（经济法学专业论文）经营性国有资产信托法律研究.pdf

内容摘要 内容摘要 一般而言，国有资产可以分为经营性国有资产、资源性国有资产和行政事业 单位国有资产( 非经营性国有资产) 。经营性国有资产在我国国有资产中所占比 重很高，是国有资产中最具活力的组成部分，其主要功能是保值增值。长期以来， 经营性国有资产因其固有弊端一直存在国有资产流失、“政资不分 、“产权主体 缺位”、运营效率低下等问题，对此，国家一直在不断探索使其有效运营的方式， 但均成效不大。因此应引入新的运营方式，即信托运营方式。信托制度源于英美 法系国家，作为财产管理与转移的重要工具，其本身具有的“所有权与收益分离”、 “信托财产独立性”、“有限责任”、“受益人保障”等制度特性，对于解决国有资 产运营中的痼疾具有良好效果。 本文分为三部分。第一章研究经营性国有资产信托基本理论，深入剖析信托 在经营性国有资产运营中的优势；第二章详细探讨了经营性国有资产信托委托 人、受托人、受益人法律问题，并进一步探索经营性国有资产信托的具体运作方 式；第三章指出我国经营性国有资产信托存在问题，并提出相应的解决办法。 鉴于选题的复杂性，本文主要运用历史研究方法、比较分析方法并引入经济 学的理论对经营性国有资产信托进行深入探讨。本文的主要贡献在于：一是对经 营性国有资产信托的重要性和可行性进行了更深入全面的探讨；二是对经营性国 有资产信托中受托人、委托人、受益人的确立以及经营性国有资产信托类型等提 出了自己的见解；三是对经营性国有资产信托监控体系作了更全面的构建，以保 障国有资产运营安全。 关键词：经营性国有资产；信托；信托监控 a bs t r a c t a b s t r a c t i ng e n e r a l ，s t a t e - o w n e da s s e t sc a l lb ec l a s s i f i e di n t ot h ef o l l o w i n gc a t e g o r i e s ：t h e p r o f i t ，a d m i n i s t r a t i v e ( n o n - p r o f i t s ) a n dn a t u r a lr e s o u r c es t a t e o w n e da s s e t s t h ep r o f i t s t a t e - o w n e da s s e t s ，t h em a j o rt a s ko fw h i c hi sr e t a i n i n ga n da d d i n gv a l u e ，t a k eu pa h u g ep r o p o r t i o no fa l lt h es t a t e - o w n e da s s e t sa n da l s oh a v es t r o n g e s tv i t a l i t y f o ra l o n gt i m e ，b e c a u s eo ft h en a t u r a ld e f e c t ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nr u n n i n gt h ep r o f i t s t a t e - o w n e da s s e t s ，s u c ha sl a c ko ft h eo w n e ro ft i t l e ，u n c l e a rl i n eb e t w e e nt h e f u n c t i o n so ft h eg o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e s ，i n e f f i c i e n c y , u n s e c u r e da n ds oo n t h o u g ho u rc o u n t r yh a sb e e nt r y i n gd i f f e r e n tw a y si nr u n n i n gt h ep r o f i ts t a t e - o w n e d a s s e t s ，t h ep r o b l e m sa r es t i l lu n s o l v e d s ot h ee x p l o r a t i o no fan e wo p e r a t i o nw a yi s n e c e s s a r ya n di ti sb e s tc h o i c et or u nt h ep r o f i ts t a t e o w n e da s s e t si nt r u s t t r u s ti sa g r e a ta c h i e v e m e n to fa n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e m a sa ni n s t i t u t i o no ft r a n s f e r r i n g a n dr u n n i n gp r o p e r t y ，i tt a k e so nm a n yv