（马克思主义基本原理专业论文）我国非营利法人法律规制研究.pdf

武汉科技大学硕士学位论文第1 页 摘要 二十世纪六七十年代以来，非营利组织作为政府和市场之外的第三部门，在全球得到 了发展壮大，在公益、医疗、教育等社会领域的作用日益突出。我国的非营利组织在改革 开放后也逐渐成长，在帮助弱势群体、改善社会民生等方面发挥越来越重要的作用，成为 了构建和谐社会不可或缺的一部分。 非营利法人是非营利组织中最具代表性的一类，在非营利组织中地位最为重要、影响 力最大、民众最为熟悉，目前相关的法律制度也主要是针对非营利法人。尽管如此，我国 对非营利法人的法律规制却仍然处于起步阶段：目前相关立法层次还比较低，数量也有限， 且大部分为程序法；非营利法人内部治理结构简陋；政府监管体制落后；司法审查制度缺 失。这些都严重影响了非营利法人在我国的健康发展。因此十分有必要对非营利法人的法 律规制问题进行深入研究。 本文从法学的视角出发，对非营利法人法律规制进行了研究。文章首先对非营利法人 的基本理论进行了分析，包括非营利组织和非营利法人的概念及区别、非营利法人法律规 制的概念等；然后对非营利法人具体制度，包括非营利法人的组织形式、内部治理结构( 权 力机构、执行机构和内部监督机构) 和外部监督体系( 政府监督和司法审查) 进行了分析。 随后进一步指出了我国非营利法入法律规制存在的体系不完善、内部治理结构存在缺陷和 外部监督乏力等问题：最后在分析和总结了国外的经验后，提出了具体的完善建议：根据 我国非营利法人自身特点来确立我国非营利法人体系；改进非营利法人内部治理结构：在 政府监督上，摆脱计划经济的烙印，采用适度性法律监督模式来构建我国的政府监督；根 据适度审查原则，建立起符合我国实际的司法审查制度。 关键词：非营利法人；法律规制；内部治理结构；外部监督 第1 i 页武汉科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c el9 6 0 s ，a st h es e c t o ro u t s i d eo fg o v e m m e n ta i l dm a r k e t ，n o n p r o f i to r g a n i z a = t i d n sp l a y s 觚i n c r e a l s i n g l yp r o m i n e n tr o l ei np u b l i c 、耽l f - a r e ，h e a l c hc a r e ，e d u c a t i o na r l do t h e rs o c i a lf i e l d s n o r l - p r 0 丘to 玛撕z a t i o n si nc m n ap l a ya i li n c r e a s i n g l yi m p o n a n tr o l ei nh e l p i n g 、r i l l n e r a b l e g r o u p sa r e rt 1 1 er e f o ma n do p e n i n g i ti ss i g n i f l c 觚c et 0r a j s ep e o p l e sl i v m g1 e v e la n db u i l d i n g h 撇o n i o u ss o c i e t y t h en o n - p r o f nc o 啦o r a t i o ni sm o s ti 砌1 u e n t i a lp a r ta 芏l dp e o p l em o s tf 撕l i a rw i t l l ，h a v i n g c o r n p a r a t i v ep e r f _ e c tl e g a ls y g t e mw h i c hs t i l l i i lt 1 1 ei n i t i a l s t a g e t h er c a s o ni n c l u d e si o w l e g i s l a t i v el e v e l ，s c a r c ep a r t i c i p a n t ，m d i m e n t a r yi m e m a lg o v 黝c es t m c t u r ea n ds y s t e mo f r e g u l a t i o n ，谢域r e s t r i c t 也ed e v e l o p m e mo fn o n - p r o mc o r p o r a t i o ni nc l l i n as 两o u 玲s oi ti s n e c e s s a d ，t 0s t u d ym el e g a lr e g u l a t i o no fn o n - p r o f i tc o r p o r a t i o n t k sp 印e rh a ss m d i e df o rm er e g u l a t i o no ft 1 1 en o n - p r o 矗tc o i p o r a t i o