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中文摘要 1 1 1 1 111 1 1 1 1i ii i ii i i ii ii y 19 12 9 4 3 程序法文化作为一种社会现象及法文化的一部分，是维护社会和 谐不可缺少的。其对于一个国家实现法治与和谐起到重要的保障作 用。该篇文章主要从程序法文化的概念及特征、程序法文化的历史、 中西方程序法文化差异、原因、如何构建我国程序法文化几个方面来 加以分析程序法文化，力图使大家对程序法文化有一个正确而相对深 入的理解。以此来促使大众逐渐重视程序，树立程序观念，最终实现 中国程序法文化的现代化发展。 第一章是程序法文化的概念与特征。在对与程序法文化相关的概 念加以界定的基础上笔者提出了自己对程序法文化这一概念的理解， 即认为程序法文化足一定国家、地区或民族过去与现在所形成的人们 思想与制度乃至物质形态的沉淀和固化了的有关程序性法律规则集 合体的结晶。 第二章足程序法文化的历史考察。回顾历史是为了从前人的成功 与失败中寻找对我们今天有益营养成分为我所用，因此我们是不能忘 记历史的。该章从中国法文化历史与西方法文化历史两个视角来考察 法文化中的程序法文化现象以便更加全面的了解中西方程序法文化 的历史。 第三章是中西方传统程序法文化的差异及根源。西方的程序法文 化比我国的程序法文化要发达这已是不争的事实，但我们与西方的差 i 距在哪里这就是我们要寻找的答案。笔者认为中西方程序法文化的差 异主要体现在司法行政合一与司法行政分立、职权主义与当事人主 义、伦理化与宗教化、非程序化与程序化几方面。二者的差异根源表 现为思想基础不同、发展的经济前提不同、地理位置不同、国家形式 不同。 第四章是我国程序法文化滞后的现实原因及构建。笔者研究程序 法文化历史、中西方程序法文化的差异与根源的最终目的就是希望能 够通过个人的肤浅研究为我国程序法文化的发展起到抛砖引玉的作 用，让更多的有志之士加入其中为实现中国程序法治化共同努力，因 此本章笔者提出了个人对我国程序法文化的构建框架。 基于以上分析，笔者明确指出我们应从程序法文化的两种存在形 态加以研究，尤其是注重从人的思维意识领域进行研究，充分吸收西 方程序法文化中先进的理论成果来加快我国程序法文化的现代化发 展。在构建我国程序法文化时着重加强公民程序观念的培养，最终实 现程序化法治。 关键词：法文化，程序法文化，差异，构建 a b s t r a c t p r o c e d u r ec u lt u r e ，a ss o ci a lr u l e sa n dap a r to fl a wc u lt u r e ， i si n d i s p e n s a b l et om a i n t a i ns o c i a lh a r m o n y t h er u l eo fl a w f o rac o u n t r y ss e c u r it ya n dh a r m o n yp l a ya ni m p o r t a n tr o l e t h ea r t i c l em a i n l ya n a l y z e st h ec o n c e p to fl a wc u l t u r e ，i t s c h a r a c t e r i s t i c sa n dh i s t o r yd i f f e r e n c e si np r o c e d u r a l l a w g r a d u a l l yi no r d e rt or a i s ep u b l i ca t t e n t i o nt op r o c e d u r e s ， e s t a b li s hp r o c e d u r e sf o rt h ep r o c e d u r ec o n c e p t ，a n de v e n t u a ll y r e a li z et h em o d e r n i z a t i o no fc h i n e s ec u l t u r e ，t h ed e v e l o p m e n t o fp r o c e d u r a ll a w t h ef i r s tc h a p t e rt a l k sa b o u tt h ec o n c e p to fp r o c e d u r a ll a w ， i t sc u l t u r ea n dc h a r a c t e r i s ti c s t h ea u t h o rd e f i n e dp r o c e d u r e l a wc o n c e p th i m s e