（诉讼法学专业论文）我国取保候审制度的反思与完善.pdf

j 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 丑! 查i 墨日期：鲨2 年竺月上日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) j口，0j，5t歌 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果， 研究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费 资助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定 的各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名：西，匆i 易 导师签名： 2 堑红 日期：埠年上月上日 日期：三立堡芏年旦月上2 一日 0岛id飞； 摘要 摘要 取保候审是我国刑事诉讼法规定的一种刑事强制措施，该制度对保证公安机关、人 民法院、人民检察院开展的侦查、审判、起诉工作起到了良好作用。但不容忽略的是， 从产生之初，取保候审制度就因其诸多理论和操作方面的缺陷而备受争议。 由最初注重社会安全到目前转而关注个体自由权利，社会对刑事诉讼的观念发生了 深刻变化。取保候审制度在适用条件和对象、对人身自由保护、程序设置、保证方式、 权利救济、监管力度等方面存在确定性和适应性不足日益显现。社会关系和法律观念日 益发展，以确定性为特征的法律自然不能僵化不变。法律若指望被人们所普遍接受且认 可其权威性，就得适应新的社会观念变革。取保候审制度的改革势在必行。 比较保释制度和取保候审制度，我们发现在维护被上诉人自由和权利、充分体现程 序正义、保障诉讼顺利进行等诸多方面存在相似点，也在制度理论基础、申请人救济方 式、保证方式、申请决定机关等方面存在诸多区别。我们反对美化自身法律体系而无视 其他法律体系科学性的思维倾向，更反对绝对化的全盘移植外国既成保释制度而否认我 国现行取保制度的思维倾向，这两种思维都有失偏颇。 法律思维和法律观念应从本土的社会基础、法治环境和法律传统出发，并以西方法 律资源作为主要参照，适当吸收保释制度的可取之处，这样才可以构建出适应本国现实 的诉讼制度。法治理念的改变既需要系统的改革，也需要长期渐进地努力，对此我们要 有清醒的认识。 关键词取保候审保释刑事诉讼法 a b s t r a c t a b s t r a c t g u a n r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi sac r i m i n a lc o e r c i v em e a s u r e si nc h i n a sc r i m i n a l p r o c e d u r el a w t h es y s t e mh a sp l a y e dag o o dr o l ei ne n s u r i n gp u b l i cs e c u r i t yo r g a n sa n d p r o t e c t i n gi n d i v i d u a lf r e e d o m sa n dr i g h t s a sw ek n o w , f r o mt h eb e g i n n i n g ，t h es y s t e mh a sa l o to ff l a w si nt h e o r ya n dp r a c t i c e f r o mt h ei n i t i a le m p h a s i so ns o c i a ls e c u r i t yt ot h ec u r r e n tf o c u so ni n d i v i d u a lf r e e d o m s a n dr i g h t s ，s o c i e t yh a su n d e r g o n ep r o f o u n dc h a n g e si nt h ec o n c e p to fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s i n t h ec o n d i t i o n so fu s ea n do b j e c t so fp e r s o n a lf r e e d o m ，p r o t e c t i o n ，p r o g r a ms e t t i n g s ，a n do t h e r a s p e c t s ，g u a n r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mm a yb e c o m ei n c r e a s i n g l ya p p a r e n tl a c ko fc e r t a i n t y a n df l e x i b i l i t y s o c i a lr e l a t i o n sa n