nl a wi nj 谢s p r u d e n c e f i r s t ，t h i sa n i c l ea l l a j y z e sf o rt 1 1 eb a l s i cm e o 巧o fn o n - p r o 矗tc o r l 刈r a t i o n 、j l ，! i l i c hi i l c j u d e s 1 的n p r o f i to r g a l l i z a t i o n sa l l dn o n - p r o f i t l e g a le n t i 够c o n c 印t s e c o n d ，i ts t u d yt 1 es p e c i 矗cs y s t e m ， i n c l u d i n gt h ef o 玎no fn o l n - p r o & c o 印o r a t i o na 1 1 dt h ei n t e m a lg o v e m a n c es 劬c t u r e ( 砌嘶劬 i m p l e m e n t m ga g i e n c i e sa 们i n t e m a jo v e r s i g h tb o d i e s ) a n de x t e m a lo v e r s i g h ts y s t e m ( g o v e m m e n t o v e r s i g h ta r l dj u d i c i a lr e v i e w ) w e r ea n a l y z e d ，t h e ni tp 。i n t e do u tt h em 出a d yo fn o n p r o f i tl e g a l r e 鲥a t i o ns y s t e m ，d e f e c t 8o ft h ei n c e m a lg o v e m a l l c es t m c t u r e a tl a s t ，t h i sp a p e rp u tf o r w a r d s p e c i f i cs u g g e s t i o n sf o ri 1 1 1 p r o v e m e n ta c c o r d i n gt om er e a l i 秒o fo u rc o 皿t 哆a 1 1 de x p e d e n c eo f r ) r e i 印c o u i l t r i e s ，s u c ha sm a k i n gi m e m 出g o v e m a l l c es 臼u c t u r eo fn o n - p r 0 6 tc o 印o r a t i o nm o r e r e a s o n a b l e ，g e 位i n gr i do ft h es t i g m ao ft h ep l a l l i l e de c o n o m y ，p r e s e i n gj u s t i c ei na c c o r d a i l c e w i t h 也ep d n c i p l e so fm o d e r a t er e v i e wc e n s o r s h i p k e y w o r d s ：n o n - p r o f i t ；l e g a lp e r s o n ； l e g a lr e 酗a t i o n ； i n t e m a lg o v e m a i l c es 仃u c n 聪； e x t e m a lo v e r s i g h t 武汉科技大学硕士学位论文第1 页 1 1 研究背景及意义 第一章绪论 二战以后，非营利组织在世界各地蓬勃发展。据调查，在八十年代，法国每年登记注 册的非营利组织就有5 万个左右，日本、台湾、韩国的非营利组织在过去的十几年里的也 有了快速发展。我国非营利组织在改革开放后发展也很快，到2 0 1 0 年底，民政部门登记 注册的社会组织约4 4 万个，其中社会团体2 4 3 万个，民办非企业单位1 9 5 万个，基金 会2 6 0 0 多个。非营利组织在政治、经济、文化、教育、社会福利等方面发挥了重要作用， 已经成为社会重要的组成部分。 非营利法人作为非营利组织中最为重要的部分，是非营利组织的中坚力量，也是本文 的研究重点。目前我国关于非营利法人法律规制的法律有：中华人民共和国宪法( 3 5 规 定了公民结社的权利) 、民办非企业单位登记暂行办法、民办非企业单位名称管理暂行 规定、社会团体登记管理条例等固。但是我国非营利法人法律规制的发展还远远没有 跟上非营利法人发展的速度，非营利法人法律规制在我国存在很多的不足。具体表现在： 虽然我国宪法规定了公民有结社的自由，却没有任何的基本法律对非营利法人的各项基本 的权利进行保障和监督；在非营利法人的组织类型上，我国法律也仅仅是规定了社会团体、 基金会和民办非企业单位；在非营利法人的内部治理结构上，我国现在的法律几乎没有对 非营利法人的内部治理结构进行规定，仅有少量的行政法规进行了规定；在外部监督的政 府监管上，我国的政府部门实行的管理更多的是强调行政上的管理，对法律规制的重视还 不够，而且过于强调前期的准入和登记管理制度，忽视了对非营利法人治理和法人行为的 监督；在外部监督的司法监督上，我国的司法机关对于非营利法人在履行公共经济管理职 能时很少对其进行监督，我国的司法审查还处在法律规制的缺失阶段。 