a l u a b l ec h a r a c t e r i s t i c s ，s u c ha sd i v i s i o no f p r o p r i e t o r s h i pa n dp r o c e e d s ，i n d e p e n d e n c yo ft h et r u s ta s s e t s ，l i m i t e dl i a b i l i t y , p r o t e c t i o no fb e n e f i c i a r ya n ds oo n ，w h i c hi s u s e f u li ns e t t l i n gt h ep r o b l e m so n s t a t e o w n e da s s e t s t h i st h e s i sc o n s i s t so ft h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c eb a s i ct h e s i so ft h e p r o f i ts t a t e o w n e da s s e t st r u s t ，g o i n gd e e pi n t oa n a l y z i n gt h ea d v a n t a g e so fr u n n i n g t h ep r o f i ts t a t e - o w n e da s s e t si nt r u s t t h es e c o n dp a r th a sac o m p l e t e l yd i s c u s s i o nn o t o n l yo nt h et m s t o r , t r u s t e ea n db e n e f i c i a r yo ft h ep r o f i ts t a t e o w n e da s s e t st r u s ta n d t h el a wr e l a t i o nb e t w e e nt h e m ，b u ta l s oo nt h eo p e r a t i o no ft h ep r o f i ts t a t e - o w n e d a s s e t st r u s t t h el a s tp a r tp o i n t e do u tt h eo b s t a c l ep r e v e n t i n gt h ep r o f i ts t a t e o w n e d a s s e t st r u s tf r o md e v e l o p i n g ，t h e np u tf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gs o l u t i o n s b e c a u s eo ft h ec o m p l e x i t yo ft h i ss u b j e c t ，t h em a j o rr e s e a r c hm e t h o d sa d o p t e di n t h i st h e s i sa sf o l l o w s ：t h eh i s t o r i cr e s e a r c hm e t h o d ，t h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o d a n dt h em e t h o do fe c o n o m y t h em a i nc o n t r i b u t i o n so ft h i st h e s i sl i ei nt h r e ea s p e c t s ： f i r s t l y , t h i st h e s i sp r o v i d e ds t r o n g e rr e a s o n sf o rt h ei m p o r t a n c ea n df e a s i b i l i t yo ft h e p r o f i ts t a t e o w n e da s s e t st r u s t s e c o n d l y , t h et h e s i sm a k e ss o m ep a r t i c u l a rs u g g e s t i o n s o nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h et r u s t o r , t r u s t e ea n db e n e f i c i a r yo ft h ep r o f i ts t a t e o w n e d a s s e t st r u s ta n dt h eo p e r a t i o nt y p e s t h i r d l y , t h et h e s i ss e t su paa l l a r o u n ds u p e r v i s i o n 经营性国有资产信托法律研究 a n dc