dl e g a lc o n c e p t sh a v eb e e nc h a n g e d ，t h el e g a ls y s t e ma l s o n e e dt ob ec h a n g e d c o m p a r e dw i t hb a i ls y s t e mo fw e s t e mc o u n t r i e s ，w ef o u n d t h a tt w os y s t e m sa r es i m i l a ri n t h em a i n t e n a n c eo ff r e e d o m ，f u l l ye m b o d yt h ep r o c e d u r a lj u s t i c e ，t op r o t e c tt h e s m o o t h p r o g r e s so f t h ep r o c e e d i n g s ，a n dm a n yo t h e ra s p e c t s t h e r ea r ea l s om a n yd i f f e r e n c e sb e t w e e n t h e m w ea r eo p p o s e dt ob e a u t i f yo u rl e g a ls y s t e m w h i l ei g n o r i n gt h eo t h e rl e g a ls y s t e m s ，w e a r ea l s oo p p o s e dt oo v e r a l lm i g r a t i o no ff o r e i g nb a i ls y s t e mt od e n yo u rs y s t e m c h a n g e si nt h ec o n c e p to ft h er u l eo fl a wr e q u i r e sb o t ht h er e f o r mo f t h es y s t e ma n d l o n g t e r mp r o g r e s s i v ee f f o r t s ，w h i c hw eh a v ea c l e a ru n d e r s t a n d i n g l e g a lt h i n k i n ga n dl e g a l c o n c e p t ss h o u l db eo nt h eb a s i so f t h el o c a lc o m m u n i t y , r u l eo f l a wa n dl e g a lt r a d i t i o n t o b u i l du pas y s t e mt oa d a p tt os u i to u rr e a l i t y , b a i ls y s t e mo f w e s t e mc o u n t r i e sc a nb eu s e da s t h em a i nr e f e r e n c et og u a n r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e m k e yw o r d sg u a n r a n t e e dp e n d i n g t r i a ls y s t e mb a i ls y s t e mc o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e i i 目录 目录 弓ij i i 1 第l 章取保候审基本范畴研究2 1 1 取保候审概念辨析2 1 2 取保候审制度的内涵分析2 1 2 1 取保候审的适用对象一3 1 2 2 取保候审的保证方式3 1 2 3 取保候审的程序安排4 第2 章取保候审与保释制度比较研究7 2 1 保释制度的基本概况7 2 1 1保释制度的起源和发展。7 2 1 2 保释制度的基本内涵8 2 1 3 英国保释制度保证方式8 。一 2 1 4 美国的保释金制度9 2 2 保释制度的理论渊源和价值基础9 2 2 1 保释制度的自由主义渊源9 2 2 2 保释制度体现权利与权力相互制约1 0 2 2 3 保释制度的人权基础1 1 2 3 保释制度与取保候审制度的比较1 2 2 3 1 保释制度与取保候审的相同之处1 2 2 3 2 保释制度与取保候审的主要区别1 5 第3 章我国取保候审运行现状研究2 0 3 1 取保候审的设计比例和实际比例反差大。2 0 3 1 1取保候审设计比例高2 0 3 1 2 实际取保候审比例低2 1 3 2 取保候审的设计范围和实际范围反差大2 1 3 2 1 取保候审制度设计范围广泛2 1 i i i 目录 3 2 2 取保候审实际适用范围过窄2 2 3 3 律师介入取保候审身份尴尬2 3 3 4 保证方式的制度缺陷在现实中的反映2 4 3 4 1 保证方式显得过分单一2 4 3 4 2 保证金保证方式缺少变通2 4 3 4 3 保证金金额确认标准模糊2 4 3 5 取保候审期限含混不清2 5 3 6 对被取保候审人监管力度弱。