上述的非营利法人法律规制的内部治理结构和政府监督及司法审查出现的闯题，不仅 使我国的一些非营利法人游离于法律规制之外，而且造成了我国的一些非营利法人出现了 以权谋私、滥用自治权和违规经营等问题。我国的学者对非营利法人虽然也进行了细致的 研究，但大部分都是从社会学、公共管理学等角度出发的，很少有学者从法学的角度对非 营利法人进行研究，特别是从法律规制理论、法学结社自由权的保护和限制角度，来研究 非营利法人法律规制问题。在这一背景下，本文选择从法学的角度出发，对非营利法人法 律规制问题进行分析，可以说，本文研究的选题对非营利法人法律规制在我国的建立和完 善有一定的指导意义。 1 2 研究现状 资料来源：中国人民大学非营利组织研究所网站，h t t p w 唧n p o r u c o r g h t m l n e s 2 0 l 1 0 7 1 2 2 5 8 h t m l 文军，王世军非营利组织与中国社会发展 m 贵阳：贵州人民出版社，2 0 0 4 1 6 3 1 6 7 第2 页武汉科技大学预士学位论文 非营利组织在二十世纪的快速发展和起到的重要作用，使越来越多的学者开始关注这 一课题。在二十世纪八十年代在美国还出现了一个研究非营利组织的高潮，各种机构纷纷 得以建立。比如：纽约市立大学的公益事业研究中心、杜克大学公益事业与志愿活动研究 中，d 等。中国也开展了对非营利组织的研究，成立了若：于非营利组织研究机构，主要有两 种：一种是非营利组织自组织研究，比如中国青少年发展基金会的“基金会发展研究委员 会 和英国文化协会帮助中国建立中国的n p 0 服务网等。还有一种是学术性的研究机构， 比如北京大学法学会的非营利组织研究中心、清华大学n g ( ) 研究所等。 由于非营利组织理论涉及到很多的领域，因此，对非营利组织的研究也涉及到包括管 理学、社会学等领域，出现了很多学科都对非营利组织进行研究的状况。贾西津从管理学 的角度，对非营利组织的构成要素，包括：领导体系、财务、营销管理等方面进行了研究， 提出了完善管理体制的建议 。美国非营利组织研究专家萨拉蒙从社会学的角度出发，通 过分析了美国、法国等多个! 国家的非营利组织后，指出：非营利组织已经在全世界形成了 重要的影响力，扩大了公民的就业渠道，丰富了经济要素；不同的国家和地区非营利组织 的发展情况是不一样的，发达国家一般比发展中国家的非营利组织发展更成熟，非营利组 织主要集中在公共和服务领域，而且非营利组织的大部分收入是来源于政府和会费。这 些非法学的角度的研究有助于我们更加全面的理解非营利组织。 目前来看，国内对非营利组织研究主要是集中在社会学等其他的学科，从法学，尤其 是从法律规制的角度来研究的还不是很多。非营利法人作为非营利组织最为重要的一员， 我国的学者也对其进行了相关的研究。目前国内对非营利法人的研究重点主要集中在非营 利法人存在的基础、非营利法人法律规制及非营利法人的立法等方面。在非营利法人存在 的基础，我国的研究人员主要是通过借鉴其他学科如经济学的理论来构建自己的非营利法 法律体系的，高丙中就以法律合法性为基础，通过整合行政合法性、政治合法性和社会合 法性：，来论证社团必须具备合法性的问题；我国关于非营利法法律规制的研究是从上个世 纪八十年代开始的，到目前为止，也取得了一定的成果。比如蔡磊在非营利组织基本法 律规制研究中就从规范非营利法人、规范政府行为和公民行为的角度，提出并研究了包 括非营利法入主体法律制度i 管理和运行制度及税收激励制度等问题；在立法问题上， 我国! 学者的研究一般都是对我国非营利法人现在的立法进行总结和归纳，就社团立法来 说，我国的大部分研究人员都主张制定我国的社团基本法，在立法模式的选择上，主张借 鉴国外的立法经验并结合我国的实际和法律实践，在法律层面直接制度一部非营利组织 法，非营利组织法作为非营利组织的基本法，以统领包括红十字会法等特别法。这些 研究有利于我国的非营利法人法律规制的的完善。 我国对于非营利法人的研究在最近十几年虽然也取得了进步，但我们也应该看到，我 们目前的研究还存在一些不足，主要表现在：我国的大部分学者对非营利法人的研究都缺 乏系统的理论研究；没有对非营利法人的外部监督，特别是司法监督进行必要的研究；对 贾西津：第三次改革中国非营利部门战略研究 m 北京：清华大学出版社，2 0 0 5 1 6 2 1 莱斯特m 萨拉蒙全球公民社会一非营利部门视界 m 北京：社会科学出版社，2 0 0 2 6 7 。8 9 蔡磊非营利组织基本法律制度研究 m 厦门：厦门大学出版，2 0 0 5 1 0 ”1 6 武汉科技大学硕士学位论文第3 页 我国非营利法人的未来发展的方向上缺乏必要和深入的研究；在非营利法人治理结构的研 究上还有待加强；在对国外的非营利法人的比较研究中还不够深入。这些问题表明，对 非营利法人的研究还有待我们所有的学者进一步的努力。 