（民商法学专业论文）论不动产信托登记.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者张剀 寻解 日期：挪。f 】年6 月罗日 论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：槲 导师签名： 日期： 如j p 年月f 日 f l 期：年月日 论不动产信托登记 专业：民商法学 硕士生：刘静静 指导教师：于海涌副教授 摘要 信托制度足一种基于信任而委托他人管理财产的法律制度，作为英美法系下 的一种特殊的财产制度安排，以其特有的财产管理方式，逐步发展成为金融业四 大支柱之一。2 0 0 1 年4 月2 1f 1 ，我国公布实施中华人民共和国信托法，成 功将英美法系的信托制度移植进来。八年来的实践告诉我们，我国信托立法中对 信托公示制度规定的缺失，直接影响了信托制度在我国的推广与发展。在2 i 世 纪科学发展日新月异的今天，对信托公示制度特别是不动产公示制度的修改和完 善已是迫在眉睫，否则将影响我国信托业的发展，影响我国经济建设和金融市场。 信托法已植入信托制度，对提出不动产信托登记采登记生效主义，但仅有第 1 0 条的原则性规定，对有关信托财产权的归属问题较为模糊、不动产信托公示 效力模式有待修i f 、而且没有相关具体操作配套程序，存在过于简单和含糊并缺 乏可操作性等问题。如果此种尴尬长期无法解决，势必影响现已引入的信托制度 应有的作用之发挥。本文在阐述信托登记制度缘由的基础上，进一步分析了信托 登记与物权登记的关系，借鉴相关大陆法系国家的最新经验，结合我国现行信托 法律法规，设计出我国信托登记体系的基本框架，并提出为建立我国不动产信托 登记制度的相关理论建议，初步提出不动产信托登记的构建模式。 关键词：移植登记效力不动产信托信托登记 e s t a b l i s h m e n to fr e a le s t a t et r u s t r e g i s t r a t i o ns y s t e mo fc h i n a m a j o r ：c i v i ll a w n a m e ：l i uj i n gj i n g s u p e r v i s o r ：y uh a iy o n g a bs t r a c t t r u s tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，w i t hi t sp a s s i n go n a p r i l21 ，2 0 01 ， o f f i c i a l l ya n n o u n c e dt h a tc h i n as u c c e s s f u l l y t r a n s p l a n t e db r i t a i na n dt h eu n i t e d s t a t e s t r u s ts y s t e m b ys e v e ny e a r s p r a c t i c e ，w ek n o wt h a tt h ep r e s e n tl e g a ls y s t e m i n d e e de x p o s e ss o m ef l a w sa n dt h e i n s u f f i c i e n c ya st o d a yi st h es c i e n t i f i ca n d t e c h n o l o g i c21 虬c e n t u r y , t h er e v i s i o na n dc o n s u m m a t i o no fo u rt r u s tl a we s p e c i a l l y r e a le s t a t et r u s tl a w a k e a d ya r ei m m i n e n t ，o t h e r w i s et h e s ew i l la f f e c tt h ed e v e l o p m e n t o fo u rt r u s ti n d u s t r ya n do u re c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n df i n a n c i a im a r k e t s t r u s tl a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ah a se s t a b l i s h e dt h er e a le s t a t et r u s tr e g i s t r a t i o n s y s t e m , b u tt h er e g i s t r a t i o n - e f f e c t i v ep r i n c i p l e si st o oh a r s ha n dl a c ko fr e l e v a n t o p e r a t i o n a lp r o v i s i o n sh a ss e r i o u s l yi n f l u e n c e di t sd e v e l o p m e n t i nt h i sp a p e rt h e a u t h o re x p o