2 5 3 7 取保候审程序设置不合理。2 6 第4 章我国取保候审制度的修改与完善2 7 4 1 优化取保候审制度精神体系2 7 4 1 1 取保候审制度不能全部照搬保释理念2 7 4 1 2 取保候审制度应寻求自身的精神2 8 4 2 适用对象应适度扩大2 9 4 3申请被驳回后应有救济制度3 0 4 4 保证方式方面急需立法完善3 1 4 4 1人保和财产保可同时使用3l 4 4 2保证金的内涵应逐步扩大31 4 4 3 制度约束保证人履行义务自觉性3 l 4 4 4 加大被取保候审人诉权保护3 2 4 5 系统设置期间长度3 2 4 6 扩大对被取保候审人的监管主体范围3 3 4 7 加大对被取保候审人“脱保”的惩罚力度3 3 结语3 4 参考文献3 5 到! 谢3 8 i v 引言 引言 现代刑事诉讼法始终贯穿着个人自由与社会安全两个重要的价值。这两者一直尝试 着在紧张中寻求平衡。作为其制度框架一部分的取保候审制度是不能对个人自由和社会 安全视而不见的。取保候审制度在我国刑事诉讼法制度体系中的地位是特殊的，从其颁 布实施以来一直受到理论界和实务界的高度关注。近些年呼吁对其进行大幅改革的声音 更是有增无减。作为刑事诉讼法中的强制措施之一的该制度何以长期成为讨论焦点? 在 立法方面，人们对取保候审背后的立法思维提出质疑：是不是已经违反了无罪推定原 则? 设计该制度是为保障犯罪嫌疑人、被告人的诉权还是为了其他目的? 有人认为：中 国设立取保候审制度的目的并不是为了保障犯罪嫌疑人、被告人由的权利，而是为了保 证公检法机关有效行使刑事司法权力的便利。n 1 这种观点虽有些偏激，但也道出了取保 候审在我国实施不尽如人意的尴尬现实。在程序方面，该制度又因无法切实保障程序正 义如自由裁量幅度大、缺乏事后的救济途径而备受诟病。各界对取保候审制度 进行体系化的改革已经达成共识。 这也从自由与安全引出另外对概念法的确定性和适应性。随着刑事诉讼观念 的进步，原本符合国家和公众期待的、以严厉打击犯罪为宗旨的取保候审制度越来越暴 露出不足。社会关系和法律观念日益发展，以确定性为特征的法律自然不能僵化不变。 法若指望被人们所普遍接受，就得逐步适应新的法律观念。从此前格外关注社会安全到 目前转而关注个体自由和权利的变化是深刻的。法律思维和法律技术的更新不容回避。 此外，现行法律条文中还存在确定性不足的缺陷，这对公众的可预测性提出了过高 的要求。公众无法精准把握其内涵也就顺理成章了。法律如果在这种情况下对其进行严 厉惩罚则明显违背公平正义。而法的确定性就在于消除公众误解和防止用权者滥用自由 裁量。本文将取保候审这一具体制度还原到刑事诉讼法体系乃至我国法治建设的具体框 架内考虑，只有这样才能从根本上把握这一制度的本质。与此同时，对国外既成保释制 度的研究也极有必要，它将帮助我们从多个角度审视取保候审制度。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章取保候审基本范畴研究 1 1 取保候审概念辨析 我国刑事诉讼法并没有直接给出取保候审的字面意思。刑事诉讼法理论界通说 认为，取保候审是指在“刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪 嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金、保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦 查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施 。口1 取保候审，笔者认为其有“取保 和“候审 两层意思，即通过保证的方式取得一 定自由，受到的限制就是随时被召集去应讯或者参加审判。“取保 只是手段，“候审 才是目的。取保候审是我国刑事诉讼法中特有的一个诉讼法概念。国外刑事诉讼法 与此取保候审对应的常用概念是保释。二者最大的区别是，我国取保候审制度刑事强制 措施的一种，而保释则是为保障被起诉人权利而设计的制度框架( 关于二者具体的相似 点和不同点，本文将在后面进行详细阐述) 。所谓强制措施，是指在刑事诉讼过程中， 刑事诉讼的专门机关为了保障刑事诉讼的顺利进行，依照法律规定对犯罪嫌疑人、被告 人所采取的限制或者剥夺其人身自由的各种强制方法。口1 可以看出，我国的取保候审制度只是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种强制 措施。而且，这种措施在与拘传、监视居住、拘留、逮捕共同构成的我国刑事强制措施 体系中强度还是比较轻的，被取保候审人的相对自由能得到充分保障。该制度的制定和 实施，“其目的是通过保证人或保证金约束犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，保证刑事 诉讼的正常进行，防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或有危害社会行为的发生，同时也 蕴涵了重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想，是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障人权 双重目标的结合与体现 。