l f t h em a i np o i n t sa r eb e h a v i o r a lr h y t h m s ， s t e p s ，a n dp r o c e s s e ss h o u l db ep r e d e s i g n e d ，s p e c i f i e da n d a d j u s t e d a lls t e p s t or e g u l a t ep e o p l e sb e h a v i o ra r et h e p r o c e s s e so ft h ep r o c e d u r el a wc u l t u r e t h es e c o n dc h a p t e ri st h ep r o c e d u r a ll a wo ft h eh i s t o r yo f i n v e s t i g a t i o mr e c a l l i n gt h eh i s t o r yt ot h ep a s ts u c c e s s e sa n d f a i l u r e so fp e o p l ef i n du s e f u ln u t r i e n t sf o ru st o d a yi sw h a t iu s e ，s ow ec a nn o tf o r g e th is t o r y t h isc h a p t e rt r a c e dt h e h i s t o r yo fc h i n e s el a w a n dt h ew e s t e r nc u lt u r em e t h o dt oe x a m i n e t h ec u lt u r a la n dh is t o r i c a lp e r s p e c ti v eo fl e g a lc u lt u r eb o t h int h ec u lt u r a lp h e n o m e n o no ft h ep r o c e d u r a lla wf o raf ulle r u n d e r s t a n d i n go ft h ep r o c e d u r ea c ti nw e s t e r nc u l t u r a lh i s t o r y t h et h i r dc h a p t e risg oi n gt om e n ti o nt h ep r o c e d u r a ll a wi nt h e w e s t e r nt r a d iti o na n dt h er o o t so fc u lt u r a ld if f e r e n c e s t h e p r o c e d u r a ll a wo fw e s t e r np r o c e d u r ec u lt u r e ，w h i c hh a st ob e d e v el o p e d ，isw h a tw ea r el o o k in gf o ra n s w e r s ib e lie v et h a t t h ep r o c e d u r a ll a wi nt h ew e s t e r nc u l t u r a ld i f f e r e n c e sm a i n l y r e f l e c t e di nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，u n i t ya n dt h e s e p a r a ti o no fj u d i c i a la d m i n i s t r a ti o n ，p o w e r sa n dp a r t y ， e t h i c a la n dr e li g i o u s ，n o n p r o c e d u r a la n dp r o c e d u r a la s p e c t s t h e p e r f o r m a n c e d if f e r e n c e sb a siso nt h ee c o n o m ic p r e r e q u i s i t e so fd i f f e r e n tc o u n t r i e si nd i f f e r e n tf o r m s c h a p t e ri vt r i e st om a k ear e s e a r c ho np r o c e d u r el a wo f c h i n a sc u l t u r ea