u n d st h eg e n e r i ct h e o r yi n c l u d i n gb e l o n g i n g n e s so ft r u s tr e s t i t l e ，e f f i c a c y a n dm e a n i n go fe s t a b l i s h m e n to fr e a le s t a t et r u s tr e g i s t r a t i o ns y s t e m , c o m p a r et h et w o l e g i s l a t i v ep a t t e r n sa b o u tt h ea l t e r a t i o no ft i g h t so ft h i n g s ：t h er e g i s t r a t i o n e f f e c t i v e p r i n c i p l e sa n dt h er e g i s t r a t i o n - a n t a g o n i s t i cp r i n c i p l e s ，s u g g e s t e dt h a ti tp u t sf o r w a r d t h en e c e s s i t ya n dt h er e l a t i v et h e o r yi no r d e rt op e r f e c tt h er e g i s t e rs y s t e mo fr e a l e s t a t et r u s ti no u rc o u n t r y ，a n dr e c o m m e n d e db u i l d i n gu pa r e g i s t r a t i o ns y s t e mo nr e a l e m a t et n l 虹 k e yw o r d ：r e a le s t a t e ，r e g i s t r a t i o n - e f f e c t i v e ，r e a le s t a t et r u s t ，t r u s tr e g i s t r a t i o n 摘要 目录 i a b s t r a c t u 目j 录i i i 弓i言。1 第一章不动产信托登记在我国的移植2 第一节信托登记制度在我国的移植一2 第二：市我国不动产信托登记的法律效力一6 第三节信托登记制度的移植与物权法的冲突9 第二章我国不动产信托登记制度的缺失。1 4 第一节我国不动产信托登记制度的立法缺陷1 4 第二节我国不动产信托登记制度缺失致实务操作的困难16 第三节登记制度缺失对我国不动产信托发展的不利影响1 8 第三章完善我国不动产信托登记制度的建议2 l 第一节构建我国不动产信托登记制度应遵循的原则2 2 第二节我国不动产信托登记的对象2 3 第三节我国不动产信托登记的机构2 4 第四节我国不动产信托登记的程序2 6 第五节我国不动产信托登记的征税问题2 7 结语2 9 参考文献3 l 后记。 i l l 3 5 引言 中华人民共和国信托法中第l o 条明确规定，对于信托财产，有关法律、 行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。而我国物权法 已明确不动产登记作为公示的手段，但在我国已出台的相关不动产配套登记细 则，但均未将不动产信托登记制度纳入规范。2 0 0 8 年1 月2 2 日建设部出台了房 屋登记办法，对相关房屋登记规定了转让、出让和变更时应办理登记手续，并 且己确立了申请、核实等制度，但仍然将不动产信托拒之门外。同时，我国信托 立法既未明确舰定信托法意义上财产权转移，也未规定不动产信托登记的权利 人、义务人、登记机关及具体登记程序，使得信托投资公司在运用不动产财产需 要过户髓记的财产设立信托时，面临无从登记以致在实践中无法遵循信托登记原 则的现实问题。我国不动产信托登记处于“无法可依”的现状，导致信托业界通 过种种不同的手段予以变通。近年来，随着我国市场经济的发展和金融改革开放 的深化，现代金融产品需求不断扩大，急待不动产信托登记相关操作细则的出台 与完善。 在上述背景下，本文以此为选题，从研究我国现阶段对不动产信托登记制 度立法、理论和实际操作出发，运用比较研究和文献分析的方法，在探讨英美法 系国家和大陆法系国家的作法和结合我国具体国情的基础之上，提出如下观点： 首先，从探究信托公示制度的社会经济渊源和法律渊源出发，我国作为大陆法系 国家虽已成功移植英美法系的信托制度，但面临如何与大陆法系国家固有的制度 相协调的问题；其次，针对我国信托立法中对信托财产所有权归属的态度模糊， 提出修改我国信托法对于“信托”概念的表述，将“委托”改为“转移 ， 使信托符合其本质，完成委托人将信托财产“所有权”转移给受托人；再次，针 对不动产信托登记制度的效力模式过于严苛问题，本文通过比较提出应对不动产 信托登记采对抗生效主义的观点；最后，提出不动产信托登记中的具体构建中应 注意的几问题，包括不动产信托登记制度应遵循的原则、登记制度的对象、机构 的确定、登记程序及税收问题。 第一章不动产信托登记在我国的移植 第一节信托登记制度在我国的移植 信托制度是一项非常古老的制度，信托作为处分财产的一种方式，它是社会 经济发展到一定阶段的必然产物。