h 1 必须得承认，取保候审制度对保证公安机关、人民法院、人民检察院开展的侦查、 审判、起诉工作起到了积极作用，也彰显了刑事诉讼法的人道主义职能，在我国法治化 进程中的相当长的一段时期内产生了多重积极效果。上述效果在今后还必将有所显现。 1 2 取保候审制度的内涵分析 尽管程度较轻，但是取保候审作为一种强制措施毕竟对犯罪嫌疑人、被告人有限制 2 第1 章取保候审基本范畴研究 人身自由的强迫性。此过程当然会对人的权利产生不利影响，但这种不利应当被控制一 定的范围内。下面，我们就从关于取保候审具体适用的法条内容入手探究其制度内涵。 1 2 1 取保候审的适用对象 根据刑事诉讼法第6 0 、6 5 、6 9 、7 4 、7 5 条，最高人民法院解释第6 6 条，最高 人民检察院规则第3 7 条，公安部规定第6 3 条等的规定给出了取保候审适用的 情形。考虑到现实操作的复杂性和变化性，关于适用取保候审制度的详细立法性规定在 最高人民法院的司法解释等列示。 需要注意的是，我国现行法律条文还给出了取保候审的消极条件。最高人民检察院 规则第3 8 条规定：对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、 情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。公安部规定第6 4 条规定：对累犯、犯罪集 团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪， 以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。 1 2 2 取保候审的保证方式 刑事诉讼法第5 3 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、 被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑入、被告人提出保证人或者交纳保证金。”这样看 来，取保候审的方式法定的只有两种，一种是保证人保证方式( 又称人保) ，另一种则 是保证金保证方式( 又称财产保) 。但需要注意的是，对同一犯罪嫌疑人、被告人，不 能同时适用保证人保证和保证金保证。该条虽规定了保证的方式，但对保证金的数额未 作明确的规定造成司法实践中执法的混乱，交多少保证金才能达到保证的目的无法把 握，有的犯罪嫌疑人把交纳保证金作为逃避刑罚处罚的一种手段。畸3 刑事诉讼法规定，保证人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的为其担保的人。保证人必 须严格符合下列条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由 未受到限制；有固定的住处和收入。公安机关、司法机关应当严格审查保证人上述四个 方面是否符合法定条件，只有经审查适格的才有资格作保证人。符合保证人条件的，相 关机关应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。 刑事诉讼法同时规定：保证人应当履行两项基本的义务：一是监督被保证人履行刑 事诉讼法第5 6 条规定的在被取保候审期间应当遵守的规定；二是发现被保证人可能发 生或者已经发生违反法律规定的行为的，及时向执行机关报告。取保后，保证人和被保 3 河北大学法学硕七学位论文 证人远离了公安司法机关的视线，不再受其直接的管束和限制。与保证金保证方式相比， 公安司法机关对保证人和被保证人的约束力明显偏弱。保证人如果违反其应当履行的保 证义务会怎样呢? 相关法律对此制定了严格的惩罚措施：认为已经构成犯罪的被告人在 取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒 绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。 保证金保证方式是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人交 纳保证金并出具保证书，保证被保证人在取保候审期间不逃匿和妨碍侦查、起诉和审判， 并随传随到的保证方式。这种以金钱制约被保证人行为的保证方式有其独自的系统和价 值。作为担保的金钱当然不是必须上交国库。犯罪嫌疑人在取保候审期间没有违反刑事 诉讼法第5 6 条规定，也没有故意重新犯罪的，人民检察院解除取保候审时，应当通知 公安机关退还保证金。即使执行机关应当向被取保候审人宣布没收保证金的决定，法律 也规定了严格的程序。 我国目前的法律条文规定，保证金目前只能以人民币现金的形式交纳。按照这一规 定，除了人民币以外的其他国家或地区的币种不能充当保证金。此外，人民币作为保证 金保证方式目前的唯一形式也排除了其他有形或无形财产充当保证金的可能。 1 2 3 取保候审的程序安排 人们通常认为，我国的法律传统中一直以来存在“重实体轻程序”的情况。