o n t r o ls y s t e mo ft h ep r o f i ts t a t e o w n e da s s e t st r u s tt oe n s u r et h es a f e t yo f s t a t e o w n e da s s e t s k e yw o r d s ：t h ep r o f i ts t a t e o w n e da s s e t s ；t r u s t ； s u p e r v i s i o na n dc o n t r o lo ft h et r u s t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：裔奄 j u o 各年斗月培日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 请在以上相应括号内打c ”) 日期：洳亨年牛月倍日 日期：扣。亨年斗月矿日 了p 乡荔 命阁 妒加 轹 孙 引言 引言 据统计，截止2 0 0 2 年底，中国国有资产总量共计1 1 8 2 9 9 2 亿元，其中经营 性国有资产总量7 6 9 3 7 8 亿元。由此可知，我国国有资产数量庞大，其中，经 营性国有资产占据着重要地位。因此，如何有效运营经营性国有资产，实现其保 值增值，对于我国经济的整体健康发展至关重要。 国有资产属于国家所有，国家是虚拟的产权主体，无法亲自管理和运营国有 资产，只得将其授予具体的政府机构管理，而政府机构将其再授予其他市场主体 经营，经过层层授权与代理，一方面实际经营者并非真正的产权所有者，无内在 动力经营好国有资产，导致国有资产运营效率低下，甚至引发“内部人”控制问 题，造成国有资产流失。另一方面由于国有资产实际经营者与政府总是有着千丝 万缕的关系，造成“政资不分”。 对于中国的国有经济改革，可借鉴的域外资源比其他领域要少得多，因此， 多年来我国立足于本国国情，一直在探索国有资产，尤其是经营性国有资产的有 效运营方式，经历了承包、租赁到授权经营等方式，但均因无法摆脱委托代理关 系，而难以根治国有资产运营中的痼疾。因此，急需探索一种具有突破性的国有 资产运营方式，而非继续在原有体制上迂回徘徊。而信托正是这样一种突破性的 有益尝试。信托独特的产权设计能从根本上解决国有资产“产权主体缺位这一 深层次的问题。解决了这一问题，其他问题亦迎刃而解。 刘研财政部：中国国有资产总量已超l l 亿增长8 2 e b o l h t t p ：w w w c h i n a n e w s c o m c n n 2 0 0 3 - 0 6 - 0 4 2 6 31 0 4 6 i h t m l ，2 0 0 3 - 6 - - 4 1 经营性国有资产信托法律研究 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 经营性国有资产在经济领域的存在主要源于“市场失灵”，古典经济学认为 市场能有效配置资源，主张政府只应扮演“守夜人 角色，不应干预经济市场。 随着资本主义发展到垄断阶段，不断出现的经济危机对古典学派“自由放任”的 经济政策提出了质疑，在此情形下凯恩斯主义应运而生，其主张市场存在自身无 法克服的矛盾，如外部性、有效需求不足等，这就需要国家对经济加以干预以解 决“市场失灵”，而将国有资产投入到经济领域正是国家调节经济的重要手段。 国家通过设立国有企业等方式提供公共产品，扩大需求，增加就业。在我国，经 营性国有资产对经济的调节作用显得尤为重要，但其在实际运营中却存在“政资 不分”，效率低下等问题，传统的国有资产运营方式无法解决这些问题，这就需 要探索新的运营方式，而信托正是探索过程中获得的积极成果。 第一节经营性国有资产运营概况 一、经营性国有资产概述 ( 一) 国有资产的概念与分类 对于国有资产的概念，理论界无统一的说法，通说认为国有资产是国家所有 的一切财产和财产权利的总称。关于国有资产的分类，一般将国有资产分为经 营性国有资产、行政事业单位国有资产( 非经营性国有资产) 和资源性国有资产。 其中，经营性国有资产是国有资产运营的核心，我国经营性国有资产存在范围之 广、数量之多为发达国家所不能比拟，不仅在垄断性领域一统天下，而且在竞争 性领域也比比皆是。 ( 二) 经营性国有资产的概念和特征 经营性国有资产是国有资产中最活跃的部分，有学者称之为国有资本性资 产。经营性国有资产是指国家作为出资者，以拨款、投资、入股等多种方式投入 李松森国自资产监督管理理论与政策选择【m 】大连：东北财经大学出版社，2 0 0 5 3 胡海涛国有资 产管理法律实现机制若干理论问题研究【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 6 2 5 2 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 到生产经营中去，并要求获得投资收益的那部分资本或权益。经营性国有资产的 主要功能是保值增值。经营性国有资产可分为竞争性领域的和非竞争性领域的经 营性国有资产。非竞争性领域的经营性国有资产主要存在于公共基础设施、公用 事业等垄断性部门，这部分国有资产肩负公共服务职能，但保值增值也是其目标 之一。