1 3 研究思路和方法 1 3 1 研究思路 本文是对非营利法人法律规制的研究，从法学的角度出发，对非营利法人在理论层面 上进行了研究，依次分析和研究了非营利法人的概念，分类和非营利法人组织形式、治理 结构及政府监督和司法监督等方面了，并且指出我国非营利法人在立法、内部治理结构和 外部监督方面存在的问题，提出了完善立法、改进内部治理结构和加强政府及司法监督的 具体建议，以期能对我国非营利法人法律规制的研究有所帮助。 1 3 2 研究方法 在对非营利法人法律规制的研究中，本文主要运用了文献检索法、比较方法和归纳法。 一是文献检索法。通过大量的阅读中国和国外的有关非营利法人组织的相关资料和文 献，对其有一个基本的了解，并且对各种资料进行分析和研究，从而对非营利法人法律规 制方面有一个更加准确的理解。 二是比较方法。在了解和分析了国外有关法律法规的情况下，通过比较我国和国外在 法律规定上的不同，借鉴国外发达国家的优点，来找到适合我国实际法律体系。 三是归纳法。在分析和研究国内外的非营利法人及法律规制之后，通过归纳和总结， 找出对我国非营利法人法律规制有用的经验和成果。 王名非营利组织的社会功能及其分类 j 学术月刊，2 0 0 6 ，( 3 ) 第4 页武汉科技大学硕士学位论文 一。1 。一 第二章非营利法人及法律规制基本概念 2 1 非营利组织与非营利法人的界定 2 1 1 非营利组织概念 非营利组织是一个外来词汇，英文为“n o n p r o f i to r g a n i z a t i o n ”，简称为“n p o ”。 因为到目前为止在国内外还没有一个统一的称谓来指代非营利组织，并且在学界对非营利 组织的范围和类别也有很多种划分方式，对非营利组织还没有形成一致的意见，所以很多 人对非营利组织的概念不是很清晰。目前比较流行的一种定义是美国约翰一霍布金斯大 学非营利组织比较研究中心的“结构一运作定义 ，其认为：非营利组织是具有组织性、 私人性、非营利性、自治性和志愿性特征的社会组织。 我国国内的学术人员结合我国具体情况，按照我国的实际提出了有别于西方的概念。 比如王名将非营利组织认定为不以营利为目的并且具有正式的组织形式，属于非政府体系 的，具有一定的自治性、志愿性、公益性或互益性的社会组织罾；秦晖则将其认定为是以 志愿求公益的组织，这样它既以强制求公益的政府部门和以志愿求私益的市场部门区别开 来，又揭示了三者的关联 ：o 但是不管人们对其认定采用的方式有什么区别，不具有政府 的属性和不具有营利目的这两个特征都是不可缺少的。 2 1 2 非营利法人概念 法人制度在我国的建立是从我国的民法通则明确规定了法人开始的。根据我国民法通 则第3 7 条规定，法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的 名称、组织机构和场所；可以由组织自己承担责任。同时民法通则还将法人分为企业法人、 机关法人、事业单位法人和社会团体法人 。民法通则的这种分类方法应该说在当时还是 比较科学的，但后来随着各种其他类型的组织出现，民法通则的这种分类方法就产生了局 限性，有些新的组织类型不能很好的包含在已有的旧的类型当中。为了解决这一问题，有 关部门努力的将出现的能纳入进这四种类型中的尽量纳入进去，或者通过法律的形式直接 规定新出现的组织的类型，比如我国的基金管理条例就直接将基金会归类于社会团体法 人。 法人是具备主体资格的，能够独立的享受权利，并承担义务和责任的组织形式。法人 根据设立目的的不同，可以将其区分为营利法人和非营利法人。前者是将其在经济活动中 获得的收益由每个成员分享的组织；而后者是指不将其收益由其成员分享，不以营利为目 的法人。非营利法人是不以营利为目的法人。 李本公国外非政府组织法规汇编【m 北京：中国社会出版社，2 0 0 3 ，2 5 1 2 9 圆王名中国n g o 研究一以个案为中心 m 北京：联合国区域发展中心与清华大学n g 0 研究所出，2 0 0 1 4 1 3 秦晖政府与企业之外的现代化中西公益事业史比较研究 m 浙江：浙江人民出版社，1 9 9 9 3 6 “3 9 刘凯湘民法学 m 北京：中国法制出版，2 0 9 1 1 8 2 7 武汉科技大学硕士学位论文第5 页 我国目前主要的非营利法人有社会团体法人( 包括基金会) 和具有法人资格的民办非 企业单位。因为我国基金会管理办法将我国的基金会归类为社会团体法人的类型中， 因此我国的社会团体法人包括了基金会。社会团体法人在我国是指由自然人或者组织志愿 组成的，为了实现会员的共同意愿，按照其章程来开展活动的非营利法人。民办非企业单 位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从 事非营利性的社会服务活动的社会组织。 2 1 3 非营利组织与非营利法人的区别 非营利组织的形式多种多样，可以采取公益信托的形式，甚至也可以采取未经登记的 “草根组织”，组织类型也可以有不同，可以是法人、非法人。而非营利法人只是非营利 组织中的一种组织形式。应该看到：非营利法人是符合法人设立条件的非营利组织，是非 营利组织中最健全、最重要、影响力最大和最为民众熟悉的那部分。