这种轻 视程序作用的极其错误观念必须加以改正。正当程序的价值是多方面的，它首先表现为 对握有巨大权力资源者的有效制约，通过恪守严格的程序和公开的活动，权力的肆意和 妄为被减少到最低限度。正当程序的价值还表现在对处于弱势地位的人( 在刑事诉讼法 中就是犯罪嫌疑人、被告人) 的真正保护，它能通过分工、抗辩等手段为当事人维护公 正、匡扶正义。 取保候审程序所应当体现的自身价值也往往被人们忽视。我们应从程序正义的角度 看待既成的相关制度，并试图完善程序的制度设计以期实现法的价值。般认为，取保 候审的适用程序总体分为依职权的适用和依申请的适用两种情况。依职权的适用就是相 关部门根据具体案件的特点和影响力，直接采取取保候审的强制措施。依申请的适用则 是相关部门并不主动做出取保候审与否的决定，而是由被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及 其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请。申请提出后有决定权的部门根据案件情 4 第1 章取保候审基本范畴研究 况依程序做出相关决定。 这样看来，取保候审的程序大体上分为取保候审的申请、取保候审的决定、取保候 审的执行、取保候审的期限等四个方面。 我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，由公安机关、国家安全 机关、人民检察院和人民法院根据案件的具体情况依法作出决定。公安机关、人民检察 院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。在这种情况下决定机关有多个但执行 机关只有一个那就是公安机关。例外的情形是，国家安全机关决定取保候审的，以 及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国 家安全机关执行。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师 有权申请取保候审。申请以书面为基本形式，以口头申请为例外形式。 上述规定说明，在我国取保候审的决定主体、申请主体是法定的，任何个人都不能 干预决定的做出，也不能干涉申请取保候审者的行为。公安机关、人民检察院、人民法 院都有权决定取保候审，这也就是说，取保候审是不受侦查、起诉、审判阶段的限制的。 需要指出的是，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的律师申请取保候审的权利在现实运 行过程中存在着很多困难( 如接手代理案件时间过晚，实际上是剥夺了部分诉权，这显 然不利于维护当事人权利) 。这其中既有制度设计的先天不足，也有实际执行过程中人 为制造的各种障碍。 期限方面，犯罪嫌疑入、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人 委托的律师及其他辩护人认为取保候审超过法定期限，要求解除取保候审的，决定机关 应当在7 日内审查决定。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的， 应当告知申请入，并说明不同意的理由。注意，这里并没有规定申请人如果不服驳回申 请的理由怎样寻求救济的方式。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定：公、检、 法三类机关都有权决定取保候审，在公安机关取保候审后到起诉阶段检察机关认为符合 条件的还可以继续取保候审，期限重新计算，这就可能造成在司法实践中一个犯罪嫌疑 人被重复取保候审时间可以长达三年。1 在法院尚未宣判其有罪的情况下，长时间对被 保释人进行人身限制是违背公平正义的。 犯罪嫌疑人、被告人成功取保候审后，还要满足一定的附加条件。在此期间，按照 刑事诉讼法的规定被采取取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的 河北大学法学硕士学何论文 市、县或者住处，有正当理由需离开所居住的市、县或者住处，应当经执行机关批准。 如取保候审是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离 开所居住的市、县或者住处前，应当征得决定机关同意。经审查超过法定期限的，应当 解除取保候审；经审查未超过法定期限的，应当书面答复申请人。按照法律规定，公安 司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过1 2 个月。 6 第2 章取保候审与保释制度比较研究 第2 章取保候审与保释制度比较研究 2 1 保释制度的基本概况 2 1 1 保释制度的起源和发展 在西方法律制度中，与我国取保候审制度联系密切的是保释制度。保释制度发源于 英国，大约形成于1 2 1 3 世纪，最早是英国的地方法官即郡长出于逃避看管被逮捕者的 责任而产生的。为了避免被逮捕者逃跑或死亡情况的出现，郡长将被羁押者释放回家， 但他的家人必须保证其开庭时出庭受审。口1 此后该制度逐步发展并向世界诸多国家和地 区传播，历经几百年发展终成当今之模式。