现代意义上的信托制度源于英国的用益制度 ( u s e ) ，是一种以资产为核心，以信用为基础，以委托为方式的现代财产管理 制度，在财产管理、资金融通、投资理财和发展社会公益事业等方面具有突出的 功能，尤其是在完善财产制度方面发挥了重要作用，极大地适应了社会公众在财 产管理方面的各种需求，已经为世界上许多国家所采用。在发达的市场经济国家， 信托业已经发展成为现代金融业的重要支柱之一，与银行、证券、保险并称为现 代金融业的四大支柱。 信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，由受托人按 照委托人的意愿，以受托人自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理 或处分的行为。“受人之托，代人理财”可谓是信托的基本特性。国信托制度是指 财产所有人出于某种特定目的或者为社会公共利益，在信任的基础上将其拥有的 合法财产委托他人管理和处分的一种法律制度。由于信托制度是源于英美的舶来 品，并非中国法律所固有，因此如何将信托制度植入作为大法法系的我国的相关 法律制度中便成为必须面对的现实问题。 信托公示制度 信托公示，是指通过定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予 以公布，从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能充分 识别，保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而 平衡受益人和第三方的利益关系。从国际上看，英美信托法并未规定信托公示 制度，而大陆法系在移植过程中，纷纷结合本国国情将信托制度融入本国的法律 。r 海涌：论小动产臀记，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 0 5 爽。 。陈向聪：信托法律制度研究，i - 斛榆察出版社2 0 0 7 乍版，第1 1 3 - 1 1 4 页。 2 体系。 ( 一) 信托公示制度的社会经济渊源。信托发源于英国的“用益设计”，它 是1 3 世纪英国人为规避土地税赋及土地所有权转让的限制而创造出来的。当时 受托人的惟一功能是作为信托财产土地的名义所有人。至于土地的占有以及 管理均由受益人为之，而土地也是代代相传，很少易手。在此背景下，“使受益 人纯获利益”成为信托法的基本信条，因此早期信托法更倾向于受益人的保护。 而随着资本主义工商业的发展，农业社会的主要财富土地己不是社会财富的 主要表现形式，取而代之者为股票、债券以及其他金融资产。信托制度的主要功 能也从传承家产转变为投资获利，受托人的地位也一跃变为有丰富知识和经验的 投资决策者。信托财产上的权利变动也从家族继承转变为以高卖低买为手段的牟 利行为。这样，原来处于静态之中的信托财产在近代经济发展的推动下流动起来。 而随着信托财产品种的变化和流转的增多，交易中第三人利益保护问题突显出 来。原来倾向于受益人的信托法机制使买受人处于不确定的风险之中，此机制如 继续下去，潜在的受让人对信托财产势必望而却步，受益人高卖低买的牟利目的 从而难以实现。因此英美法通过成文法的形式改变此机制，如美国在统一受托 人法中规定了购买人不再仅仪因为知晓出售人为受托入，就负有义务去查询受 托人交易的权限，从而加强了对参与信托财产交易的第三人的保护。 日本是最先引进信托制度的大陆法系国家。日本信托产生于2 0 世纪初金融 事业发达的时代，其信托产生的首要目的就是融资，因此其信托财产多为金融资 产。而金融资产的流通性特别强调对第三人的保护，所以能有力保护第三人的信 托公示制度应时而生。 ( 二) 信托公示制度的法律渊源。不同法系法律移植过程中需对制度予以继 承与改造。信托发展之初的英国普通法只承认受托人法律上的所有权，当时信托 实质上就是君子协定，受益人并不能要求法院强制受托人履行承诺。由于普通法 不保护受益人权益，在受托人侵害受益人权益时，受益人只能诉诸衡甲法院。这 样，如果受托人将信托财产转移给第三人，受益人可依据衡平法上的所有权将信 托财产追回，即行使信托财产追索权，但是如果第三人是诚信买受人，则情况有 所不同。因为“两种衡平法上的权利相等时”，先取得的不动产的衡平法一l 的权 益只能被不知情的普通法上的善意购买者击败。即“如果购买者是善意的，不知 情的并支付价值的，则两人在衡平法上权益是相等的，此时，普通法上的产权居 3 先。但是如果购买者知情或末支付价值，则两人在衡平法上的权利是不等的，自 然谈不上普通法上优先适用的问题。 因此英美法利用保护受益人利益的“信托 财产追索权”以及保护第三人利益的“诚信买受人制度实现二者的利益平衡。 而这种制度安排又建立在“两权分离”，即衡平法上所有权和普通法上所有权分 离基础之一l ，而这种观念深深植根于英美法系发展的漫长历史过程之中。 大陆法系国家严格奉行一物一权，并恪守物权与债权的区分原则。因此在继 受英美信托制度的同时，大陆法系国家不得不对“一物两权 的英美法观念进行 改造，采取物权与债权区分的模式来构造信托财产权，使受托人权利趋向物权， 而使受益人权利趋向于债权。但如果完全屈从于物权债权模式，又势必改变信 托制度特有的功能，因此对于物权化的受托人权利作了相对处理，使受托人的管 理处分权能受到限制，如赋予受益人与委托人撤销权；对受益人债权化的受益权 则作绝对化处理，如受托人破产时的别除权，信托终止后信托财产的归属权等。 