在判例中用经验法则替代了事实推定。 作为以下讨论的准备，这里还需将推定与一些相关的概念予以区分： 法律拟制与推定的区别：在立法过程中有时基于语言习惯与陈述的方便等实 际需要，一些实体法规也采用了推定的形式。其中一种就是法律拟制，它就是立 法者为避免法律条文文字重复冗长而采用的种表述方式，实体法中的这些直接 规定并非是根据某一事实与另一事实间的逻辑关系所做的推论，虽然它们在形式 上与证据法相联系但实质上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。o 所以法律 拟制与推定是有很大差别的。 推定与推论的关系：推论是指法官根据已知事实，推断相应的未知事实的过 程，它是一个更为广泛的概念，是另一种从已有判断推出新判断的思维形式。推 论与推定都属于逻辑推理的范畴，并且都须具备一定的前提事实作为推断的基础 和依据。两者的根本区别在于：推论具有可能性而不具有必然性。推论所得出的 结果并非唯一，依据某一已知事实往往可以推论出多种不同的结果。虽然推论 结果中的某一推断事实可能符合客观真实，但由亍二结果的不确定性和多样性，法 官不能直接以推论所得的事实作为裁判依据，还必须以其他证据对推论结果进行 证明，以筛选得出正确结论：当事人也可以无视推论的存在，且不具有反证义务。 而推定所得结果是唯一的除非有反证加以推翻，否则即被认定为真实并可作为 裁判依据。 推定与假定的关系：假定指的是对过去没有，现在也不存在的某种事实进行 成为民事推定适用的依据。 。瞒j 塞两尔特纳箸；肯尼刑法服理华夏 _ i _ i 版社1 9 8 9 年版，第4 j ；6 4 8 7 见。 。齐树清、王晖晖：证据法中的推定问题研究( 一) 载河南公安高等专科学校学报2 0 0 2 年第2 期。 3 猜测的一种思维形式。假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设， 属于思维的范畴，因而不具有任何法律效力，法院应当绝对避免借助假定处理案 件。而推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件 和范围内，就能产生一定的法律后果。推定只有经反证才能被推翻，而假定必须 以证据证明才能被认为是真实。因此，推定与假定有着质的区别。 推定概念与相关定义的区分，是为了让读者明白作者是在何种意义上适用这 一概念的，从而在同一个平台上进行讨论，避免不必要的争议与误会。 一、民事推定制度的比较研究 推定制度作为各国证据制度中的重要内容，主要广泛应用于民事法律中。推 定制度中一系列的理论问题包括推定的定义、类别、适用机制以及司法实践等都 必须结合民事法律才能充分得以说明，因此完整的推定制度实际是民事推定制度 的概括。民事推定制度的比较研究主要以英美法系和大陆法系在推定的分类、效 力以及适用机制等方面的差异为基础，同时结合各自法系特有的社会历史文化和 法律体系来对两大法系民事推定制度中存在差异的原因予以解析。 ( 一) 英美法系国家的民事推定制度 英美法系国家的民事推定制度的形成与发展是在判例和理论学说当中实现的。 英国学者对推定的理解是“在证据法中，推定指从其它已经确定的事实必然或可 以推断出的事实推论或结论。”。美国学者认为，使用推定一词“即在描写某一事 实或若干事实与另一事实或若干事实之关系。某一事实，即基础事实( 甲) ，另一 事实，则为推定之事实( 乙) 。”。关于英美法系民事推定制度中的分类、性质等一 系列的理论是与其适用机制密切相关的( 很显然这种适用机制必然是法学传统和 文化积淀的产物) ，两者不存在先后的问题，是一个统一的过程。了解民事推定在 。江伟著：证据法学，法律出版社1 9 9 9 年版 。【英l 戴维m 沃克主编：牛津法律大词典 。【美】摩根著：证据法之基本问题李学灯译 第1 2 4 页。 光明同报出版社1 9 8 8 年8 月第1 版，第7 1 4 页。 台湾世界书局1 9 8 2 年版，第5 7 、6 6 负。 4 具体法系中适用机制的动态过程可以更准确、形象地理解民事推定单纯的静态理 论。 1 、英美法系民事推定的分类 在英美法系中对推定的分类是最具争议的问题之一，在证据法领域，对推定 进行分类的试图所引发的学术争议超过了几乎所有其它的课题。最权威的分类方 法是采用“三分法”即认为推定分为( 1 ) 不可推翻( 反驳) 的法律推定，又称为 结论性的推定，是指根据法律从确定的事实中必然得出的结论和不能被任何反证 反驳的结论。