n dp r a c t i c a lr e a s o nf o ri t sd i s a d v a n t a g e s t h e u l t i m a t eg o a lo ft h ea u t h o ri st oh o p et h a tm o r ee x p e r t sp a y m o r ea t t e n t i o no nt h er e s e a r c ho fp r o c e d u r ec u l t u r e b a s e do nt h ea b o v ea n a l y s is ，t h ea u t h o rs a y sc l e a r l yt h a t w es h o u l du n d e r s t a n dp r o c e d u r el a wc u l t u r ea n dm a k eg o o du s e o fl a wp r o c e d u r e ih o p ea l lt h ep e o p l et r yo u rb e s tt oc o m p l e t e t h ep r o c e d u r el a wa n ds t r i c t l yo b e yi t i v k e y w o r d s ：l a wc u lt u r e s ，p r o c e d u r a ll a wc u lt u r e s ，d i f f e r e n c e r e a s o n ，t h em o d elo ft h ep r o c e d u r a ll a wc u lt u r e v 目录 中文摘要i 英文摘要i i i 引言1 第一章程序法文化的概念和特征4 第一节程序法文化的内涵4 第二节程序法文化的特征9 第三节程序法文化的存在形式1 0 第二章程序法文化的历史考察1 3 第一节中国法文化中的程序法文化现象1 3 第二节西方法文化中的程序法文化现象1 6 第三章中西方传统程序法文化的差异及根源2 2 第一节中西方传统程序法文化差异2 2 第二节中西方传统程序法文化差异的根源3 2 第四章我国程序法文化滞后的现实原因及构建3 6 第一节我国程序法文化滞后的现实原因3 6 第二节我国程序法文化的构建3 8 结语4 3 参考文献4 5 后记4 9 程序法文化论纲 己i 害 丁l目 一、研究背景和选题根据 程序法文化作为法文化的重要组成部分，是人类几千年历史实践 的结晶。由于不同国家与地域的不同文化背景导致了不同国家与地域 的程序法文化形成了与其自身文化特征相一致的程序法文化。 作为世界四大文明古国之一的中国有着悠久的历史文化传统，其 国家政治、经济一直以来都比较稳定尤其是长期受到封建文化的影响 使中国的程序法文化带有浓厚的封建文化印迹，因此中国的程序法文 化与其它国家和地区的程序法文化相比具有鲜明的自身文化特色，为 世界程序法文化发展做出了其应有的贡献。中华民族白第一个奴隶制 国家夏朝建立起便为中华民族的程序法文化发展拉开了序幕，西周形 成了以礼为核心的程序法文化，秦始皇统一中国建立了中国历史上第 一个封建王朝为中国程序法文化的发展起到了巨大的推动作用特别 是法经的形成，汉代文化发展使程序法不断完善，唐朝法文化在 继承了前代优秀成果的基础上取得了前所未有的成就使中国封建法 文化发展达到了顶峰，宋、元、明、清各代虽然具有其自身特色但与 前代相比处于下降趋势。新中国建立以后整个程序法文化的发展具有 了鲜明的新时代特色，尤其是改革开放以后中国程序法文化发展进入 了崭新的时代并与世界先进的程序理念逐渐接轨。在我国程序法文化 取得巨大进步的同时我们也应清楚的看到我国程序法文化与西方先 硕士学位论文 进的程序法文化相比还有很大的差距。 与我国程序法文化相比西方的程序法文化很先进。由于西方程序 法文化与商品经济联系的更为紧密同时受宗教的影响使得程序法在 西方受到了重视，促使程序法文化不断进步最终处于世界的前列。例 如古罗马时代的法制发展就是一个很有说服力的例证，其法制的发展 对世界法制的进步产生了意义深远的影响，现在各国法文化都或多或 少有罗马法的痕迹。程序法文化同样也不例外。 二、文献综述 在我国法学界有关法文化的研究已经很深入了，相关文献也比较 多。近年来在法史界有关中国传统法文化的研究比较热，有过以中国 古代司法文化、中国古代立法研究为题的文献但还未见以程序法文化 为题进行研究的文章。在写作的过程中笔者搜集了大量的文献资料而 绝大多数是有关法文化的资料，直接以程序法文化为题或者以其为视 角进行研究的文献也未曾见到。因此在文章的写作过程中笔者可以直 接参考的资料很少，更多的是参考有关法文化方面的文献资料。 