由此可见，大陆法系信托法为了使移植的制度与本国法律体系相融合，在信 托财产上构建了特殊的权利分配机制，信托法律制度的本质是将所有权的四大权 能占有、使用、处分、收益分割给受托人和受益人，而委托人将财产转 移给受托人之后已经失去了财产的所有权。这种制度安排使得委托人、受托人和 受益人都不能拥有或者完全拥有信托财产的完整所有权，从而使得信托财产具有 了相对于信托当事人及其债权人的独立性。信托财产的独立性，既是信托财产所 有权四大权能分割的外在体现，也是信托制度最本质的优势所在。在引进和承继 英美法系下的信托法律制度时，大陆法系国家需要考虑在大陆法系一物一权主义 指导思想f 如何体现信托财产所有权四项权能分割的内在属性，从而达到公示信 托财产独立性的目的。从大陆法系国家信托立法的实践经验来看，最普遍的做法 是建立信托财产登记制度予以公示。因此，大陆法系下信托登记是大陆法系国家 完整引进信托制度、体现其内在本质的必然需求。 二、信托登记制度在我国的移植 基于信托关系的特殊性和信托财产的独立性而确立的信托公示原则，要求通 过一。定方式将有关财产已设立信托的事实及信托关系等信息向社会公众披露，从 而使交易第三人对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能够充分识别，切 实保护第二i 人的交易安全和交易效率，确保第三人免受尤谓的损失，平衡受益人 4 和第三人的利益关系。 在英美法系国家，信托法有关于受托人以信托财产为限对第三人承担有限责 任的规定，但普遍认为设立信托就是为了隐秘，因此英美法系国家并未严格规定 信托公示制度，认为有意不让外人所知的信托，同样无损于信托功能的实现，仅 对公益信托设置了公示原则。例如美国信托法重述中并没有以规定信托财产 登记对信托效力影响为内容的信托公示制度。英美法系国家通过规定，受托人在 以信托财产与第三人发生交易时，为保护第三人的利益，受托人仅需向第三人明 示自己的受托人地位，或者事先约定只以信托财产为限承担责任，从而避免因为 第三人对受托人身份的不知情，导致第三人在误解的情况下与受托人进行交易， 给第三人造成损失。而大陆法系国家则有所不同，如日本和台湾均在其各自的信 托法中规定了信托公示制度。日本信托法第3 条规定：“对应登记或注册的 财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者 。韩国信托法第4 条第 1 款也规定：“关于需登记或注册的财产权，其信托可因径记或注册两与第三人 对抗”。我国台湾信托法第4 条规定：“以应登记或注册之财产权为信托者， 非经信托登记，不得对抗第三人”。 我国作为大陆法系国家，立法明确规定了信托公示登记制度。我国信托法 第1 0 条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登 记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办 登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据我国现有的物权公示制度和有 关法律、行政法规规定，不动产属于应当办理登记手续的信托财产。财产权由委 托人转移到受托人，如果不办理登记，外观上无法区分信托财产和受托人的固有 财产。因此，我国关于信托登记的意旨是，即使不以财产权( 所有权) 的转移为 前提，也需要向外部表示受托人所拥有的财产是由设立信托所得到的。从这个角 度来说，信托登记制度是不可缺少的。 信托制度是历史发展的产物，其萌芽、产生和发展的土壤是英美法。在立法 层面上，信托法在我国已实现成功移植，但法系之间的差异给法律的实施所带来 的种种困难却不可能在短期内消除。信托的公示问题便是其中的一个典型。在英 美法中，衡平法院之所以承认信托的效力，目的就是为了对信托财产的设立人和 受益人提供帮助。因此，英美信托法的制度设计首先足以委托人和受益人的利益 为保护中心，其次才是顾及信托外部关系中的第三人利益的保护问题，信托的设 立无需公示，也就成为一件顺理成章之事。当信托法移植剑我国以后，首先要面 对的问题是如何与本国固有的制度相协调。对于承继大陆法系传统的我国而言， 财产权的变动必须遵循公示原则是财产法中的一项最为基本的、不可动摇的原 则。信托虽然是一种全新的财产权变动行为，但同样必须遵循而不是破坏这一原 则。设立信托必须履行法定的公示方式，也同样成为当然之理。 第二节我国不动产信托登记的法律效力 信托登记的目的主要在于保护信托关系人之外的第三人的利益，这是基于信 托财产的独立性所决定的。通过信托登记，明确了信托财产的独立状态，并向社 会公开了信托事实，不仅有利于保护第三人的利益，而且有利于国家对信托业的 监督和管理。 不动产信托登记效力模式 不动产信托登记的效力是指不动产信托登记之后，对委托人、受托人、受益 人和第三人产生的法律效果。一般来讲，不动产信托登记有两种效力模式：一是 登记对抗主义，产生对抗的效力。即信托的公示是信托的对抗要件，只产生对抗 力，对信托的成立与生效没有任何影响。二是登汜生效主义，产生生效的效力。 即如果没有履行法定的公示方式，即使信托成立，也不能产生法律效力；而一旦 履行法定的公示方式，已成立的信托不仅可以对抗第三人，也能对抗信托当事人。 信托登记的效力采“对抗要件主义”还是采“生效要件主义”会产生截然不同的 法律效果。 登记对抗主义只影响信托的外部关系，即信托与第三方的权利义务关系，对 信托的内部关系则殊无影响。