在英美法中该种推定主要为两种：一是知悉法律的推定，即每人推 定其知法。二是预料行为当然结果的推定，是指推定精神正常的成年人基于常识 等因素可以预知某种行为自然的结果。( 2 ) 可推翻( 反驳) 的法律推定，是指 可以用相反证据推翻推定事实的推定。( 3 ) 事实推定是指从事实判断或陪审团从 其它已经证实的事实中得出结论，如保持现状的推定。通过分析可以看出，英美 法系国家立法上对推定分类的依据是推定的法律效力。 尽管一直以来对于不可反驳的推定是否是真正意义上的推定有很大争论，甚 至有学者强烈反对这种将不可反驳的推定纳入推定分类的做法，但不可反驳的法 律推定往往源于对公共政策的考虑并且有可能偏离了逻辑规则，它的这种特征正 说明了其基于社会最为稳定的政策导向以及近乎公理性的经验法则，是对一般法 律推定的进一步升华，是由程序性可辩驳的证据规范上升为确定的实体法规则。 正是由于这样的转变。使它越来越偏离了一般推定的特征，成为最边缘化的推定， 应该属于最广义推定的范围。尽管对不可反驳推定存在很多的争议，但它的存在 是与英美法系的法律传统，即善于从习惯和判例中提炼出具有普遍适用效力规范 的做法相关的。 另外英国著名学者克劳斯在学理上把推定分为( 1 ) 结论性的推定，指没有任 何证据能反驳推定事实，即不可反驳的推定；( 2 ) 说服性推定，指运用足够的证 据来说服凭盖然性的衡量据以认定推定事实的存在与否：( 3 ) 证据性事实，即根 叩e t c rm u r p h y m “r p h yo ne v i d e n c e ，b 1 a c k s t o n ep r c s sl i m i l c d ，2 0 0 0 ，p 5 8 0 母齐树洁主编：英国证据法，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第7 2 5 页。 5 据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则；( 4 ) 临时 性推定，即从某种战略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的 真实与否。” 英美法系在对推定分类的基础上，形成的比较有代表性的学说包括m o 唱a n 、 1 1 l a v o r 、c m s s 、g r a l l 锄等人的观点，而这些学者的观点是与英美法系特有的立法 传统和司法实践密切相关的。由于在近、现代英美法系发展中，英美国家特别是 美国不存在立法机关制定法律、司法机关适用法律的严格职能分工，同时司法机 关可以在诉讼过程中为解决纠纷创造新的法律，即立法与司法是统一的过程，“程 序法是实体法之母”，。所以在这个过程中学者有关推定的观点更多关注于推定的 功能和适用机制，侧重其程序上的作用。 2 、英美法系民事推定的适用机制 英美国家民事推定的适用机制主要是关于民事推定如何适用以及适用时法官 与陪审团之间关系的处理与协调方法，多见于判例和理论学术中。其适用方法主 要有两种： 第一种方法是法官对陪审团就推定的程序效力作出详细的指示。该方法是英美 法系国家推定适用的最主要、最经常的方法。指示的内容要求法官不能以推定的 概念指示陪审团，而只能就推定的程序效力向陪审团为指示( g r a h a m 的观点) 。对 于转移说服责任的推定，按照g r a h 锄的理解在任何诉讼情况下，法官都需要给以 具体的指示，只是在不同诉讼条件下，法官的指示内容略有差异；而按照m o 唱a i l 的理解，在推定的适用过程中，法官一般不能就推定向陪审团为指示，法官对陪 审团的指示要么是无意的，要么是不必要的。但在推定课以不举证之危险或提供 实质证据之负担时，且在证据已达到可由陪审团考虑该案时，应对陪审团为指示， 即在转移说服责任时法官对陪审团的指示内容一般是：如果陪审团认定基础事实 成立，且没有相反的证据证明推定事实不存在较其存在有更大的可能时，陪审团 。沈达叫著：英美证据法，中信出版社1 9 9 6 年版，第6 8 7 0 页。 。【日】谷口安_ 叩_ 著：程序的正义与诉讼，王哑新、刘荣军译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第6 3 7 4 页n 6 应当认定推定的事实成立。 