保释制度的发展在刑事诉讼法发展史上有着 极其重要的地位。 当然，在英美法系国家和大陆法系国家之间，保释制度的理念以及运行是有着明显 区别的。大陆法系实行职权主义的诉讼模式，追求犯罪的控制及社会的稳定，因此在刑 事诉讼中不认为保释是犯罪嫌疑人、被告人的当然权利，严格限制保释的适用条件、范 围，赋予法官较大的自由裁量权，一般没有有效的救济程序；而英美法系系当事人主义 的诉讼模式，追求程序正义及当事人正当权益的保护，出于对政府权力天然的不信任及 维护公民特别是被羁押人的合法权利的目的，将保释权上升到宪法高度，赋予犯罪嫌疑 人、被告人法定情况下的保释权；在决定保释与否的过程中一般情况有控、辩对抗式的 听证或诉讼活动，及较为完善的救济程序，法官或警察保释权力的行使受到限制。徊3 英国学者凯勒福特认为，“英国保护公民不受非正当羁押的发展史包括了三个方 面：一，从威斯敏斯特法开始，法律将犯罪分为可保释罪和不可保释罪，限制了法 官和行政官员对保释的自由裁量权；二，人身保护令程序的发展限制了在没有具体理由 下进行监禁；三，1 6 8 9 年权利法案关于禁止收取高过高的保释金，才能获得释放而 滥用保释权力。川鲫凯勒福特的这种梳理基本准确描述了英国保释制度从传统转向现代 的法律制度基础。 目前，中外学者对保释一词的理解和阐述不尽相同。英国保释制度被定义为“在被 逮捕的人提供担保或者接受特定的条件的情况下，将其释放的制度 。n 们继承了英国保 释制度核心理念的美国对此概念的理解也类似。总体看来，保释制度均是围绕着以下几 7 河北大学法学硕士学位论文 个方面展开的：第一，保释作为一种非羁押措施，使得被保释人拥有一定的人身自由而 不被羁押；第二，为了保证刑事诉讼程序的顺利进行，要求被保释人提供相应的担保或 承担相应的法律责任，以此来约束与限制其行为，使被保释人承受物质上和精神上的压 力，促使其自觉履行其义务；n 玎第三，保释是被保释人的一种权利，非经法定程序不得 被剥夺，就如英国学者约翰皮特斯所称：“保释是一种人身自由权利 ；n 2 1 第四，被保 释人应当保证其在被传讯、审理或者等候判刑时到场，如果没有正当理由拒绝到场，要 依据法律的规定承担某种程度上的不利后果。 2 1 2 保释制度的基本内涵 根据英国的相关法律规定我们得知，除非法官依据个案和被保释人的实际情况作出 拒绝保释的决定外，一般的犯罪嫌疑人、被告人都可以获得保释。从执行的情况看，大 多数犯罪嫌疑人都可以被成功保释。这是与我国刑事诉讼法中的取保候审的主要区别之 一。因为数据显示，我国的实际取保候审比例很低。英国的保释制度虽然已经甚是稳定 和成熟，但它绝不是变动不居的，在2 0 世纪以后该制度继续深刻发生变化。 依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，即通过防止犯罪嫌疑 人重新犯罪来保护公众利益免受不法侵害；二是保护证据，即防止犯罪嫌疑人恐吓、干 扰证人，妨害司法程序的正常进行：三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃，即保证犯罪嫌 疑人、被告人在开庭时能按照要求出庭受审，避免因其逃跑而再花费大量的人力物力去 追逃。因此，在下列三种情况下法官可以拒绝保释：有足够的理由相信嫌疑人不会按照 保释要求出庭；有足够的理由相信嫌疑人可能进一步犯罪；有足够的理由相信嫌疑人会 威胁、干扰、伤害证人，妨害司法程序的正常进行。n 3 3 这三项原则限定了保释的目的： 为诉讼的进行提供保证兼顾被保释人的基本权利不受侵犯，而且这里更强调保证诉讼的 重要性和急迫性。这同我们对英国保释制度的最初印象有不小的出入。 2 。1 3 英国保释制度保证方式 在英国，保释分为无条件保释和有条件保释( 又称附条件保释) 两种。具体说来， 无条件保释是指犯罪嫌疑人、被告人出具一个合乎规格的保证书。签署此类保证书的目 的就是担保自己不妨碍刑事侦查、询问。一旦需要其配合调查，犯罪嫌疑人、被告人就 应该随叫随到。犯罪嫌疑人在保证书上签字后就重新获得自由，只不过这种自由是受到 一定限制的。般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。英国1 9 7 6 年保释法 8 第2 苹取保候审与保释制度比较研究 规定，被保释人必须签署按时出庭的具结释放的保证书。如果情况发生变化，无条件保 释也可以变为有条件保释。 有条件保释或附条件保释，是指如果保释而不附加条件将有导致危险的可能时，法 官在决定准予保释之前，根据实际情况提出若干具体要求。有条件保释可附一个或者多 个条件。如果犯罪嫌疑人、被告人表示愿意遵守上述条件，就可以保释回家。1 9 9 4 年 刑事审判与公共秩序法第2 7 条规定，对犯罪嫌疑人、被告人的保释原则上不应附加 条件。现实操作中英国多少都会附加若干条件，一般以实行附条件保释为主，大多数保 释都附加一个或几个条件。所附加条件总体可分为保证人的担保和财产的担保。 2 1 4 美国的保释金制度 虽说美国保释的法律源于英国普通法，但美国目前却保有了特殊的保释金制度，并 催生了保释金经纪人这个行当。该制度允许刑事犯罪的嫌疑人、被告在庭审前找保释金 经纪人为自己作保，使自己可以不被拘留。