对已经公示的信托财产，可以对抗第三方，即信托 关系人可以对第三方主张信托关系存在；应公示而末公示的信托财产，则不得对 抗第三方，即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在。登记生效主义则既影 响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。对信托的内部关系而吉。，一旦信托 尚未琶记，则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登 记，信托财产已经山委托人转移至受托人，受托人仍无权利义务管理、处分信托 财产，受益人也无权利收取信托财产所生利益，委托人也可以信托尚未生效为由 6 随时取回信托财产；对信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人尚无权 管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有，则第三方就信托财产与受托人 交易，当然不能产生相应的法律后果，委托人可以根据物权法原理，直接从第三 方处追及该信托财产，受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见， 采取信托登记生效主义，不单对交易第三方无法律保障可言，对受托人、受益人 来说也缺乏保障。 二、各国信托登记的法律效力 日本、韩国以及我国台湾地区的信托立法均采信托公示对抗主义，规定在建 立信托公示制度的同时，使信托财产产生对抗第三人的效力。即未依法进行信托 登记的，不得以其信托对抗第三人，也就是信托当事人不得对第三人主张其信托 关系的存在，以此确保信托财产的安全。日本、韩国这种信托立法的信托公示对 抗主义，更好地平衡了受益人与第三入的利益关系。例如日本信托法第3 条 规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三人。” 韩国信托法第3 条和我国台湾信托法第4 条有类似的规定。信托公示并非信 托的生效要件，依法应公示而未公示的，对于信托成立没有任何影响。 三、我国不动产信托登记的法律效力 就登记来说，一般存在成立要件主义和对抗要件主义的看法，采取登记为成 立要件主义的观点认为，如有明确登汜方法的物权发生变动时，如果不办理登记 手续则自身不发生效力：采取登记为对抗主义的观点认为，有明确登记方法的物 权发生变动时，即使不办理登记手续，物权变动自身生效，但无法用物权的变动 来对抗第三人。从我国信托立法来看，该条规定所 兑的信托登记不是指用于对 抗第三人的对抗要件，而是信托的成立要件。圆 我国信托法将信托公示的对抗力确定为“生效要件主义”。相比对抗要 件主义而言是作出了更为严格的规定，那么这一规定的效果如何呢? 笔者认为其 合理性值得质疑。理由如下： ( 一) 生效要件主义不符合信托制度的特性。信托制度最大的特点在于其自 。陈向聪：鬈信托法律制度研究，i j 国检察出版幸十2 0 0 7 年版，第1 1 6 页。 盘l i 野i f ! 俊、张军建： 信托法，中图房i r 出版 t2 0 0 4 年l o 第l 版，第8 6 页。 7 身的灵活性和对当事人意思自治的尊重。信托的价值取向在于扩张自由和提升效 率，为了使信托能够有效运作，需要信托法为当事人提供较其他法律更大的弹性 空间与更为切实的保障。现代社会日益尊重第三人的意思自治，信托公示制度的 缺乏并不表明当事人之间的意思存在瑕疵，本着尊重意思自由的原则，应该承认 未经公示的信托在当事人间仍然有效，而不应采取生效要件主义。 ( 二) 不利于保障受益人的利益。我国立法采取信托登记生效主义，本意虽 然是为了督促委托人和受托人及时办理信托登记，确保交易安全，提高交易效率， 对受托人履行职责也有监督和促进作用。但若采生效要件主义，未经公示信托未 生效力，不仅对交易第三人无法律保障可言、对受托人处分相对人无所裨益，对 受托人、受益人来说也缺乏保障，在实际上危害了交易安全。原因如下：首先， 因为在设立不动产信托后、办理不动产信托公示前，即使此时设立信托的财产所 有权已经转移给受托人，委托人仍可随时与受托入共同决定变更受益人或终止信 托，此时信托财产也尚不具有独立性，委托人、受托人及受益人的债权人均可追 及该项财产本身；其次，因未登记信托不生效，受托人的财产管理行为均得不到 法律上的认可和保护，而受益人也无从享有受益权；再次，受托人若不申请信托 登记，乃受托人的失职行为，但受害人是本应享有受益权的受益人，受益人因受 托人的不当行为而蒙受损失，这必然会使信托形同虚没，有悖于公平和诚实信用， 与信托制度保障受益人利益的基本精神是背道而驰的。 笔者认为，从信托制度本身特别是从鼓励或发展信托业角度上讲，信托登记 生效主义不仅没有必要，甚至违背信托的宗旨，同时也很大程度上阻碍了信托业 务的发展。因为设立信托的公示性作用还必须考虑到它的私密性，同时髓记生效 卞义过于严苛，不单不利于交易第三方的利益，对受托人、受益人来说也缺乏保 障。 但有学者认为，从我国法律的连贯性角度，信托登记生效主义有其存在的合 理性与必然性。我国是成文法国家，法与法之间需要保持一致，避免相互冲突与 不一致。在移植信托制度时，我国之所以采生效要件t 义，与我国传统民法一直 将登记视为物权变动的生效要件而非对抗要件，故为求统一，信托公示也采取了 乍效要件主义。 