而在转移提供证据责任的推定存在的情况下，如果遭受推定不利益的当事人提 出了相反的证据，法官就不能以表见证明的案件作出裁判，而是必须将案件提交 陪审团。不过在这种情形下法官是否向陪审团就推定的存在和效力为指示，判例 和学说在理解上有分歧。转移说服责任的法律推定的适用属于法律问题，法官在 此种推定下的指示，其性质是对陪审团的法律指导，而不是在事实评价方面侵犯 陪审团的职权。 第二种是表见证明的方法。在当事人对于基础事实没有争议或者理智的裁判者 能够合理地认定基础成立，且对方无相反的证据提出的情况下，法官对于转移提 供证据的责任的推定，无需向陪审团指示，而是将其作为表见证明的案件，径自 作出对主张推定的当事人有利的裁判。 英美法系国家的民事推定制度及其适用机制是其整个法律文化和法律制度的 必然产物，同时这些制度和适用机制也与其他的法律制度，尤其是证据制度相吻 合，并能够良性运转。在英美法系的法律背景下有关民事推定的理论与制度的完 善并不是一个单一的过程，而是与整个法系特有属性和制度紧密结合的，正是这 种合理的完善与发展，才使民事推定制度在英美法系中发挥了应有的价值。 ( 二) 大陆法系国家与地区的民事推定制度 由于大陆法系采取了与英美法系不同的立法模式，而且一般没有订立单独的 证据法，所以大陆法系国家和地区的民事推定制度主要借助学说和理论来说明民 事推定的具体内容及其适用方式。 1 、大陆法系民事推定的分类 大陆法系的德日两国对于推定的分类争议不大，一般将推定分为狭义和广义。 其中狭义上的推定指真正意义上的法律推定，相当于英美法系中的可反驳的推定； 广义的推定除了法律上的推定外还包括意思推定( 关于意思表示法律评价标准的 解释性规定) ；法定证据法则( 法律关于某种证据效力的规定) ；暂定真实( 法律 。【美】摩根著：证据法基本问题，李学灯译 台湾世界书局1 9 8 2 年版，第6 2 一“页。 7 不依据任何前提便假定某一事实状态存在，即直接推定) 。但对于民事推定的最 一般分类通常是将其分为法律推定和事实推定。“法律推定其实就是对证明责任的 一种分配，亦即它属于证明责任规范”。法律推定的主要功能是证明责任的分配 与转换。大陆法系学者对于法律推定的存在和功能没有太大争议，。但对于事实推 定的本质与功能则存在较多的论述。事实推定主要适用于事实认定过程，是以间 接事实推定主要事实，这种适用不是直接依据法律的规定，而是依据一定的经验 法则。 2 、大陆法系民事推定的适用机制 大陆法系民事诉讼法一般都承认法律推定的必要性。法律推定的适用和其他 民事实体法规则一样，由法官直接将其适用于具体案件中，不存在发生于裁判组 织内部的诉讼告知制度，但大陆法系存在裁判者对当事人进行阐明的制度，即裁 判者就法律推定的适用向当事人作出一定的阐明，其目的是为了使当事人了解裁 判者将要适用的法律的具体内容，使其能够在此基础上更好地进行攻击与防御。 而大陆法系国家和地区事实推定的适用方法却有一定的差异。但作为后文两大法 系民事推定制度比较分析的基础，这里主要概括大陆法系事实推定适用机制中共 同的特征： ( 1 ) 判例在事实推定的产生和适用过程中，扮演着重要的角色，作为事实推 定适用方法的表见证明或经验法则都是由法院的判例创立，并由学说进一步发展， 而不是在民事诉讼法中明确的予以规定。判例在大陆法系国家和地区事实推定制 度产生的过程中，成为事实推定制度确立的起点，随后判例逐渐成为理论界研究 的对象和各种学说建立的基本素材，判例中采用的事实推定方法不仅被理论界认 可，同时为民事诉讼理论界进一步发展，而民事诉讼界的论证与支持，不仅为司 。李浩著：民事证明责任研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第i 9 5 页。 。【德l 汉斯普维庭著：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 0 年版，第7 5 页。 。【德】罗森贝克著：证明责任论，庄敬华译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 0 8 页。 ”例如在德国民事诉讼中的事实推定主要表现为民事诉讼中的表见证明，事实推定也是通过表见证明制度得以 适用的；而在日本多数学说认为表见证明和大致推定属于事实推定的一种情形，进而替代了对事实推定的关 注学者对经验法则的研究相对较多；法国民事诉讼制度虽然在民事诉讼法中没有直接规定事实推定的概念 和制度，但在判例与学说中直接使用了事实推定的概念。 