竞争性领域的经营性国有资产主要是指存在于电子、化工、汽车等一般制 造部门的国有资产，这部分国有资产一般不承担公共职能，主要目标是保值增殖。 经营性国有资产主要有下列特征：1 增值性。国有资产一旦投入经营性领域， 就转化为国有资本，资本具有增值的天性，这就决定了经营性国有资产以保值增 值为其首要目标。2 运动性。由于社会再生产过程是生产资本使用价值和价值的 运动，经营性国有资产只有在运动中才有生命力，经营性国有资产失去了运动性， 也就失去了经营性。3 经营方式多元化，存在形态多样化。一直以来，我国经 营性国有资产多以国有企业的形态存在。随着我国市场经济的完善，国有企业的 经营方式凸显出弊端，因此国家开始探索新的国有资产运营方式，实践中已形成 委托经营、承包经营、租赁经营、股份经营等多种方式。相应地，国有资产出现 了实物、土地使用权、股权、债权以及知识产权等多种形态。 二、我国经营性国有资产主要运营方式及存在问题 我国经营性国有资产在国民经济中处于重要地位，但是国有资产因其固有缺 陷，往往难以得到有效运营。多年来，我国一直致力于探索经营性国有资产的有 效运营方式，大致可分为三个阶段：第一阶段是1 9 7 8 1 9 8 6 年，以放权让利为 主要特征扩大企业自主权的改革；第二阶段是1 9 8 7 - - 1 9 9 3 年，主要实行承包经 营。上述两个阶段改革只是在国家和企业之间进行利益的调整，并未触及企业根 本制度的变革；第三阶段是1 9 9 4 年至今，在社会主义市场经济条件下建立现代 企业制度。 其中，2 0 0 2 年十六大报告提出我国国有资产管理体制要实行“国 家所有、分级管理、授权经营”，至此各地开始了授权经营实践的探索。从改革 成效看，这些改革一定程度上促进了国有资产的市场化运营，但并没有从根本上 解决国有资产运营中的“产权主体缺位 、“内部人控制”、“政资不分”以及运营 效率低下等问题。现就我国经营性国有资产主要运营方式及其利弊作简要评析。 袁恩桢，林益彬，主编国有资产管理、运行与监督【m 】上海：上海社会科学院 l | 版社，2 0 0 1 5 周自强。黄新春，薛献华，主编国有资产管理【m 】南京：南开人学出版社，2 0 0 5 2 6 3 经营性国有资产信托法律研究 ( 一) 我国经营性国有资产授权经营方式及存在问题 1 、经营性国有资产授权经营方式 国有资产授权经营体制简言之就是国有资产监督管理机构作为国有资产的 出资人代表，将国有资产的出资者权能全部或部分授予国有资产运营主体( 国有 独资公司、国有资产经营管理公司，大型企业集团等) 行使而形成的权利和义务 规范的总称。在这种授权经营体制下，实际上形成了“国有资产监督管理机构( 以 下简称国资监管机构) 一国有资产运营机构( 以下简称国资运营机构) 一国有企 业 三层次的国有资产运营机制。国资监管机构将国有资产出资者权能授予国资 运营机构行使，保留对国有资产的重大处分权，不干涉国资运营机构的日常经营， 其主要职能是对国有资产保值增值情况予以监督。国资运营机构作为被授权主体 对授权范围内的国有资产自主经营，并可以出资人身份投入到各生产经营性企 业，使之成为自己的全资、控股和参股公司，形成以产权为纽带的母子公司关系， 从而形成“三层次”的授权经营模式。授权经营模式多采取股权经营方式，即 以国有资产所有者的身份投资入股，并按照公司法的要求，以股东身份参与公司 经营。国有资产授权经营模式在我国实践中大量存在，最具代表性的如“深圳模 式”、“上海模式”等。 国有资产授权经营是我国在探索国有资产经营方式过程中获得的积极成果， 一方面有利于实现“政企分开”。在“三层次”中，国资运营机构处于中间层， 其在政府与企业之间设置了“隔离带”，缓冲了政府对企业的直接干涉，一定程 度上实现了“政企分开”。另一方面实现了出资人相对到位，在传统的国有资产 管理体制下，国有资产的所有者权能被分割到各个职能部门，导致“多龙治水”， 缺乏最终的责任承担者。而在国有资产授权经营体制下，国资运营机构是国有资 产的实际经营者，在授权范围内行使所有者权能。 2 、经营性国有资产授权经营方式存在问题 国有资产授权经营体制是对我国国有资产运营的有益探索，但其在实践中 存在诸多问题：( 1 ) 政府与国资监管机构人事重合，国资监管机构与国资运营 除“三层次”模式外，还有“两层次”经营模式，即由国资监管机构直接管理和经营国有资产，目前我国多 数中央企业都是由国资委作为出资人行使股东权利。此种方式难以避免国资豁管机构以股东身份全方位干 预企业运营，其实质不过是通过“公司法”的外壳使得行政干预合法化，根本无法实现“政资分离”。 顾功耘国有经济法论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 1 9 6 2 0 5 4 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 机构功能界定不清，“政资分离 目标难以实现。企业国有资产监督管理暂行 条例明确规定，国资监管机构负责监督管理国有资产，代表国务院以及各级 政府行使出资者权利，不行使政府公共管理职能。但在现实中，国资监管机构往 往缺乏独立性，其成员多为党政部门现职人员，导致其在作出投资决策时，往往 会受政府目标影响，无法真正实现政资分离。而处于中间层的国资运营机构本应 是法人企业，不该行使行政职能和行业管理职能。