非营利组织中符合法 人设立条件，且影响力大的主要有社会团体法人( 基金会) 和具有法人资格的民办非企业 单位。 从下图中可以很清楚的看出非营利组织和非营利法人的区别。 ，矶哭凝人 i 垒业法太 法j 摹业荤位汝 r 人弋竺一 卜_ 料删翳礁觯嫠 l 藿广虐黔煳 警叫 嚣惑久型黝嚣硷避| 鞋茁 。l 就盛搭撵 ： ： ( 其中斜线表示非营利组织可以采取的类型) 本文之所以采用非营利法人而没有用更加广为人知的非营利组织这一概念，就是因为 内部治理结构和外部监督这两个方面主要是相对于法人来说的，而非营利组织却包括了非 法人和法人，并且大部分法律法规也主要是针对非营利法人。因此用非营利法人可以将包 含在非营利组织中的非法人形式排除在本文的研究范围之外，而且非营利法人更符合从法 学的视觉来研究，更加能突出本文的研究重点和独特的研究角度。因此本文中主要的研究 王世刚中国社团史 m 合肥：安徽人民出版社，1 9 9 4 1 2 、2 3 任伊珊非营利组织法律规制研究 m 北京：经济科学出版社，2 0 1 0 4 5 4 6 组织攀墼 第6 页 武汉科技大学硕士学位论文 对象包括社会团体法人( 基金会) 和具有法人资格的民办非企业单位j 2 2 非营利法人的组织形式 2 2 1 我国非营利法人的组织形式 组织形式是指其依据我国有关的法律规定可以采取什么形式成立，比如独资、合伙还 是公司。组织形式的不同法律干预和管理的程度也就不一样，并会在法人运行机制包括治 理结构、资金筹措、责任范围和税收征收上有不同。 根据我国民政部1 9 9 8 年颁布的社会团体登记管理条例，我国法律赋予合法性的非 营利法人的组织形式主要有三种：社会团体，民办非企业单位和基金会，其中基金会管 理办法出台后，将我国的基金会归类为社会团体法人的类型中。因此我国的非营利法 人的组织形式主要是符合法人设立条件的，并在我国的民政部门登记注册的社会团体( 包 括基金会) 和民办非企业单位。 2 2 2 英、美非营利法人的组织形式 ( 1 ) 美国非营利法人主要组织形式为非营利公司( 公益公司、互益公司、宗教公司) 。 美国对非营利公司定义为公司设立是为了获取利益之外的其他目的，并可以获取特殊的税 收待遇的公司。依据设立目的的不同，美国加利福尼亚州法律对非营利公司进行了细分， 规定了非营利公司法人具体的三种类型，包括公益公司、互益公司、宗教公司。在美国， 公益公司是为了公共或慈善目而设立的；而互益公司主要是为了一些合法的利益和追求而 设立的。但如果一个公司依据法律、公司章程，其所有的财产不可改变的用于公共利益、 宗教和公共目的，这类公司是不可以设立为互益公司的；宗教公司是首要并排他地为了宗 教目的而设立的公司。 ( 2 ) 英国非营利法人设立的依据是习惯法，其法人的建立必须是为了公益的追求和目 标，必须是从事公益的事业，在法律上才会认定其为非营利法人。而根据法人注册与否， 又可以进行分类。如果是要进行登记的，就需要接受国家政府相关部门的管理和监督，目 前英国发展最快的组织形式是社会企业。 社会企业是英国目前最有发展潜力的组织形式。而目前对于社会企业大家都还没有形 成一致的观点，对于其统一的规定人们还有很多的争议。社会企业自身的特征包括：企业 的国标和宗旨的社会性；组织类型和运营的企业性；兴办投资主体的多元性；组织类型和 形式的多样性；利益分配和财产归属的拘束性。 英国政府把社会企业定义为：以社会目的为首要目标，其盈利主要是用于投资于企业 本身或社会，而非为了追求股东或企业所有者利益最大化的一种形式。可以看出社会企 业是以解决社会问题为使命，其投资和收益主要用于企业本身或者社会，不是为了股东或 王名中国n g 0 研究一以个案为中心 m 北京：联合国区域发展中心与清华大学n g o 研究所出，2 0 0 1 3 4 、4 6 李本公国外非政府组织法规汇编瞰 北京：中国社会出版社，2 0 0 3 2 5 2 9 m 捌o nr f r c m o n t s m i m g o v 咖i n gn o n p r o f i to 唱a t l i z a t i o n s ： f e d e r a l 锄ds t a t el a wa n dr 铝u l a t i o n s 【j 】c a | 1 1 b r i d g e ： t h eb e l l ( i l 印p r e s so f h a r v a f du n i v e r s i t yp r c s s ， 2 0 0 4 ，( 2 4 ) ：4 5 武汉科技大学硕士学位论文第7 页 者企业的拥有者谋求最大利益，并通过市场交易，运用企业战略和商业运行实现企业目的 的最新组织形式。社会企业在本质上是商业化和公益化的综合体。 2 3 非营利法人法律规制 2 3 1 非营利法人法律规制界定 规制的概念国内外很多学者从政治学和法学等多个方面进行过分析。来源于英文的规 制，意思是以法律、规章、制度等手段对经济和社会进行的约束。其主要是要通过政府实 施法律和规章来约束和规范经济行为。目前学界对于规制这一概念还没有形成一个公认的 定义。 在联合国经济合作与发展组织的报告中，规制被定义为众多设定企业和市民准则的政 府措施。