在讨论法律连续性、统一性的问题上，我困台湾地区的设计可给我们带来启 于恒：山信托财产的独。t 性看信托公示谨记制度，找自经济经纬，2 0 0 4f f 第2 期。 8 发。我国台湾地区民法采“登记成立要件主义”( 台湾民法第7 5 8 条) ，而对于 不动产权利信托登记则系采“登记对抗要件主义 。亦即，委托人将不动产之 信托财产转移与受托人，委托人与受托人须向该管不动产所在之登记机关申办信 托登记，始得对抗第三人，此与现行土地登记所采“登记生效要件主义”者不同。 因此从兼顾各方面特点来说，登记对抗主义似更合理。日本、韩国以及我国 台湾地区的信托立法规定，未依法进行信托登记的，不得以其信托对抗第三人， 即信托当事人不得对第三人主张其信托关系的存在，以此确保信托财产的安全。 我国信托法应参考日本、韩国等国信托法的规定，将第1 0 条修改为：“依 法规定应当进行登记、注册等公示的财产权，设立信托时应当办理公示；未经公 示的，不得对抗第三人。”这样，我国的信托登记制度既符合国情又能与国际接 轨，同时应及时建立并颁布有关信托财产的登记办法，把信托登记的法律规定落 到实处，以推动信托业的发展，适应市场经济的发展需要。 第三节信托登记制度的移植与物权法的冲突 一、英美法系创设的信托制度与大陆法系物权法的冲突 信托法律制度的创设，是英美法系下一物多权主义的产物。在英美法系中， 信托财产具有双重性。其双重性体现在同一个信托财产上同时存在着两个所有 权，受托人享有名义上所有权，义称为“普通法上的所有权”；受益人拥有的是 实质上的所有权，又被称为“衡平法上的所有权”。固信托财产的所有权被分为 名义所有权( l e g a lt i t l e ) 和实质所有权( e q u i t a b l eo w n e r s h i p ) ，受托人因信托 取得信托财产的所有权是名义所有权( 普通法所有权) ，即受托人为达到信托目 的并在严格的信托条款约束下才拥有和行使对信托财产占有、使用和处分的权 利，受益入拥有的实质所有权( 衡平法所有权) 是受益权，即对信托财产收益的 请求权。因此，信托法律制度的本质是将所有权的四大权能占有、使用、处 1 台湾信托法第四条：“以麻臀记或汴册之财产权为信托者，1 # 纤信托髓记，不得埘抗第三人。 。陈明灿f j 彦升：沦不动产权利信托登记以公示制度与强制执行为l l 心，线自卜动产j r 发与投资 和小动产金融一2 0 0 5 年海峡两岸l ：地学术研讨会论文集2 0 0 5 年。 ”r - 洳涌：论4 i 动产信托蹙已，钱自安徽大学法律评论，2 0 0 7 年第期。 9 分、收益分割给受托人和受益人，而委托人将财产转移给受托人之后已经失去 了财产的所有权。这种制度安排使得委托人、受托人和受益人都不能拥有或者完 全拥有信托财产的完整所有权，从而使得信托财产具有了相对于信托当事人及其 债权人的独立性。信托财产的独立性，既是信托财产所有权四大权能分割的外在 体现，也是信托制度最本质的优势所在。因此，在英美法中，普通法上的所有权 与衡平法上的所有权并不发生冲突，受托人对信托财产的管理、处分利益享有所 有权，而受益人则对信托财产的受益利益享有所有权。 大陆法系的所有权观念来自于古罗马法中的财产所有权理论，罗马法仅有 “对所有物的完全支配权”固“一切物权均从属于所有权”固的说法，在罗马法 中，已经形成了绝对所有权和以所有权为中心的观念，这一对所有权的理解被大 陆法系国家所继承。源于此，“一物一权”原则是大陆法系物权法特有的一项 基本原则，是指“一物上仅能成立一个所有权，所有权之客体以一物为限”回， 由此可以推导出以下两个结论：一是一个物的部分不能成立一个所有权；二是数 个物之上不能成立一个所有权 。信托构架中的法定所有权与衡平所有权分离的 理念却与大陆法系特有的物权法体系中的一物一权原则相冲突。我国是典型的大 陆法系国家，奉行严格的一物一权原则，特别是在不动产领域。 i f 是两大法系所有权观念的差异导致不动产信托移植到大陆法系后，其双重 所有权与大陆法系的一物一权原则相冲突，也正是这种冲突导致了不动产信托移 植过程中的困惑，以致无数学者致力于解决这种困惑。 在移植和承继英美法系下的信托法律制度时，我国作为大陆法系国家就需要 考虑在大陆法系一物权主义指导思想下，如何体现信托财产所有权四项权能分 割的内在属性，从而达到公示信托财产独立性的目的。而从犬陆法系国家信托立 法的实践经验来看，最普遍的做法是在信托法中直接通过法律条款赋予信托财产 独立性，并建立信托财产登记制度予以公示。因此，我圈作为大陆法系国家在引 进信托制度时，确立信托登记制度是体现其内在本质的必然需求。我国信托 法第1 0 条规定配设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办 o 巾华人民共和斟物权法第3 9 条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有一i 有、使用、收 益和处分的权利。这就是所有权的四大权能。 。周 丹：罗马法原论( 卜册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版。第3 2 3 页。 “f 意 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风洚，i - 日政法大学 r 版社1 9 9 2 版，第1 9 4 页。 “谢在令：民法物权论( ：册，t f 日政法大学出版社1 9 9 8 版，第1 8 页。 “棠慧星：l f i 瑚物权法研究，法律出版幸十1 9 9 8 年版，第3 5 页。 6 周小明；信托制度比较法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 0 一3 ，l 页。 1 0 理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当 补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。 这条明确规定了信托登记在整 个信托制度体系中的法律地位和法律效力，并采取较之其他大陆法系国家信托登 记对抗主义更为严格的信托登记生效主义。 二、不动产信托登记制度的移植与物权公示公信原则 不动产信托公示，是在不动产财产权变动的公示方法外，再规定一套足以表 明其为信托的特别公示。不动产信托是以不动产作为信托标的的信托行为，不 动产信托公示实际上包括物权公示的内容，因为信托制度是建立在信托财产权转 移基础上的，信托的发立过程也是一种物权变动过程。作为源于英美法系的一种 法律制度，信托在本质上属于一种特殊的财产制度安排，具有其独特功能和法理 构造，其核心是财产( 权) 转移并再生。也就是说，财产( 权) 经信托设立而转 移，并产生新的财产( 权) 信托财产和信托权益，且由此产生信托当事人的 权利义务，形成信托财产的法律关系。委托人因信托丧失了原来的信托财产( 权) ， 而对因信托所产生的信托财产既不能随意管理和处置，也不为信托财产所有人， 甚至也不为信托权益的所有人( 他益信托) ；受托人则困信托取得信托财产的所 有权，但只能按信托约定为受益人利益进行管理和处分信托财产；受益人则因信 托享有信托财产的受益权信托权益，即享有信托财产因受托人管理和处分而 产生的经济利益，却不能直接拥有信托财产；委托人、受托人、受益人自身的固 有财产及其负债都与信托财产相分离，从而使信托财产具有独立性和破产隔离 性。信托设立后，信托财产的物权性质并不受影响，依然具有绝对性特征。圆就 这一点而言，信托的设立，对信托财产自然应当遵循公示原则。 物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记为物权变动的公 示方法。物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、 对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得 干涉、妨碍的义务。这就需从其外部察悉物权变动的征象，否则会给第三人造成 难以预测的损害，直接威胁交易安全。传统大陆法系中物权公示原则与公信原则 相辅相成，以维护物权交易安全。 “黄忐伟：不动j 托信托髓记理论与实务，础弋地政( 台) ，2 0 0 3 年第2 6 6 期，第1 2 - 1 6 页。 曼弗宙德沃尔夫：物权法，法律出版社2 0 0 2 年版。第3 2 页。 1 1 ( 一) 公示公信原则是我国物权法的基本原则之一。公示公信原则是设立、 变更、终止物权所必须遵守的基本原则。所谓公示原则，物权变动行为需以法定 公示方式进行才能生效的原则。所谓公信原则是指物权变动行为经公示后，即使 标的物出让人事实上无处分权经公示的，善意出让人基于对公示的信任，仍能取 得物权的原则。 由于物权是对世权是绝对权。其变动涉及的范围大。不公示不足以明确财产 归属，不公示不足以确保商品交换的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的， 设立物权的公示制度。物权的公示原则要求在动产的物权变动中，以占有标的物 为生效要件。不动产物权的变动，已完成登记为生效要件。这是采用了德国式的 公示成立要件说。回 ( 二) 公信原则是公示原则的逻辑结果。物权变动公示的，即发生权利变动 的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承 担责任，在快节奏的现代生活中，商品的交换要求及时、可靠的将商品的物权转 让给受让人。因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序。 保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公 信原则正反映了这样一种价值取向。 物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透 明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及现状，从而维护交易 秩序。应该说，不动产的登记制度与物权的公示公信制度原则上有着天然的契合 点，那种天然的合拍使“不动产公示天然是登记”，登记一直是人们忠贞不渝的 选择。正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人 类法律生活之一项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是 不动产物权变动不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益 物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。 