三、研究意义 “程序是法律的经脉”贯穿于法律机体的始终，经脉不通必然 使整个机体出现病态难以实现整个社会的公平与和谐，因此我们今天 研究程序法文化有着重要的现实意义。通过研究程序法文化可以不断 促进程序法的发展，使程序法文化不断适应社会发展的需要，可以使 。笔者认为程序就像人的经脉一样存在于人的整个机体之中，当人的经脉不通时从外表看 不出人的身体有何异样但此人的疾病已经深入骨髓，当疾病表现为具体症状时就是很严重 的状况程序在整个法律体系中也是如此，虽然我们现在不重视程序似乎没什么但问题很 严重 2 程序法文化论纲 我们找到中国程序法文化理论的发展与其它国家的差距来不断完善 我国程序法文化。为了法律机体的经脉通畅让其公平和谐的运行，为 了使我国程序法文化与世界接轨达到世界水平，笔者认为我们应勇于 创新注重从观念的角度来不断完善我国的程序法文化，为中国真正 实现程序化法治而努力。 硕士学位论文 第一章程序法文化的概念和特征 第一节程序法文化的内涵 一、程序法文化、诉讼法文化的概念 “文化”的内涵是非常的丰富与复杂的，可以说“仁者见仁、智 者见智”，每个人对文化都有不同的理解。在学术界对文化的定义也 有许多种，为了使广大读者更好的理解程序法文化，又有必要界定一 下其内涵。对文化这一词的理解我们有广义与狭义之分。广义的文化 是指全部人类化现象及过程。也正如梁漱溟所说“文化就是吾人生活 所依靠之一切 。而狭义的文化是指关于人类生活的各种知识，尤指 书本知识，如文字、文学、思想学术、教育、出版等。从文化内涵的 广义与狭义界定来看，法文化应当属于广义的文化范畴。那么什么是 法文化呢? 由于文化概念本身的抽象性，又导致了法文化内涵的复杂 性。“法文化 这个词的含义也比较丰富，可以在不同的意义对其进 行使用，学者们对它的界定也各有不同，但大致可以从两个层面来加 以定义，首先是广义上，泛指一定国家、地区或民族的全部法律生活 的产物和结晶，既包括法律意识，也包括法律制度、法律实践，是法 的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、 智慧和知识，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。其 次狭义上指法律意识领域，不包括上述含义中属于法律制度，法律实 践方面的内容，只限于一个民族或国家受历史条件制约的人们对法的 4 程序法文化论纲 性质、作用和在社会生活中的作用的看法和评价，以及对其他法律现 象的看法与评价，是渗透到法律生活中的思维模式和思想传统。从广 义上理解法律文化一词是与法律传统的概念相一致的，也更有利于我 们对法文化的研究。至于程序法文化显然属于文化、乃至法文化范畴 一个分支，是和程序法的存在、发展密切联系在一起的。通过程序法 的出现和发展，以及人们对程序法的认识、理解，在历史和今天形成 人们思想和制度乃至物质形态的沉淀和固化、变化，从而在一个特定 的思维领域形成一个尚待人们给予关注和摸索的、飘忽未定的学术领 地。 什么是程序法文化呢? 我们要认识程序法文化这一概念必先从 认识程序与程序法谈起。现代汉语词典中把程序定义为：事情进 行的先后次序。辞海中将其理解为“按时间先后或依次安排的 工作步骤”。 “程序意味着具有一定形式的社会存在为实现一定目的 的活动方式、步骤和过程 。 程序这一概念有时也被应用于社会学和 政治学理论中，显然以上几种对程序内涵的理解就其实质说来是没 有本质的区别的，都是将程序解释为步骤、过程、顺序而己。这是现 今学界一种普遍存在的观点。如今在我国学术界还有另一种对程序的 定义即程序是指能够使一个相对独立的社会事务活动的进行过程得 以有序的那些制约因素所共同组合成的一整套规则系统或支持体系。 现代汉语词典f m 】北京：商务印书馆出版，2 0 0 2 ：1 6 3 口辞海【m 】上海：上海辞书出版社，1 9 9 9 ：2 1 1 6 。杨寅中国行政程序法治化一法理学与法文化的分析【m 】北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 1 ：5 。b a if a nl i n da n dt o mr t y l e r ，t h es o c i a lp s y c h o l o g yo fp r o c e d u r a l j u sti c e ，( 1 9 8 8 ) ，c h a p t e r 7 a n d 8 ，p l e n u mp r e s s 硕士学位论文 他们通常表现为一整套特定规则的集合( 包括时间规则、地点规则、 行为规则、反应规则等) 体，这些规则集合体内的各规则彼此之间存 在着内在的关联性。笔者非常认同后者对程序的理解，理由就在于学 界的普遍对程序的看法只是从程序在我们现实社会中所表现出的现 象去加以解释的并未突破传统对程序的限定，没有创新性。