而我国学者余晖认为，规制是政府机关，以治理市场失灵为自己的责任，以法律 为依据，以大量颁布的法律、法规、规章等为手段，对企业等的不完全是公正的市场交易 行为进行的直接控制和干预。 规制是一个综合性的概念，其本质是由特定的主体根据法律法规保护和制约经济主体 活动的行为。规制的主体包括了政府，对象主要是市场主体和社会主体。具体为营利性企 业和非营利的组织和各种社区组织和联谊性组织。规制的方法包括国家权力性强制的方法 和非强制性方法。本文中的规制有这些特点：规制的概念比较广泛，包括了加强规制和放 松规制；规制的对象主要是针对非营利法人在市场中的经营性行为，主要是针对的是非营 利性企业；同时规制的主体范围也广泛理解，包括了政府的同时还包括履行管理职能的非 营利法人；对于规制的领域不限于政府规制，还包括司法机关的审查。 在非营利法人法律规制的内容上，因为非营利法人在本质上是一个组织体，因此法律 规制也要围绕非营利法人的法律地位和内部的法律关系来建设。经济法范围内的法律规制 包括非营利法人的设立登记制度、业务监管制度、非营利法人准入和登记制度、信息披露 和公开制度、税收优惠和监管制度等，而司法审查主要包括审查范围标准和原则等。因此， 非营利法人法律规制主要内容应该包括以下一些方面：非营利法人的内部治理结构( 包括 权力机构、执行机构及监督机构) ，非营利法人政府监管和司法审查等方面。 2 3 2 非营利法人法律规制的必要性 一方面非营利法人存在固有缺陷。非营利法人有其固有的局限性，世界银行出版的非 政府组织法的立法原则中指出：慈善团体并非必然都是好的，相反，它们常是无效率的、 非专业的，即存在所谓的“志愿失灵 问题。萨拉蒙认为目前美国的非营利法人也存在很 大的问题，主要表现在：财政危机，由于政府支持的下降，非营利法人的财政基础被削弱， 而且看起来难以由其传统的财政来源来弥补；信任危机，非营利法人在公民心中的形象有 秦晖政府与企业之外的现代化中西公益事业史比较研究 m 浙江：浙江人民出版社，1 9 9 9 3 6 、3 9 周文茂行政权力社会化的法律规制研究 d 西南政法大学硕士学位文2 0 0 3 2 4 2 7 第8 页武汉科技大学硕士学位论文 丧失的危险，这也是最大的危机。 非营利法人还存在公共问责机制缺失的问题。非营利法人在规模增大，机构增多的同 时，也会像其他企业和政府一样，面临反应迟钝、行动缓慢、墨守成规等问题。很多非营 利法人还缺少必要的监督和激励机制，这会导致很严重的后果，具体表现为会造成非营利 法人的效率的低下，不能很好的完成法人的目的，这些法人在于它们所花费的金钱相比， 在捐赠和管理上的花费太多，而真正用于慈善的那部分却很少；更为严重的是可能造成个 别非营利法人的个人中饱私囊，造成非营利法人管理人员腐败的出现。在我国，由于外部 监督和内部治理结构的缺失，也存在如以慈善为名，实际上却是为了个人的利益；名为在 做慈善事业，其实是为了谋求个人的政治利益等现象。非营利法人自身问题的存在表明， 在我国十分有必要确立非营利法人法律规制，以弥补非营利法人自身的缺陷。 另一方面政府管理存在不足。非营利法人有其缺陷性，如果放任其发展，必然会出现 问题，因此政府就有责任对非营利法人进行管理和规范，对其市场准入、日常活动等进行 监督和干预。但如果政府的管理不能很好的发挥其管理的作用，如果不加限度的进行管理， 反而会不利于非营利法人的健康发展，会出现腐败和权力寻租的现象。因此，政府要合理 运用其权力。通过建立非营利法人法律规制，能够减轻和克服政府干预的错误，使得非营 利法人能够得到很好的发展，同时也能降低各个主体的交易之间的成本，进而通过规制实 现合理发展的要求。 因此，非营利法人法律规制是规制者政府和规则对象非营利法人之间的一个互动的过 程。通过有效的制度设计，：政府要求非营利法人建立合理的内部治理机构和外部公共责任 体制，从而弥补组织缺乏的责任机制，构建包括内部治理结构、外部政府监督和司法审查 在内的监督体制，从而激励非营利法人合理发展。通过这样一个过程，政府可以监督和促 进非营利法人在市场中健康发展，减少非营利法人的一些违法行为 莱斯特m 萨拉蒙全球公民社会非营利部门视界 m 北京：社会科学出版社，2 0 0 2 6 7 8 9 圆张小：劲非政府组织研究：一个正在兴起的热门课题 j 中共宁波市委党校学报，2 0 0 2 ，( 1 ) ：5 7 8 6 武汉科技大学硕士学位论文第9 页 第三章非营利法人内部治理结构 3 1 非营利法人内部治理结构界定 一般认为非营利法人的治理结构应该包括非营利法人的内部各个组织管理及各个机 构的设立方式。在法人内部合理分配权力，使法人内部各个机关能够有效的运转，同时又 可以相互配合，提高效率，加上政府监管和社会监管，就能够使非营利法人正常发展。 站在法学的角度上看非营利法人治理结构，非营利法人内部治理结构应该涉及到非营 利法人意思机关、决策和执行机关和监察几个方面以及按照法律和章程的规定对这些机关 进行权利、义务和责任的界定及合法审查上，也就是要对非营利法入的内部运行机制作全 面的界定，使其内部能够达到一种互相的制约和平衡。