8 法事务界适用事实推定机制提供了支撑，也最终导致了事实推定制度的产生。 ( 2 ) 经验法则、论理法则和表见证明成为自由心证制度的有机组成部分，是 自由心证客观化的重要机制。为了避免事实裁判者的司法认识可能受到个人因素 的影响，在自由心证主义下有必要对事实裁判者的自由心证活动进行限制。大陆 法系国家和地区为了实现自由心证客观化采取了不尽相同的思路，并出现了相应 的学说，但通常认为“主观确信说”中依据经验法则、论理法则既可以避免“客 观盖然说”与自由心证现代化趋势相悖的悲哀，又可以克服“拟制第三人说”的 缺点，。因而具有明显的可操作性。 ( 3 ) 大陆法系国家和地区的事实推定主要是通过判决理由的写作及上诉法院 的审查实现的。由于大陆法系国家和地区不采用陪审制而是适用职业法官制度和 参审制，这样大陆法系法官对判决理由的论证和判决书的写作就有了较大的必要 性。“因为即使是最经验丰富的法官，在试图清楚、准确地表达作出某种判断的原 因这一过程中，往往会改变自己的想法。”。其中经验法则、论理法则应当成为判 决理由论证的重要内容。而上级法院的审查是实施事实推定不可忽视的方面，对 于违背经验法则、论理法则的判决可以向三审法院上诉，上诉法院可以以违背经 验法则、论理法则或适用表见证明不当为理由废弃原来的判决。一方面判例理由 的逻辑论证以经验法则、论理法则为重要内容，另一方面违背经验法则、论理法 则的判决又具有可上诉性，这些机制都为判决质量的提高和司法公正的实现提供 了强有力的保障。 另外需要提到的是我国台湾地区的民事推定制度。我国的台湾地区属于大陆法 系地区，其立法受日本影响较大。立法中所指的推定都是法律上的事实推定，而 不是“事实推定”，实体法与程序法均未直接规定事实推定，其立法模式的特点以 。“客观盖然说”在北欧国家有相当的市场，并在一定程度上为立法所肯定但其限制的基本思路是重新捡起 法定证据主义的武器，由法律对各种证据的证明值作出明确规定法官的认识是对各种证据的证明值进行计 算，并在这种计算的基础七，比较当事人的证明活动是否达到了盖然性极限值。在这种学说指导下的自由主 义客观化最终走向了对自由心证的否定和法定证据主义的拦起，这就是北欧诸国的做法广受批判的重要原因。 “拟制第三人说”：日本松冈义正和德国诉讼法学者r o x i n 以拟制的第三人的认识能力作为判断的标准来实现 对自由心证的限制。但由于该拟制第三人无法参与具体案件审理过程，并月有侵犯法官独市裁判的嫌疑，不 具有明显的可操作性，所以在司法实践中采纳得较少。 。【澳l 斯贝格尔曼；人权法治与判决书推理，载人民法院报2 0 0 3 年1 1 月2 4f = | 。 9 及日本、德国学说的影响也使我国台湾地区的学者很少直接适用事实推定的概念。 事实推定仍然与经验法则、论理法则密切联系起来，事实推定的强度和效力，也 必须通过经验法则和论理法则得以实现。也就是说事实推定的适用主要是通过表 见证明与经验法则来实现。 ( 三) 两大法系民事推定制度的比较分析 两大法系在民事推定分类上的区别实际表明了民事推定的不同层次，但不管采 用何种层次、范围的民事推定，两大法系都建立了与之相对应的适用机制，所以 比较分析两大法系民事推定适用机制方面的内容对于我们的理论研究、制度完善 更具有现实意义。 1 、两大法系民事推定制度的差异 ( 1 ) 法律推定适用机制的不同。在英美法系，对于转移证明责任的法律推定 的适用主要是通过法官对陪审团的指示实现的，并且这种诉讼告知制度是发生在 裁判组织内部；大陆法系不存在英美法系那样的法律告知制度，法律推定规则与 其他民事实体法规则一样，均由法官直接将其适用于具体案件中，不过大陆法系 存在裁判者对当事人进行阐明的制度，只是这种阐明发生在裁判组织外部。 ( 2 ) 事实推定适用机制的不同。大陆法系国家和地区适用事实推定时，遭受 推定不利益的当事人可以提出新的证据作为反证，反驳事实推定；而在英美法系 国家的民事诉讼中，遭受推定不利益的当事人虽然可以提出反证反驳推定事实， 但该当事人不能提出新的证据。由于英美法系国家民事诉讼采用严格的举证时限 制度，举证时限届满当事人即丧失了提出新证据的权利和机会。 2 、两大法系民事推定制度差异的原因探析 两大法系的民事推定制度是与其社会历史文化和法律体系密切相关的，任何一 项法律制度都必然与其法律文化传统为背景，而且还要与其他法律制度相吻合， 所以两大法系民事推定存在差异的原因也必然与其各自的法律文化传统和法律体 系相关。 