相反，将 程序归结为一整套的规则体系或支持体系是从程序的自身实质性去 示意其内涵，使其与程序性现象区别开来。程序现象是程序的外在表 现形式，程序是程序现象的内在实质。一个是显性的，一个是隐l 生的。 对程序内涵这一全新的创造性的理解有助于我们从新的视角去诠释 程序，有利于建立具有中国特色的程序文化，进而推动中国法治的程 序化发展。 从法学的视角下来看待程序，我们广大学者对程序法的理解则基 本上大同小异没有什么实质性差别。比较普遍性的观点就是把程序法 等同于诉讼法，如“对于实体法来说，诉讼法是程序法，其任务是从 诉讼程序方面保证实体法的正确实施，保证整个诉讼过程的方向和内 容符合无产阶级和广大人民群众的意志和要求。们这种观点在一定时 期内得到了普遍性认可而且也对广大群众产生了深远影响，当我们在 群众中提程序法时他们会不约而同的认为就是在指诉讼法。虽然近些 年有学者认识到了这种提法的不妥之处但其仍然影响着大部分人。 目前大多数学者认为程序法应有广义与狭义之分。“广义程序法” 是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步 。沈宗灵法学基础理论【m 】北京：北京大学出版社，1 9 8 4 ：2 7 1 6 程序法文化论纲 骤、顺序、形式和手续，是实现实体权利和义务的合法形式和必要条 件。“狭义程序法”是指诉讼法如民事诉讼法、刑事诉讼法行政诉讼 法等。然而在现实社会生活中绝大多数情况下人们是在狭义的层面上 来使用程序法这一概念的，这一状况导致在我国各法学学术团体中只 有以诉讼法来命名的学术研究会，并且诉讼法学研究会其研究主体仅 限于诉讼法范围，很少开展程序性基础理论研究，使得我国在程序法 基本理论研究上很薄弱。但这种格局随着社会的发展与法学理论研究 的深入必将被打破，特别是由湖南师范大学法学院黄捷教授2 01 0 年 11 月创立的我国第一家以“程序法 命名的省级法学研究会，即湖 南省程序法学研究会。其开创了我国在程序法学方面的先河，它必将 为我国程序法文化的发展起到推动性作用，尤其是在有关程序法学基 础性理论上的系统化研究。显然目前大多数学者所认同的程序法定义 无论是广义还是狭义上的理解仍然是在传统意义上的程序内涵去理 解程序法的并没有把程序法与程序法现象区分开。基于笔者对程序内 涵的全新阐释，笔者认为所谓“程序法 就是指在整个法律体系内为 实现与解决特定的法律目标与问题而调整人们行为过程的预置性舰 则集合体的法律规范的总称。这样一来不仅明确将程序法与程序法现 象区别开来，而且还将程序法现象都概括了进来。而所谓“程序法文 化 笔者将其定义为：“一定国家、地区或民族过去与现在所形成的 人们思想与制度乃至物质形态的沉淀和固化了的有关程序性法律规 则集合体的结晶。”程序法文化属于文化、法文化范畴，是人类在其 长期历史发展过程中缓慢凝结在思想与社会法律制度乃至物质形态 硕士学位论文 领域中的有关程序集合，是与程序法的发展与存在紧密连接在一起的 相辅相成的关系。这说明程序法文化一方面以有形的具体的形态表现 在社会物质形态领域中。我们日常所说的审判程序、行政复议程序、 违宪审查程序等都属于这一领域。另一方面程序法文化以无形的抽象 的形态表现在人的思维意识领域中。存在于人们思维意识领域中的程 序法文化，其是人在长期的程序性社会活动与实践中逐渐在人的内心 积淀下来的有关程序性思想意识。由于存在思维意识领域中的程序法 文化相当的抽象我们似乎无法找到一种十分形象的语言将其描述清 晰，有一种只可意会不可言传的感觉。也正因为如此，目前绝大多数 学者更多的是从社会物质形态领域去研究程序法文化，而很少有人从 思维这一视角去探究程序法文化，从而在一个特定的思维领域形成一 个尚待人们给予关注和摸索的、飘忽未定的学术领地。 那么何为诉讼法呢? 在汉语中诉为告也，讼为争也。诉讼一词则 指在一定机关的主持下通过控告和争辩而评断是非曲直，解决纠纷和 争端的活动。顾名思义：“诉讼法 则指规范与调整国家司法机关和 当事人以及其他诉讼参与人之间发生的诉讼活动关系的法律规范的 总称。而“诉讼法文化 泛指在一定国家、地区、或民族范围内人们 过去与现在所形成的思想与制度乃至物质形态的沉淀和固化了的有 关诉讼活动法律规则集合体的结晶。通过以上的论述我们不难看出文 化、法文化、程序法文化、诉讼法文化四者之间的范畴逐渐缩小的一 种逻辑关系。 程序法文化论纲 第二节程序法文化的特征 任何一种事物的存在都有区别于其它事物的本质特征，正如马克 思所言“世界上并不存在两片完全相同的叶子，哪怕是生长在同一棵 树上的叶子 。程序法文化也不例外，它也有不同于其它事物的特点。 笔者认为程序法文化的特征主要体现在以下几个方面： 1 、有形性与无形性的统一。程序法文化是有形体与无形体的统 一。所谓程序法文化的有形体是指存在社会物质形态领域的程序法文 化表现形式。其在现实社会生活中多以程序性规则、程序性法律制度 表现出来，是人们能够看得见，感受的到的程序法文化。