因此，非营利法人治理结构可以 理解为非营利法人的所有利益相关者之间的一组合约安排，其核心问题是如何在不同的法 人参与人之间分配法人的剩余索取权和控制权，把非营利法人的权利进行细化。 我国非营利法人的组织类型不同，其内部各个机构的设置要求也不一样。我国一般要 求非营利法人社团法人中都必须要设立社团总会和董事会；我国的基金会管理条例中 更是明确规定了我国的基金会的内部机构中必须要设立董事会和监事会，两者缺一不可； 而对于非营利财团法人的内部各个机构的设置情况，则一般要求设立董事会即可。 3 2 我国非营利法人内部治理结构立法现状 我国目前并没有专门的法律对非营利法人治理结构进行专门的规定，而且我国民法 通则上看不到有非营利法人治理结构方面的法律条文，只是在一些法律法规中能够看到 一些零散的规定，十分有必要出台一部专门的法律对我国非营利法人内部治理结构进行细 致的规定。 目前这些零星的法律规定包括：我国1 9 9 8 年的社会团体登记管理条例中对社团 法人进行了规定，在该条例第1 0 条、1 4 条、1 5 条中规定了我国社团法人必须要有相应的 组织机构；必须通过法人章程，有执行机构、负责人和法定代表人；在法人章程中需有管 理制度和非营利法人内部治理结构产生的程序上要求。我国的基金管理办法和民办 非企业单位登记管理暂行管理条例对我国的财团法人进行了有关的规定。我国民办非 企业单位登记管理暂行条例规定我国的民办非企业单位要有相应的组织机构、组织管理 制度和管理人员。基金会管理办法第三条规定我国的基金会的建立必须要有管理的机 构和财务人员；在第三章中明确了我国的基金会的组织机构和议事规则，并且要求我国的 基金会必须要有理事会和监事，并对理事和监事的有关资格条件进行了规定。 3 3 非营利法人权力机构 金锦平非营利法入内部治理结构研究 m 北京：北京大学出版社，z 0 0 5 1 6 5 2 2 4 圆金锦平非营利法人内部治理结构研究 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 4 1 5 2 第1 0 页武汉科技大学硕士学位论文 在非营利法人中，非营利法人社团成员大会是非营利法入必备的最高权力机构。其具 体表现为：非营利法人社囱成员大会是由社员组成的机关，社员是组成非营利社团成员大 会的分子，任何社员都有参加非营利法人社团成员大会的权利。非营利法人成员大会是社 团的最高权力机关，有很高的权限，但不是法人的对外意思机关，不能对外代表法人；非 营利法人社团成员大会是非营利法人特有和必备的机关非营利法人的三大机关之一，其他 两者是作为决策机关的董事会和作为监督机关的监事会。 非营利法人社团成员大会是法人的最高权力机关，因此，非营利法人社团的成员大会 有权就法人重大事务进行表决，对其决策社员必须服从。非营利法人社团成员的权限主要 有这几个方面：变更章程的权限；开除社员的权限；任命董事、监察人及监督他们执行职 务的权限；解散社团的权限和法人清算、对有关管理人员提起诉讼或者其他不属于董事会 或者其他机关处理的事项一 3 3 1 非营利法人权力机构运行 为了促进非营利法人的发展，很多国家的法律对非营利法人权力机构的运行都在法律 的层面上进行了规定。大陆法系规定非营利法人内部具有召集权的一是董事或者管理人， 二是超过一定人数的社员。为了最大限度的实现非营利法人权力机关的正常运行，各国都 以具体的法律形式来加以保证，如德国民法的规定，如果非营利法人内部要求召开权力机 构大会的请求不被满足的话，地方法院可以做出关于大会中会议主持的决定。 英美法系对非营利法人权力机构的规定比较具体。如美国示范非营利法人法就将 非营利法人成员大会的召集分为年度大会和定期大会、特别大会和法院命令召开的大会等 三类，同时法院也可以在三! 种情况下召开大会：一是在法人财务年度届满6 个月或在上次 年度大会之后1 5 个月中来召开年度大会的情况下，法人的任何成员或者有权出席年度大 会或定期大会的其他人可以向法院申请召开成员大会；：二是在章程要求召开成员大会的日 期之后4 0 天未召开定期大会的，法人的任何成员或者有权出席年度大会的其他人可以向 法院申请召开成员大会；三是在向法入执行官提出申请二s 之后3 0 天末发布特别大会请求 书的成员或者有权召集特别大会的人，可以向法院申请召开成员大会 。 3 3 2 非营利法人权力机构决议 非营利法人权力机构的决议是出席组织会议之一定人数的表决权人所为意思表示趋 于一致的共同行为，它对非营利法人所有成员都产生约束力。根据产生的条件的不同，可 以将决议分为普通决议和特殊决议。普通决议只需要出席的非营利法人成员过半数同意即 可，比如德国民法典第1 3 2 条、瑞士民法典第6 7 条第l 项就是这样规定的。特别 决议；足：就事关非营利组织重大利益的事项作出的决议，它需要更加严格的人数比例。如在 齐炳文民间组织管理建设发展 咖! 