但我国大多数国资运营机构是 由行政性公司、政府专业管理部门转化而来，或是由政府投资组建的国有独资公 司，不少还承担着部分行政职能，且惯用行政手段管理所属企业，对从出资者角 度管理企业并不熟悉。( 2 ) 我国关于授权经营方面的法律规定较为粗疏，授权经 营难以实现统一、规范化运作。对于国有资产授权经营的规定主要散见于一些部 门规章、地方性法规以及大量政策性文件中，体系庞杂且层次较低，造成实践中 授权经营做法多样、随意性大，难以统一和规范化。( 3 ) 无法解决“内部人控制” 问题。在我国，授权经营关系多被理解为委托代理关系，委托代理关系中，代理 人在经营管理中所产生的民事责任由被代理人承担，这就难以根治“内部人控制” 问题。( 4 ) 对国有资产运营以及国有资产的保值增值情况缺乏有效的监督考核机 制。实践中国资监管机构尝试过向国有企业进驻稽查特派员，有的地方还试行委 派财务总监会同会计和审计部门共同承担，但由于监督权责划分不清，往往一旦 出了问题，无人真正承担责任。 ( - - ) 我国经营性国有资产承包经营方式及存在问题 1 、经营性国有资产承包经营方式 我国国有资产承包经营责任制指在国家作为国有资产产权主体地位不变的 条件下，企业作为承包方根据承包合同约定以及国家计划指导对国有资产享有占 有、使用和依法处置的权利。承包经营责任制实质是以承包经营合同形式，确定 国家与企业之间的权、责、利关系，企业包上缴国家利润，包完成技术改造任务， 确保国有资产保值增值，实行工资总额与经济效益挂钩。圆承包经营有多种形式， 可以满足不同行业国有资产经营需求。 2 、承包经营方式存在问题 国务院2 0 0 3 年企业国有资产监督管理暂行条例。 国务院1 9 8 8 年全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例。 5 经营性国有资产信托法律研究 承包经营责任制以承包合同确定国家与企业之间的权利义务关系，使承包 企业有了更多的经营自主权和独立性，一定程度上实现了政企分开。但由于承 包方案往往以行政方式，而非市场化的模式确定，政府在承包经营合同内容的 订立上具有强势地位，企业与政府难以形成平等的市场主体关系，政府用行政 方式干预企业经营的情形时有发生，难以真正达到政企分离。且承包经营责任 制下，企业仅拥有国有资产经营权，国家才是国有资产真j 下的所有者，国家实 际上对国有资产承担了无限责任，危及了国有资产安全。加之承包经营合同的 期限性以及产权的不确定性，企业着眼于实现承包期内的利益最大化，无视企 业的可持续发展。 ( 三) 我国经营性国有资产租赁经营方式及存在问题 1 、经营性国有资产租赁经营方式 国有资产租赁经营方式是指在国家作为国有资产产权主体地位不变的条件 下，国资监管机构作为出租方，与承租方签订租赁合同，将国有资产有期限地交 由承租方占有、使用和经营；承租方交付租金，并按合同约定自主经营。在租赁 经营方式下，承租人按租赁资产价值的一定比例提供财产抵押，若不能实现合同 目标或造成亏损，则以自己或担保人的财产抵补。 2 、租赁经营方式存在问题 与承包经营相比，租赁经营中两权分离的程度更大，当事人地位更平等，承 租方在更大范围内实现自主经营、自负盈亏，有利于调动承租方的积极性以实现 国有资产的保值增殖，但实践中承租人的风险抵押财产严重不足，承担风险能力 很小，国有资产损失时有发生。且与承包经营相同，承租人为实现租赁期内的利 益最大化，不惜牺牲企业的长远利益。 可以说，上述国有资产运营方式所体现的都是委托代理关系，由于代理环节 过多、委托人和代理人目标函数不一致、信息不对称等因素，委托代理的信息成 本和激励约束成本过高，效率低下，监督弱化，代理人“内部人控制”现象普遍。 因此急需引进一种全新的国有资产管理和运营方式，切断代理链条，从根本上解 决国有资产“产权主体缺位”问题。而信托制度正是这样一种有效的制度。 周自强，黄新春，薛献华，主编国有资产管理【m 】南京：南开大学出版社，2 0 0 5 1 0 1 1 0 2 同上，第1 1 2 1 1 7 页。 6 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 第二节经营性国有资产信托概况 对于信托观念的起源，学术界仍有争议，但大体达成一致的是现代信托制度 滥觞于英国封建时代的u s e 制度。该制度最初主要用于消极目的，如规避封建限 制、逃避债务等。随着时代的变迁，u s e 制度保留了其积极因素，逐步发展成以 财产转移和管理为主要功能的现代信托制度。信托制度在英国主要应用于民事信 托领域，而后美国广泛发展了商事信托用于管理和运营财富。在大陆法系国家中， 日本最早引入信托制度，后为韩国和中国台湾借鉴。 一、信托的定义、分类及功能 ( 一) 信托的定义 由于传统和观念的差异，信托含义在英美法系国家与大陆法系国家有不同表 述。在英国，人们普遍接受的定义是，信托是一项衡平法义务，约束一个人( 称 为委托人) 为了一些人( 称为受益人，受托人可能是其中之一) 的利益处理他所 控制的财产( 称为信托财产) ，任何一位受益人都可以强制实施这项义务；或者 为了一个慈善目的，总检察长可以强制实施这个目的；或者为了法律已经承认的 其他目的，尽管这些目的不可以强制实施。