而程序法文 化的无形体是指存在人们思想意识领域的程序法文化。正是因为其存 在人们的思想意识之中所以表现为无形性。但二者并不是彼此孤立存 在的，恰恰相反二者是统一的，相辅相成的关系。无形的程序法文化 毛 指引着人们在社会中的程序性法治实践并逐渐沉积形成有形的程序 ；l 法文化。而有形的程序法文化是无形的程序法文化在人们程序性法治 实践中的具体表现形式。二者相互促进共同发展。也正因为如此，我 们在研究程序法文化时应将二者结合起来研究而不应只注重某一方 面而忽略另一方面，使二者并重发展。但现实的情况是我们的大多数 学者是从社会物质形态领域来研究程序法文化而很少有在思维领域 加以研究的。这一领域尚待我们给予更多的关注和探索。 2 、鲜明的时代性。作为一种社会历史现象的文化，它是随着时 代的发展而不断发展的，程序法文化也是如此。在中国古代并不重视 程序法而更多关注的是实体法，然而随着时代的不断发展我国也逐渐 硕士学位论文 认识到了程序性规范的重要性同时也引起了广大学者的重视。制定了 与我国现有时代特征相适应的程序性规范并不断修改了与时代发展 不相适应的程序性规范。例如中华人民共和国成立后先后制定了刑事 诉讼法、民事诉讼法等程序法以适应新中国政治、经济、文化发展的 不断需要。在西方资本主义社会由于经历了三次技术革命，资本主义 社会得到了不断发展，其程序法相关理论也随之不断进步，也更趋于 合理、完善。 3 、继承性。程序法文化具有继承性是不言而喻的任何一个民族 的文化总是代代相传的，不断发展的，不断延续的，只是在延续的过 程中有所创新与发展而已。无论一个民族在历史的进程中发展的如 何，它总是或多或少地保留着本民族固有的一些文化特征。如中国自 古就有官本位思想，重实体性权利而忽视程序性权利保护，重义务而 轻权利，中华民族发展至今在这方面虽然与古代相比有了较大的改 观。但如今的社会主义中国官本位思想，重实体性权利而忽视程序性 权利保护，注重义务履行而轻权利保护的思想在多数人内心仍很深固 包括一些政府官员。由于我们在一定程度继承了实体法重于程序法的 文化思想，因此我国要想彻底实现实体法与程序法并重并非一朝一夕 能够实现的，可以说前途是光明的但道路是曲折的。 第三节程序法文化的存在形式 程序法文化的存在形式到底是什么呢? 是有关的程序性法律规 范吗? 还是有关程序性法律活动呢? 值得我们去探讨。笔者将程序法 1 0 程序法文化论纲 文化界定为：一定国家、地区或民族过去与现在所形成的人们思想与 制度乃至物质形态的沉淀和固化了的有关程序性法律规则集合体的 结晶。因此本人以程序法文化的内在含义为起点来考察程序法文化的 存在形式，认为程序法文化的存在形式大体上分为两类：一类是以社 会物质形态为存在形式的程序法文化；一类足以思想意识为存在形式 的程序法文化。在此两类程序法文化存在形式中又有相应的具体存在 形式，下面笔者分别加以具体阐释。希望通过本人肤浅的分析能够给 有志于在这一领域从事研究的学者以启迪。 一、程序法文化的社会物质形态存在形式 我们在社会现实生活中所谈到的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政 复议法等都属于程序法文化社会物质形态存在形式的表现。人们对程 序法文化的认识也多存在于这一存在形式上。笔者认为程序法文化社 会物质形态存在形式的具体表现为： 1 、法律的程序性规则。法律的程序性规则仅指各法律中的程序 性规范包括实体法律规范中的程序性规则。程序法文化的这种表现形 式足大量存在的，例如湖南省于2 0 0 8 年4 月9 日通过的湖南省行 政程序规定、2 0 0 0 年l o 月2 9 日浙江省通过的浙江省办理法律援 助案件程序规则、以中华人民共和国司法部令公布的公正程序规 则、中华人民共和国行政诉讼法中的程序性规定等等。程序法文 化的这种表现形式在我国现今的法制社会中大量存在并且越来越规 范化。 2 、程序性法律实践。人在社会中有关的程序性法律实践活动足 1 1 硕士学位论文 程序法文化物质存在形态的另一表现形式。这一表现形式与上一表现 形式的差别就在于法律的程序性规则仅指每一具体规则本身，其彼此 间是相对孤立的个体，是静态的。然而程序性法律实践是动态的，其 是将每一个静态的程序性规则通过人的实践活动把其有机的结合起 来形成动态的过程。例如刑事诉讼程序一般分为立案、侦查、审查起 诉、起诉、审判、执行六个阶段，每一阶段都有相应的程序性规则。 法律实践主体通过自身的实践活动将每一程序性规则应用于不同阶 段把六个阶段走完便形成了一个完整的刑事诉讼程序。程序性法律实 践重要现实意义就在于它能给人以示范作用，使人感受到程序性规范 的现实存在，维护法律程序的权威性。 二、程序法文化的思想意识存在形式 人类是一种有思想有意识的动物，这也足人之所以区别于其它动 物的基本特征之一。