之后，保释金经纪人就会向法庭提交保证书。 嫌疑人、被告则可以呆在家中等待审判。这个制度在别的国家已经消失，却在美国神奇 般的留存下来。 保释金经纪人的行为并不是免费的。在为嫌疑人、被告提供担保时，他会向其索取 高达1 0 的定金。而且，嫌疑人、被告是不能索回已经支付给保释金经纪人的定金。保 释金经纪人也冒着很大的风险，因为一旦被告不见踪影，经纪人要自掏腰包补上保释金。 作为盈利的产业，保释金经纪行业在美国的发展也不是一帆风顺的，人们多年来对其争 议不断，但该制度还是有研究的意义。 2 2 保释制度的理论渊源和价值基础 2 2 1保释制度的自由主义渊源 自由和生命一样，是基本人权的核心，是人之所以称为“人 的前提和保障。正如 霍布斯所言：“自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己 的天性也就是保全自己的生命的自由。 n4 1 追求自由是人的本性，体现了人性 的需要。从价值上而言，法律是自由的保障，法律的目的就是为了实现人的自由。“法 典就是人民自由的圣经”。n 5 1 保释制度在西方有其独特的自由主义理论渊源。这种传统就是对公权力天生的敌 9 河北大学法学硕十学位论文 意：公权力来自于私权利，但它总是一有机会就试图冒犯私权利，从而攫取利益。私权 利被西方人很早就格外推崇就在于其逐步形成的自由主义氛围。从自然法的角度看，自 由这一至高的价值是人本身所固有的，追逐自由是人的天性，具有神圣不可侵犯性。从 实在法的角度看，法律就要把保护和实现人的自由奉为圭臬。正如霍布斯将自由定义为 “没有障碍 一样，它表明每个主体独立性，都有权根据自己的意志任意活动，而不是 按照外界的强制或要求活动。该理论还认为，法的首要价值就是保障个体的绝对自由， 除此无他。这就意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之 间能够达到一种和谐的状态。 因此，就法的本质来说它以“自由 为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人 民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性 的一种践踏。自由与否也是衡量国家的法律的标准。正是从这个意义上说，任何不符合 自由这一价值追求的法律，都不是真正意义上的法律。此后，古典自由主义的倾向得到 了修正。自由虽然仍是法所追求的重要价值之一，但这样一种观念逐步形成：为了他人 和社群的利益，个人自由受到适度限制是正当的。 2 2 2 保释制度体现权利与权力相互制约 权力被“提防 的原因之一就是担心过多的权力失守后就转为侵夺个人的私权力即 权利，国家从而可能远离福利国家的美好愿景。换句话说，二者的力量通常被认为是此 消彼长的关系。在公权力和私权利的关系中私权利是决定性的；在权利与义务之间，权 利是决定性的，起主导作用的。实际上，权力和权利并不总是对立存在的，相反，二者 常常是相互依存、相互补充的。当对权力进行制约的意向达成一致后，人们就开始思索 如何更好地对其进行限制，使其“带着镣铐跳舞”。在一个有诸多寻求自身权利的社群 里，个体权利的保护也不是没限度的。在一个相对固定的社会里，权利和义务总量是匹 配的。对社会里部分个体权利的过分保护必然伴随着对其他个体的权利侵犯。怎样寻求 这其中的平衡是法学家的永恒课题。 这样说来，保释制度固然是对当事人权利的保护，但它并不是个人绝对的、无限的 权利。公权力来自私权利，是为私权利服务的，离开私权利的公权力是无源之水，无本 之木。同时，尊重和服从合理、合法的公权力是私权利发展的基础，没有公权力的合理 保障和支持，私权利也会失去发展的基础。特别是，在社会权领域，公权力的适度干预 l o 第2 章取保候审与保释制度比较研究 是十分必要的。n 6 3 因此，在刑事诉讼运作过程中，审前羁押的适当运用仍是必要的，不可或缺的，如 果认为审前羁押是与无罪推定原则相抵触的，那么任何羁押制度都必将崩溃无疑。n 刀 欧洲人权公约和欧盟委员会已经明确指出有关审前羁押的正当理由，这些理由是：( 1 ) 担心被告人逃跑；( 2 ) 干扰司法进程；( 3 ) 预防犯罪；( 4 ) 维持公共秩序。n 鲫当符合这 些理由时，对犯罪嫌疑人的羁押就是必要。表面看起来是损害了嫌疑人个体的切身利益， 但如果放任这种风险而不加干涉，社会将蒙受更大的损失。所以从整个社会利益考虑， 这种审前羁押的行为又是符合正义的。 2 2 3 保释制度的人权基础 人权又称基本人权或自然权利，是一个含义丰富的概念。从现实情况看，因历史、 文化、社会发展水平等差异，世界各国和地区对人权的理解差异巨大。即使是这样，各 方还是达成了对人权的基本看法。亚洲学者们一般认为，人权最初是从道德权利中发展 起来的，其基本含义是作为人应该享有的资格与自由。人权作为道德权利，具有超国家 性与超实定法的性质，即人权在一般情况下以道德的赋予与社会伦理的力量存在，并不 仅仅指诉讼过程中发挥的效力。n 钔通说认为，人权的基本含义就是人人生而自由、平等 地生存和发展的权利，此权利是人之所以为人必备的权利，具有神圣性。 人权也是一个历史的概念，它的内容也随着社会的发展而发展。也经历了从低级向 高级、从简单到复杂、从封闭到开放的迅猛发展。