美国信托法重述称“信托法重 述所指的信托，除慈善信托、结果信托以及推定信托外，是指以明示意思表示而 设定的，发生在当事人之间的一种财产信任关系，在这种关系中，方享有财产 上的所有权，并负有为另一方在衡平法上的利益处分和管理财产的义务”。 可 见英美法上信托观念体现了“双重所有权”，即受托人享有普通法上的所有权， 而受益入享有衡平法上的所有权。这与大陆法系向来崇尚的“一物一权”观念存 在根本冲突，使其对信托特有的所有权转移的说法有所保留。 我国信托法第2 条称“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财 产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或 特定目的，进行管理和处分的行为”。这一界定以“委托”一词替代了“所有权 p h i l ph p e t nt e q u i t ya n dt h el a wo f t r u s t s m n e wy o r k ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 6 2 7 徐孟洲，主编信托法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 3 中国2 0 0 1 年中华人民共和国信托法。 7 经营性国有资产信托法律研究 转移 之说，隐去了信托制度的本质。 海牙信托公约提出了一种能为不同法系国家所理解和适用的信托定义， 该公约第2 条规定：信托是指委托人设定的在其生前或死后发生效力的法律关 系，委托人为受益人的利益或为了特定目的，将其财产置于受托人的控制之下。 信托具有如下特征：1 信托财产构成一个单独的基金，并且信托财产不是受托人 自有财产的一部分；2 信托财产的所有权置于受托人或代表受托人的其他人的名 下；3 受托人拥有权利和职责，按照信托条款和法律施加于他的特殊义务，管理、 使用或处置信托财产，对此受托人负有说明义务。这一定义回避了英美法系国 家和大陆法系国家在信托定义上的障碍和冲突，用“控制”概念替代了大陆法系 的所有权概念，并通过信托特征的描述对“控制内涵加以阐释，较我国定义中 的“委托”一词更贴近信托本质，易为不同法系国家所接受。 ( 二) 信托的分类和功能 从分类看，依信托成立原因，分为任意信托和拟制信托；依委托人和受益人 是否同一人，分为自益信托和他益信托；依信托目的，分为公益信托和私益信托； 依是否以营利为目的，分为民事信托和商事信托。从信托功能上看，信托是一 种财产转移及管理的设计，这是现代信托的主要功能。与代理、行纪等制度相比， 信托中的财产转移更像是一个物权行为，而代理、行纪制度中的财产转移只是债 权行为。现代信托除在民事领域继续保持其“受人之托，代人理财”的传统的财 产管理与保值功能外，其在商事领域的投融资功能正日益扩张。 二、信托的制度特征 信托作为一种财产管理制度，具有不同于委托代理等传统财产管理制度的特 征： ( 一) 所有权与利益相分离 信托的成立有一个前提，即委托人将信托财产的所有权在法律上转移给受托 人。“所有权与利益分离”即信托财产的权利主体与利益主体的分离，具体而言 就是在信托法律关系成立后，一方面受托人享有信托财产的名义所有权，可以像 真正的所有权人一样管理和处分信托财产，以自己名义对外从事各种交易；另一 徐孟洲，主编信托法【m 】北京：法律小版社，2 0 0 6 7 周玉华信托法学【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 4 2 硝 8 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 方面，受托人必须为信托目的和受益人利益妥善管理信托财产，并将信托财产的 收益交给受益人。其类似于将信托财产所有权在委托人和受益人之间进行分割， 受托人享有所有权中的占有、使用和相应的处分权，而受益人享有所有权中的收 益权。这在英美法系国家视为“双重所有权”，即受托人的普通法上的所有权和 受益人的衡平法上的所有权。“所有权与利益分离”的巧妙设计既可以最大限度 地发挥受托人的理财积极性，又有利于保障受益人权利。 ( 二) 信托财产的独立性和物上代位性 信托财产独立性即信托一旦有效设立，“信托财产从委托人、受托人以及受益 人的自有财产中分离出来，而成为一项独立运作的财产，仅服从于信托目的。 其具体体现在：受托人在管理过程中，必须将信托财产与其自有财产以及其他委 托人的信托财产分别记账、分别管理；信托财产只负担自身的损益和债务，委托 人、受托人、受益人任何一方的债权人都无法主张以信托财产偿债、抵债，也不 能对信托财产申请强制执行( 受益人的债权人只能对受益人的受益权请求强制执 行) ；如果受托人因合并、破产、解散或被撤销而灭失的，信托财产不作为其继 承或清算财产。信托财产的物上代位性，“是大陆法系信托法为确定信托财产的 范围而抽象出的信托财产的特性，即信托存续期间，不论信托财产的形态和价值 如何变化，均为同一信托的目的而存在，并不因此失去信托财产的性质”。圆信 托物上代位性是信托财产独立性的派生属性。 ( 三) 信托的有限责任 信托的有限责任是对信托当事人的利益的平衡，其体现在信托的内部关系和 外部关系中。