程序法文化作为人类文化的一部分，其必然存在 于人的思想意识之中并表现于外。由于人的思想意识是摸不到看不见 的，因此程序法文化的思想意识存在形式只限于人们对一定历史条件 下的国家或民族的程序性法律规范的性质、作用以及现象的看法与评 价包括渗透到法律生活中的思维模式和思想传统。我们要在人的特定 思维领域研究程序法文化，研究人们足如何看待程序，如何使程序观 念深入人心就必须研究人对程序性法律活动的看法与评价。因为人们 的看法与评价是其思想意识的反映。 程序法文化论纲 第二章程序法文化的历史考察 第一节中国法文化中的程序法文化现象 在中国法文化史中自古以来就不缺少程序因素，那种认为中国法 文化传统中只有实体性规范而无程序性规范的观点足不准确的，甚至 是错误的。实体与程序二者可以说足相辅相成密不可分的，只不过我 国自古以来更注重实体法律而轻视程序法律，或者说在我国传统法文 化中绝大多数人没有现代意义上的程序意识罢了。 中国法文化中的程序现象主要表现为： l 、婚姻制度方面。在我国奴隶制时期的婚姻家庭制度中就有婚 姻有效的程序规定。例如我国西周时期法律制度舰定，男女双方要缔 结婚姻关系其前提条件就是必须听从父母之命，同时还要有媒妁做媒 介。男女双方当事人之间的婚姻关系如果未得到父母同意，没有通过 媒妁从中说和那是禁止结婚的，双方的婚姻关系是没有法律效力的。 除了具备“父母之命，媒妁之言”外还要履行六礼的程序，即关于婚 姻方面的六项仪式。一是纳采，即男方要委托媒妁给女方以礼物向女 方求婚。二是问名，即男方请媒妁问取女方的姓名、生辰八字情况以 此来了解两人婚姻吉凶。三足纳吉，即男方家将男女双方基本情况的 吉兆通知女方家。四是纳征，即男方家给女方家送财礼。五是清期， 即选择吉辰良日，请定结婚日期。六是亲迎，即在结婚之日男方亲自 到女方家迎娶女方。只有经过以上的相关程序男女双方的婚姻关系才 硕。t z 学位论文 能得到认可，合法有效。此乃中国传统法文化中关于缔结婚姻的程序。 2 、诉讼审判制度方面。在中国唐代当事人提起诉讼有三种方式： 告诉，即当事人就所受到的伤害或所涉及的纠纷向官府提起的一种诉 讼方式。当事人在诉讼时可以直接向官府提起，也可以由亲属代为提 起，但在提起时应向官府呈交“辞牒”即诉状。告发，即由他人揭发 犯罪行为。唐律中规定，对于谋反、谋大逆、谋叛等严重犯罪，人人 都有告发的义务，应告而不告者要处以流刑甚至死刑。举劾，即监察 机关、各级官吏代表国家纠举犯罪提起诉讼，相当于现代的公诉案件。 ， 唐律规定通过以上三种方式提起诉讼必须向有管辖权的官府逐级提 起，不得越级提起诉讼。否则越级者与受理者都应承担刑事责任。在 唐六典中对上诉与复审程序也有相应规定，如“凡有冤滞不申， 欲理诉者，先由本司本贯或路远而踬碍者，随近官司决断，即不伏， 当请给不理状；至尚书省，左右丞为申详，又不伏，复给不理壮；经 三司陈诉，又不伏者，上表；受丧者又不达听，挝登闻鼓；“若茕独 老幼，不能自由者，乃立肺石之下 。由此可知，在唐代受理上诉案 件的官府有四级分别是州司、尚书省、三司、皇帝。因为对判决不服 、 提起上诉的，先由原审判机关进行重审，仍不服的可逐级进行上诉直 至到皇帝处。在清代对相关司法程序也有较为详细规定，例如清朝将 地方司法机构分为四级即县( 州、厅) 、府、按察司、督抚。每一级 机构都有自己相应受理案件的范围。县( 州、厅) 是第一审级，其主 要受理笞、杖、徒刑案件；对于流刑，死刑案件只可以预审。府是第 。唐六典 程序法文化论纲 二审级的司法机关，主要复审县上报的刑事案件，以及当事人不服的 州县判决而上诉的案件。对于州县上报案件由府复审后提出相关意 见，再上报到上级。按察使司是第三审级，其负责复审由府上报的徒 刑案件，以及审讯军流、死刑案件。督抚是第四级也是地方司法机构 中最高级，有权批复徒刑案件，对下级上报的案件进行审核后，如无 异议即批复执行。以上是我国古代审判制度中的程序性规定。 3 、立法方面。在中国古代立法的主体主要有两个，一个是国家 最高统治者皇帝，其享有制定、颁布、修改、废止法律的权利。另一 个是大臣，虽然在中国封建社会皇帝享有绝对的立法权，但由于在阶 级立场与利益上的一致性又使得皇帝对大臣的立法意见与建议要给 予尊重，有时还要予以采纳。使得大臣在古代立法中也发挥着重要作 用。在中国古代立法一般要经历五个阶段：一是立法的发动。其发动 一般有两种情形，第一种是由皇帝亲自发起立法。例如在隋书刑 法志中记载“高祖即受周婵，开皇元年，乃诏尚书左仆射，渤海公 高颍，上柱国，沛国公郑译，上柱国，清河郡公杨素，大理前少卿， 平源县公常明，刑部侍郎，保城县公韩睿，比部侍郎李谔，兼考功侍 郎柳雄亮，更定新律，奏上之 。这说明隋开皇律是由隋文帝杨 坚发起制定的。第二种是由大臣奏请皇帝发起的立法。如据历代刑 法志新元史刑法志记载：“太祖六年，败金人于乌沙堡，得金降将 郭宝玉，宝玉上言建国之初宜颁新令。