一般认为，人权包括生命权、自由权、 财产权、尊严权、平等权和获得救济权等。生命权是最基本的一项人权。没有了生命权， 其他权利无论大小、好坏都不复存在，也没有任何意义。生命权被认为是人生来就有的， 因其神圣而具有不可侵犯性。除法律规定且依照法定程序进行，任何人的生命不得受剥 夺。人的生存离不开外界物质条件的支持。离开了物质条件，人的存在本身就成为不可 能。西方的法律很早就确立了“私有财产神圣不可侵犯 、“契约自由等一系列原则。 西方的法律传统就认为，对自己或他人财产的支配权财产权是生命权和自由权的延 伸，这也是神圣不可侵犯的。从传统经济社会进入到市场经济社会后，人们对私有财产 保护的意识越发加强。 平等权，即要求每个人得到平等的对待，而不应因为民族、种族、肤色、财富状况、 社会地位而有区别。获得救济权与“弱势群体 密切相关。各种偶发的自然因素和社会 河北大学法学硕十学位论文 因素常常会致使部分陷入不利的境况，出于人道主义考虑，政府、社会、个人应当伸出 援助之手，帮其渡过难关维持基本的生存条件。 保释制度本身就体现了法律制度对人权的考量和承诺。保释的直接后果是犯罪嫌疑 人、被告人不被羁押，继续享有自由和支配自己的生活，尽管这种自由是受限制的。从 案发到随后的时间里，他( 她) 的生命权、自由权、尊严权、平等权和获得救济权等权 利受到了法律持续保护。也就是说他( 她) 的生活没有发生太大的变化。英国保释制度 也符合公民权利和政治权利国际公约第9 条的规定，即人人有权享有人身自由和安 全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得 被剥夺自由。同样，在保释期间犯罪嫌疑人、被告人获得司法公平对待的权利可以充 分行使，以期最大程度地保护自己的合法权益。 2 3 保释制度与取保候审制度的比较 2 3 1保释制度与取保候审的相同之处 1 、两种制度都有人权保障功能 无论是保释制度还是取保候审制度，都是从保障人权的角度出发设计的。在法官没 有正式宣判其有罪前，嫌疑人都应当视为无罪。没有罪的人，自然也就不能被剥夺基本 的权利。嫌疑人的生命权、自由权、尊严权、平等权和获得救济权理应得到法律的完整 保护。也正是出于对被保释人或被保证人的人权的保护，不对其进行完全限制人身的羁 押措施。 为了保证诉讼的顺利进行，为了防止对审判活动产生不利影响的情况发生，特定条 件下法官可以对某些嫌疑人、被告人作出拒绝保释或者取保候审的决定，进而对其进行 法定范围内的人身限制。这样并不违背保护人权的原则。因为如果犯罪嫌疑人、被告人 逃避相应的法律责任，或者虽然按照规定出庭但在应讯前对社会造成了危害从而侵犯了 别人的人权。及时、适当的羁押行为就能有效防止此类事件的发生。当然，这期间的公 权力必须严格按照法律规定行使，审慎使用拒绝保释或取保候审的权力，切实保障弱势 一方即在刑事审判中处于不利地位的犯罪嫌疑人或被告人。在历史发展的无数的例子告 诉我们，公权力的傲慢和偏见是需要时刻提防的。在刑事诉讼中保障人权的重要一环就 是行使强大公权力的执法人员，他们滥用权力的冲动最大，极易造成对犯罪嫌疑人、被 告人权益的侵害。 1 2 第2 章取保候审与保释制度比较研究 2 、两种制度都旨在保证诉讼顺利进行 刑事诉讼法是一部程序法，它的运行是要保证刑法的目的实现。只有在真正实现刑 事诉讼法自身价值的情况下，国家的刑罚权才能顺利实施，被追诉者即犯罪嫌疑人、被 告人的责任才能被追究，受害者的权利才能得到保护，从而最终实现刑法的目的。所以， 取保候审制度功能之一就是为了保障诉讼的正常进行。作为强制程度较轻的取保候审不 是目的而是手段，它是暂时性的、阶段性的，其保障诉讼的职能履行完毕后也就不再运 行了。随着刑事诉讼程序的推进，当适用取保候审的必要性减弱或者不存在时，公安机 关、司法机关就要予以变更或者解除。西方的保释制度也是如此，各国虽然的方式有所 不同，但在保障诉讼按法定程序进行的功能是相似的。即使他们的高额保证金制度、经 纪人制度因其种种缺陷而饱受诟病，但必须得看到，被保释人即使交纳了高额的保证金 也不会因此而逃脱法律的制裁。在法庭需要的时候，被保释人也得必须到庭应讯。 中国刑事诉讼法学的发展是一个肇始于清末民初，转型于新中国刑法学的创立和发 展，繁荣于上世纪9 0 年代末期的一个历史过程。当代中国刑法哲学在强调对刑法的人 性和价值等本原性问题进行理性追问的同时，刑法哲学还在研究方法上实现了由传统刑 法学以注释刑法条文规范或者以对刑法条文规范的合理性进行简单评析的方法，向以思 辨性研究为基本模式的飞跃和转变，哲学思辨不仅成为当代中国刑法学研究的一个新进 路，也成为刑法哲学研究的主要方法。乜钉这一变化对我们深刻认识包含取保候审制度在 内的刑事诉讼法体系大有裨益。 3 、两种制度都奉行“有限制的自由 保释制度和取保候审制度与羁押的区别就在于能给被保释人、被保证人以自由，但 这种自由要受到不同程度的限制。我国的刑事诉讼强制措施不同于民事诉讼和行政诉讼 强制措施，后者既具有一定的预防性又具有较强的惩罚性，而前者仅仅表现为预防性和 保障性。在刑事案件中，并不是对每一具体案件中的每一犯罪嫌疑人、被告人都得采用 强制措施。 如英国的有条件保释制度，法官就会根据个案的特征为保释附上一个或