信托内部的有限责任体现在：受托人按照信托文件的规定，以信托 财产为限向受益人支付信托利益；受托人处理信托事务过程中正当支出的费用和 正当产生的债务，由信托财产承担。在信托内部关系上，只要受托人未违背信托 目的和信托协议且尽了善良管理人的注意义务，即使未能取得信托利益或造成了 信托财产的损失，受托人也不以自有财产承担责任。其未能取得信托利益，可以 不向受益人支付；信托财产受到损失的，在信托终止时，仅将剩余财产交给受益 人即可。信托外部的有限责任，是指在信托外部关系上，受托人因正常处理信托 周小明信托制度比较法研究 m 】北京：法律 l l 版社，1 9 9 6 1 3 何宝玉信托法原理研究【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 1 5 1 9 经营性国有资产信托法律研究 事务所产生的债务，以信托财产为限承担责任。但若受托人违背管理职责或者处 理信托事务不当对第三人负债或者使信托财产受到损失的，应以其固有财产承担 责任。信托有限责任不仅可以保障受益人权益，而且使受托人不因正当履行职责 而受到无谓损害。 ( 四) 信托管理的连续性 信托是一种长期性和稳定性的财产管理制度，信托管理的连续性主要体现 在：信托的存续不受信托当事人经营状况和债权债务关系影响：信托不因受托人 的欠缺而影响其成立。无论是生前信托还是遗嘱信托，如果委托人没有任命受托 人，或任命的受托人拒绝或不能接受信托或在信托实施前死亡，信托依然成立， 可由信托文件指定或法院选任受托人：信托设立后，信托合同不会因委托人或受 托人死亡、丧失民事行为能力或终止、解散、撤销、宣告破产而终止，也不会因 受托人辞任、被解任而终止，对此，可按信托文件规定选任新受托人，或由委托 人、受益人申请人民法院选任新受托人，继续执行信托。除此以外，信托的连续 性还体现在英美法著名的“类似原则”上，即当公益信托所指定的公益目的不能 实现或实现已无意义时，只要委托人在信托文件中有将全部信托财产运用于公益 事业的一般性意思，法院则将把信托财产运用于与初始信托“尽可能类似”的其 他一些公益目的之上，从而使公益信托继续存在下去。可见信托不同于代理等 短期财产管理行为，其在财产管理上具有长期规划性。 ( 五) 信托制度的灵活性 信托是一种伸缩性很大的财产转移和管理制度，“就信托的灵活性层面考察， 信托的设立和运用非常富于弹性，其种类之多、样态之丰富，实与人类的想象力 一样没有限制。 就信托财产内容看，凡是具有财产价值的东西，都可作为信 托财产，不仅包括有形财产，也包括物权、债权以及专利权等知识产权。就信托 目的来看，只要不违背法律强制性规定以及公序良俗，委托人可以根据不同需求、 以各种目的设立信托，如为职工养老保障而设立“企业年金信托”、为取得公司 控制权而设立“表决权信托”等等。随着信托产品的不断开发，信托将遍布人类 经济生活的各个领域，满足不同的财产保值增殖要求。 邵祥林，堇贤圣，丁建臣信托投资公司经营与管理【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 0 周小明信托制度比较法研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 1 1 0 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 三、经营性国有资产信托概况 ( 一) 经营性国有资产信托的内涵 经营性国有资产信托，简言之就是以信托方式管理与运营经营性国有资产， 是信托原理在经营性国有资产中的实际运用。具体说就是由经营性国有资产的委 托人与适格的受托人签订信托合同，将经营性国有资产作为信托财产，交由受托 人管理和运用，并将所得收益交付给法定或指定受益人。从本质上说，国有资产 信托是保持国家对国有资产拥有终结所有权的一种运营方式，是一种准私有化的 资产运营方式。信托将国家所有权置换为信托收益权，实现所有权形态的转化。 从分类上看，经营性国有资产信托一般属于自益信托，因为即使由不同国家 机构作为委托人和受益人，但产权主体实质都是国家，信托收益总是纳入国家财 政收支范围。当然，我们也不完全排除他益信托的设立，为实现特定的公共目的 或政策时，国家可以通过法定程序另行指定相关机构作为受益人，如指定某技术 创业基金作为受益人，解决科技发展基金不足的问题。 ( 二) 经营性国有资产信托的适用范围 我国公司法第6 4 条规定：“国务院确定的生产特殊产品或属于特定行 业的公司，应当采取国有独资公司的形式”。国家经贸委“十五”工业结构调整 规划纲要也提出在国防军事工业、重要公共产品和服务以及自然垄断的领域， 国有资本应占据控制或支配地位；在高新技术的关键和核心领域，国有资本要发 挥带动作用；而在一般性竞争领域，则主要运用市场机制提高国有资本的运营效 率和整体素质。 上述纲要隐含着“国有资本要逐步从一般性竞争领域退出的 理念，这契合了西方国家倡导的“公共财政 理论。公共财政是一种财政模式， 其要求政府作为公共事务的管理者而不是经济事务的建设者，政府的财政收支活 动需以满足社会公共需求为目的。我国公共财政的发展方向要由建设性财政逐步 转向公共财政，财政支出要逐步退出由市场经济配置资源的经营性和竞争性领 域，转到主要满足社会的公共需要上来。 