我国作为大陆法系国家，有严格的法律体系规定物权公示原则，不动产物权 以“登记”或“占有 为公示方法。传统大陆法系中物权公示原则与公信原则相 辅相成，以维护物权交易安全。中华人民共和国物权法第9 条规定：不动产 “张俊浩丰编：民法学j 泉理。i l i q 政法大学出版 p ，2 0 0 0 年版，第4 0 5 、4 0 7 页。 。梁慧牮主编：物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 3 页。 ，于洋格著： 民法物权，台湾二民怕局1 9 9 6 年版，第7 5 ，7 6 页。 1 2 物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效 力，但法律另有规定的除外。而我国信托法第l o 条规定：设立信托，对于信 托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记： 末依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续：不补办的，该信托不产生 效力。可见，非经不动产信托登记，一是不生效力，一是不得对抗第三人。因此， 无论从物权法的角度出发，还是信托制度的设计要求，我国均将登记作为不动产 信托的公示制度。不动产信托公示制度也是建立在物权公示制度的基础上，主要 表现在三个方面。一是信托公示的方式与物权公示的方式通常是一致的。二是信 托公示的效力与物权公示的效力通常是一致的。三是信托公示的办理机关与物权 公示的办理机关通常是一致的，信托公示与物权公示同时办理。目前我国理论界 关于不动产信托登记的立法主要有两种方式，一种是在专门的不动产登记法中 就十地信托登记作出规定：一种是专门就不动产信托登记单独作出规定。 第二章我国不动产信托登记制度的缺失 第一节我国不动产信托登记制度的立法缺陷 一、立法对信托财产权归属的模糊 我国将不动产信托植入本国法律体系时采取的是一种保守与稳进的态度，我 国信托法第2 条规定对信托财产的界定是“委托给”而不是“转移给”，目 的似乎是要将信托财产的所有权仍然保留给委托人。由于我国信托法规定，委托 人在设立信托时只是将其财产权“委托”给受托人。然而，不动产信托的本质特 点是委托人将其信托财产的“占有、使用、交易、处分”的权利转移给受托人， 即完全的所有权毫无保留地转移给受托人，被架空了实质所有权的委托人又如何 保留他那形式上的所有权呢? 信托法的1 4 条却又规定了：“受托人因承诺 信托而取得的财产是信托财产；受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情 形而取得的财产，也归入信托财产”这其中的“取得 又该如何解释呢? 似 乎在这个规定中又把信托财产的所有权给予了受托人。 这种概念上的混乱，极易导致信托登记制度设计上的模糊。有学者认为应确 认信托财产所有权由委托人享有。如果将所有权归属确定为委托人，那么受托 人对信托财产享有的财产权利将难以定性。由于受托人对信托财产已经享有占 有、使用、收益和处分的权利，应当属于物权范畴。但是一种什么性质的物权? 显然只能属于他物权，但根据目前的他物权体系，既不能将这种权利划入用益物 权，也无法划入担保物权，这将使受托人的信托财产游离于当前的物权体系。罾对 受托人信托财产的物权属无法定性，那么信托财产的迸记也成为困难。 实际上，从信托的产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方 面，一是信托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产 权上设定用益物权或担保物权；二是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信 。写长泞：t - 华人民共和瑚信托法中的创造性规定及评析，载自法律科学：2 0 0 2 年第2 期，第1 1 2 一1 1 3 页。 。丁海涌：论f i 功产资记，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 1 3 页。 1 4 托的最本质内涵。可以沈，二者缺一则不成其为信托。信托制度的产生是通过转 移财产形式上的所有权来达到使受益人享有实质上财产权的目的，所以委托人必 须将财产转移给受托人是信托与生俱来的做法，也是信托不可缺少的要件。由于 大陆法系国家一个财产权不可能有两个权利主体，因此，特别强调委托人必须将 财产转移给受托人，受托人应被登记为所有权人。日本信托法第l 条明确指 出：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目 的，对其财产加以管理或处理。 这个定义完整、清晰地表现了信托的两个基本 内涵。而我国信托法第2 条却是这样定义的：“本法所称信托，是指委托人 基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人。”这种财产归属的模糊性 势必影响到我国完善不动产信托登记制度。如不将信托财产的转移规定为信托关 系成立和生效的必要条件，势必会造成实践中出现的难以区分、确认当事人之间 的关系是信托关系还是委托关系。 二、立法对信托登记公示采生效主义不利于信托制度的发展 我国信托法第1 0 条规定：设