。【台1 李学灯著：证据法比较研究 五南图书出版公司1 9 9 2 年版，招2 6 0 页。 1 0 首先，审判组织结构的差异。二元化的审判组织等因素导致了英美法系对转移 证明责任的法律推定的适用主要通过法官对陪审团的指示予以实现。陪审团与职 业法官共同参与审判，他们各自有明确的分工( 法官负责法律的适用，陪审团负 责事实认定) ，互相独立，互相制约。在推定运用机制中，法官对表见证明的案 件和明显不成立的案件可以直接裁判，而不需要将之提交陪审团，这样法官可以 在对方当事人没有提出相反证据的情形下，根据明显成立的基础事实，使用表见 证明的方法来应用推定规则；而在基础事实存在争议或者基础事实虽无争议但对 方当事人提出相反证据的情况下，法官必须将案件提交陪审团审理，而不是自行 审理；正是由于法官与陪审团之间的分工，决定了法官在将案件提交陪审团的同 时，应当就案件涉及的法律问题包括推定规则向陪审团作具体指示，这时推定的 具体适用由陪审团进行； 一元化审判组织使得这种法官告知机制在大陆法系国家和地区的民事诉讼中 没有生存的空间和土壤。随着大陆法系法律的长期演变，这些国家和地区的法官 组成了既审查事实，又适用法律的一元化审判组织体系，审判组织内部不存在相 对独立并对法官审判权予以制衡的组织，此点与英美法系形成了对比。而一元化 审判组织结构的存在决定了审判法官既不需就审判中的法律问题向其他裁定者为 告知，也不需要就案件的事实认定问题向其他法官或陪审员作指示。 其次，立法机关与司法机关是否存在严格的职能划分使判例在两大法系中具有 不同的效力，这也造成了两大法系事实推定适用机制的重要差别。在英美法系立 法机关与司法机关不存在严格的职能化分，法院与法官在很大程度上成为造法者， 并且在英美法系经验、习惯与法律之间没有不可逾越的界限，普通法正是不断地 通过判例，将习惯、经验上升转变为法律，因此判例是法院创制法律的重要形式， 是英美法律的重要渊源。在事实推定的适用过程中，法院可以通过判例将事实推 定中包含的经验联系，由法院予以固定下来，并公之于众，这样在英荚法系事实 推定的适用过程中既可以将约束事实裁判者自由心证的规则公开化，又可以借助 。f 英】丹宁著：法律的未来，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 3 5 4 页。 1 l 判例中所包含的事物间恒常联系的公开来指导事实裁判者的事实认定。英美法系 国家通过判例对事实之间经验联系的法律化，实现了经验与法律之间的流动性， 也正是这种流动性与模糊性，使得习惯和经验在英美法系国家和地区具有重要的 地位。 在大陆法系国家和地区，立法机关与司法机关之间存在严格的职能分工，立法 机关( 国会) 负责法律的制定，司法机关负责法律的执行与适用。在这样严格的 权力分立政治文化背景下，大陆法系的判例不具有法律规范的效力。但判例在大 陆法系事实推定的产生和适用过程中，仍发挥着重要的作用。这些由判例确定的 事实推定虽然不具有法律效力，但对于下级法院的事实认定也有一定的指导作用。 当然这种指导作用不是通过判例本身具有的立法效力实现的，而是通过上诉制度 得以实现的，即上级法院判例中确认的事物之间的经验联系，如果下级法院在认 定事实时不予考虑或违反了这一经验联系，则上级法院就有可能以废弃原裁判的 权力撤销原来的裁判。 第三，英美法系与大陆法系不同的诉讼构造与模式( 当事人主义与职权主义) 决定了不同的价值目标( 程序正义与实体正义) ，这种价值目标的差异必然对民事 推定制度及其适用产生微妙的影响。在英美法系法律发展的历史中，不是先有实 体法而是先有程序法，在这样的历史背景下形成的当事人主义诉讼模式使程序公 正具有优先性，诉讼制度将程序公正作为首要的价值追求，实体公正服从于程序 公正，只有保证程序公正才能促进实体公正的实现。这样在英美法系的民事诉讼 中，有较为完善的证据规则，盖然性占优势的证明标准( 比大陆法系的证明标准 低) 等一系列与程序公正密切相关的制度，而这些恰恰为推定制度的发展提供了 “丰厚的土壤”，所以推定制度和推定规则在英美法系国家的民事诉讼中占有重要 的地位。而与这种价值目标相适应的一些制度：判决的论证制度、上诉制度以及 举证时限制度也都对民事推定的适用产生了影响。在英美法系陪审团对案件的审 理本身缺乏应有的说理性，即使陪审团被“当作民主参与政府管理的化身来颂扬， 。(