据此，笔者认为，对于航天、供水、供电、邮政、铁路等军事以及公共基础、 自然垄断等非竞争性领域的经营性国有资产，这些领域或行业关系国计民生，承 中国2 0 0 6 年中华人民共和国公司法修订版。 童颖经济体制改革霞心将跳离企业层面【n 】一i ：海证券报，2 0 0 3 2 16 ( 8 ) 俞光远构建我国公共财政收支法律制度框架的国际借鉴和启示明财政与税务，2 0 0 6 ，( 9 ) ：9 1 经营性国有资产信托法律研究 载着社会目标以及政府公共服务职能，应由国家直接或间接控制，不宜采用纯粹 的商事规则来运作，故不适宜采用信托方式运营。对于竞争性领域的经营性国有 资产则要实现逐步退出，但“退出”不等同于“一概私有化。鉴于中国国有资 产数量多、社会保障不健全、产权交易制度不完善，大面积的过于激进的私有化 不可避免会产生国有资产流失、职工下岗等社会问题。因此，对于竞争性领域的 小企业可通过出售等逐步退出，回笼资金投向重点领域，而对于劳动力吸纳能力 强的大中型企业在短期内难以实现私有化，采用信托方式经营正是最好的选择。 第三节经营性国有资产信托的重要性和可行性分析 一、经营性国有资产信托的重要性分析 ( 一) 经营性国有资产信托是解决“产权主体缺位 ，实现“政资分离 的 必然选择 经济分析法学的代表人科斯认为，产权的界定是市场交易的前提。产权界定 不清，对经济主体的激励和约束功能无法实现，经济主体由于缺乏稳定预期而易 于滥用资源或导致产权交易行为短期化。在国有产权下，权利是由国家选择的 代理人行使，作为权利的使用者，其对于国有资源的使用、转让以及成果的分配 都不具有充分的权能，这就使其对经济绩效和其他成员的监督的激励减低，而国 家要对代理进行充分监督的费用又极其高昂，国有产权的外部性极大。 可见 “产权主体缺位”是导致“政资不分”、效率低下的根本原因，解决了这一问题， 其他问题才能得以妥善解决，而信托制度以其责、权、利的制度化设计能较彻底 解决这一问题。 在经营性国有资产信托中，受托人不同于委托代理关系中的代理人，其拥有 国有信托财产法律上的所有权，依信托契约和信托目的自主管理和处分国有信托 财产，自主选择经营管理人员，以自己名义对外进行与国有信托财产有关的民事 行为，承担民事后果。国家作为委托人和受益人不得干涉受托人的正常经营行为。 因此，设立经营性国有资产信托，一方面可以在不转移国有资产最终所有权的条 魏杰现代产权制度辨析【m 】北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 0 2 1 2 4 上东风论国有资产经营管理的战略调整( 硕士学位论文) 【d 】成都：四川大学，2 0 0 5 2 2 1 2 第一章经营性国有资产信托及可行性分析 件下满足“产权人格化的要求，使国有资产的产权落到实处，真正有人负责。 另一方面也能在国家出资者、监管者和企业经营者之间树立屏障，使国家从企业 经营中抽身出来，专司行政职能，真正实现政企分开。因此，对经营性国有资产 进行信托运营极其重要。 ( 二) 经营性国有资产信托是保障国有资产安全，防止国有资产流失的客 观要求 在信托制度中，信托财产独立性、信托目的制约以及受益人保障等制度设计 均有利于防止国有资产流失。某项经营性国有资产一经设立信托且登记，就从其 他国有资产中分离出来，且独立于受托人固有财产及其运营的其他委托人的财 产。受托人不得将国有信托财产及其收益用以偿还或抵消自己或其他委托人财产 上的债务，也不得予以继承。当受托人有不当信托行为时，受益人可以行使撤销 权、解任权；因不当行为造成国有信托财产损失的，受益人可请求损害赔偿。在 信托的外部关系上，仅以该国有信托财产为限对外承担民事责任，不涉及其他国 有资产，也无需由国家承担无限责任。这些制度设计极大保障了国有资产安全。 信托目的好比信托关系的“指挥棒”，决定着信托财产的管理和运用方式。 国有资产的委托人通过信托目的的设定来制约受托人对国有信托财产的管理和 处分。此外，信托不会造成国有资产流失，国家作为受益人拥有信托财产的实质 利益。信托存续期间，受托人拥有财产所有权只是为了管理上的方便，其对信托 财产没有实质利益，其管理国有信托财产的一切收益均应交由受益人( 国家) ， 信托结束后，剩余的信托财产必须交还给受益人( 国家) 。因此，国家从始至终 一直拥有着国有资产的实质权益，避免了国有资产流失。 ( 三) 经营性国有资产信托是提高国有资产运营效率，实现国有资产保值 增值的有效手段 我国的经营性国有资产运营效率偏低，不少资产或闲置而自然损耗，或经营 不善而入不敷出，究其原因，主要是国家作为国有资产所有者无法亲自管理也没 有足够理财能力。信托是解决这一矛盾的良好机制。信托的“专家理财 能有效 提高国有资产的运营效率。在商事信托中，受托人多为信托投资机构，有丰富的 理财经验，能发挥其在并购重组、投融资上的技术和资金优势，能促进我国经营 性国有资产的优化升级。同时，信托的有限性使得受托人在合理行使职权时无后 经营性国有资产信托法律研究 顾之忧，能调动更大积极性投入到国有信托财产的管理与运营中去，进而提高国 有资产的运营效率。信托管理的连续性，使得经营性国有资产能实现长效运营。 信托的灵活性可根据不同国有资产设计信托类型，满足不同国有资产的需 求，实现国有资产整体价值最大化。具有股权形态的国有资产可实行股权信托， 尚未股份化改造的具有企业形态的国有资产