山东；山东大学出版社，2 0 0 0 1 0 8 1 n 5 圆应松年非政府组织的若干法律问题n 北京联合大学学报，2 0 0 3 ，( 1 ) ：5 4 6 9 m a r i o nrf r e m o n t s m 油g o v e m i n gn o n p r o f i to 培锄i z a t i o n s ： f e d e r a la i l ds t a t el a w 粕dr e g u l a t i o n s ，c 锄b r i d g e 明t h e b e l k n a pp r c s so f h a r v a r du n i v c r s 毋p r e $ s ，2 0 0 4 ，( 3 ) ：6 9 武汉科技大学硕士学位论文第1 1 页 解散法入组织方面，意大利民法典第2 1 条第3 项规定，解散社团和决定社团资产归属 的决议需四分之三多数通过。 要使非营利法人权力机构的决议对全体社员产生约束力，其决议只要符合法律和章程 的规定就可以。例外情况是，如果决议的内容或者是产生决议的相关的程序出现了不符合 法律或者是非营利法人的章程的有关规定，则其效力可能会归于无效。在瑞士和意大利民 法典中都体现了这一点。虽然法律规定了对于违反法律和法人章程的决议，成员有在其知 道的规定的时间内像法院提起诉讼以维护自己的合法的权利的规定，但对于决议影响的善 意第三人，在其已经有的合法的权利范围内则不应该受到无效决议的影响，不影响其既得 利益。 3 4 非营利法人执行管理机构 非营利法人的董事会是其执行管理机构，是法人组织的核心组成部分，作为法人组织 的执行管理决策机构，承担的是制定非营利法人战略规划、决定非营利法人的使命、管理 和监督非营利法人运行的重要职责。所以，在法律制度上，无论是大陆还是英美法系，大 部分国家都把董事会作为非营利法人常设管理机构。 3 4 1 董事会组成 ( 1 ) 董事会产生的程序。根据非营利法人法律形式的不同，董事的产生也有所不同。 大陆法系的社团法人的董事是由成员大会选举产生的，例如，德国民法典第2 7 条第1 项 规定，董事会应由社员总会的决议来选任。而美国示范非营利公司法第8 0 4 条第1 款规定，非营利法人有会员的，一般由会员选举产生。此外，也有的国家规定董事由发起 人、监事会选任。根据我国基金管理条例第9 条、第2 0 条规定，我国财团法人的董 事采用发起人选任，以及理事会选举两种方式 。 ( 2 ) 董事会规模。董事会的规模和结构可以直接影响到董事会职能的发挥。对于董事 会的人员规模，各国法律规定的不同，有的国家规定一名董事与数名董事均可，但更多的 国家通常要求最低的董事会成员人数。一般而言，非营利法人的董事会平均规模为3 0 5 0 人，比盈利性公司平均规模要大。对于我国而言，考虑到非营利法人规模的大小不同，事 务的繁易程度也各不相同，我国法律对非营利法人董事会在人员数量上并没有进行规定， 没有一个确定的的范围限制人数，可以说，在我国董事的数目大多是在非营利法人章程中 进行规定的，法律并没有强制性的规定。 3 4 2 董事义务 董事会能不能发挥作用很大程度上依赖于董事能否合理的履行职责和义务。通常非营 利法人董事的义务包括：信义义务、注意义务、忠实服从义务。 m a r i o nr ，f r e m 伽t s m i m g o v 锄i n gn o n p r o f i t0 唱a i l i 髓t i o n s ：f e d e r a la n ds t a l el a wa l l dr e g u l a t i o n s ，c 踟b r i d g e 【j 】 t h e b e l k n a pp r c s so f h a r v a r du n i v e r s i t ) ，p r e s s ，2 0 0 4 ，( 4 ) ：1 1 5 圆王杰，张海滨，张志沙全球治理中的国际非营利组织 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 6 7 7 2 文军，王世军非营利组织与中国社会发展 m 贵阳：贵州人民出版社，2 0 0 4 1 6 3 1 6 7 第1 2 页 武汉科技大学硕士学位论文 ( 1 ) 信义义务。信义义务在英美国家比较流行，美国的很多法官判例都体现了非营利 法人对于董事信义义务的要求。信义义务一般指为了合作各方的共同的利益，或者是一方 保证为了对方能获得最大利益而努力。对于承诺的一方来讲，其有责任和义务尽自己最大 的努力，为另一方提供服务。信义义务标准比较模糊，主要依据法官的经验来决定，因此 将其作为一般的行为准则比较难，在英美国家中一般都按照一定的规则来适应信义义务。 ( 2 ) 注意义务。一般法律会规定公司执行管理人员在管理公司事务时要尽到谨慎的注 意义务，如美国示范非营利公司法第8 3 0 条对非营利法人的董事注意事项进行了规 定：首先，行为必须是善意的；其次，应该是在正常情况都应该能够尽到的注意义务；最 后，管理人员应该以最符合非营利法人利益的方式行使对法人进行管理，保证其管理行为 的有效性。美国非营利公司法规定的董事的注意义务的内容和公司法的基本相同。遗憾 的是在我国，我国的法律中还没有看多有关非营利法人董事注意义务的有关规定。 ( 3 ) 忠实服从义务。忠实义务是说董事应该把维护非营利法人的利益作为行为的最终 的准则，任何行为都不得违反这一要求，在和自身利益有冲突时，也不得以损害非营利法 人的利益来实现自己的目的。作为非营利法人的执行和管理人员，就必须一切行为以法人 利益