帝从之，于是颁条画五章”。 二是皇帝选拔大臣组成立法机构。皇帝发起立法之后一般要选一些大 。隋书刑法志 。历代刑法志新元史刑法志 1 5 硕士学位论文 臣组成一个立法小组来具体负责立法事宜。例如“明太祖平武昌，即 议律令。吴元年冬十月命左丞相李善长为律令总裁官，参知政事杨宪， 御史中丞刘基，翰林学士陶安等二十人为议律官每御西楼，召诸 臣赐坐，从容讲论律义 。三是由皇帝亲自选派的大臣或机关参议。 四是上奏皇帝御览批准。例如明太祖朱元璋对大明律的制定十分 关心，“明洪武六年冬，诏刑部尚书刘惟谦祥定大明律。每奏一篇， 命揭两庑，亲加裁酌”。 由此可见朱元璋对于律文的内容“亲加裁酌 ， 审核甚严。五是由皇帝颁行天下口 以上事实足以说明在我国法文化的历史中我们是有程序性规范 的，只是我国没有专门的程序法典，有关的程序性规范多与刑法、行 政法融合为一体，没有刑法、行政法发达而已，那些认为中国自古以 来就没有程序法文化的观点显然是不正确的。只能说我国自古以来不 够重视程序规范的作用，更强调实体结果，每个人的现代意义上的程 序意识非常淡薄罢了。 第二节西方法文化中的程序法文化现象 从西方法文化的整体来看，西方的程序法文化比中国的程序法文 化相对要发达的多。西方在很早就已经有了独立的诉讼程序法，而中 国有独立的诉讼程序法那已经足近代的事情了。以下我们将主要从美 国与欧洲大陆一些国家的法律史中来考察西方国家的程序法文化。在 古罗马时代的盖努克伏斯平民法中规定：禁止高利贷；高级官吏 。明史刑法一 。明史刑法一 1 6 程序法文化论纲 十年内不得当选同一职务；批准平民受到行政官对其人身或财产构成 威胁和损害时有向人民控诉的权利，此乃古老的行政诉讼程序的萌 芽。公元前3 4 0 年格捏乌斯法颁布了罗马法和诉讼程序法。罗马 共和国宪制即由政权结构、元老院、执政官、保民官和民众大会等部 分组成。元老院实质上是罗马共和国的最高权力之所在，同时它有权 对全部国家主权和社会生活实施最高监察。其开会的程序为：由一名 拥有元老院代表权的执政官、召集和主持会议。后来由保民官拥有这 一权力。元老院通常在神庙，如阿波罗神庙举行秘密会议。元老院成 员均有义务参加会议，不得缺席。会前进行占卜，开始时由执政官做 报告，随后元老们依次进行质询，继之进行辩论，最后以“对立式 即表态支持一方或另一方的方式进行表决。元老院会议有法定人数的 最低限额规定，开会之始要求统计出席者人数，以便确认该次会议的 有效性。根据罗马私法诉讼程序发展史来划分，可分为法定诉讼( 公 元l 世纪前) ，程式诉讼( 公元l 世纪至公元2 世纪) 。公元3 世纪以 后，与程式诉讼同时存在的有特别诉讼。法定诉讼是指当事人之间按 照法定言词和手续进行诉讼。法定诉讼分为两个阶段，第一阶段为法 律审理，确认权利人的诉权、性质和运用法律的情节。第二阶段为事 实审理，审查证据。最后由承审员依据裁判官意见做出判决。程序诉 讼是公元前1 5 0 年阿布提液法正式提出来的，是一种简化了的诉 讼程序，其具体内容足：指定承审官，请求的内容，原告请求的原因， 其次要有记录，但书，抗辩，反辩。程式诉讼也分法律审理和事实审 理两阶段。特别诉讼是指罗马帝国时期在镇压政治性犯罪所设置的一 硕士学位论文 种特殊刑事法庭的审判程序。 在日耳曼法中诉讼制度分为侵权行为之诉和刑事诉讼两种。侵权 行为之诉的证据是宣誓；刑事诉讼的证据是神明裁判和决斗。整个诉 讼程序均应按严格形式进行，原告传唤被告，在法庭陈述要求，被告 答辩等，要使用配合一定动作的习惯语言。例如原告在法庭陈述其要 求时须手持一杖。若有一方违反这种固定形式，即告败诉。在侵权行 为诉讼中，证据通常是宣誓，同时为了增加誓言的力量，除当事人自 己宣誓以外，还可以由其亲属及友人宣誓，证明当事人的陈述是真实 的这种宣誓叫做“辅助宣誓 。双方当事人，那一方提出的辅助宣誓 人多，那一方就被认为有理而胜诉。由于宣誓在侵权行为诉讼中起着 决定作用，因而违背誓言，提供伪证，一经揭发和证实，要受到法律 制裁。 在教皇国制度中结婚必须履行宗教仪式，举行结婚宣誓，接受主 教的祝福并进行结婚登记方为有效婚姻。早期教会法规定，结婚的步 骤有两种：l 、订婚、举行结婚仪式，同居( 宗教婚) 。2 、订婚、不 举行仪式就同居( 事实婚) ，均构成合法有效婚姻。1 6 世纪以后宗教 仪式成为婚姻关系成立的必要条件。 教会法的诉讼制度从古代罗马和日耳曼习惯法中吸取了很多原 则和制度，但又有所创新。教会法的诉讼程序是书面的，诉讼的提起 必须是书面的，控告方只有以载有简要事实的书面诉请才能引起民事 或刑事诉讼的开始。被告方也要以书面的形式回答原告人所提出的要 点。整个诉讼过程必须有书面记录，当事人询问证人以及相互询问也 1 r 程序法文化论纲 要以书面询问的方式进行。判决也必须是书面的。无论是书面证据， 还是口头证据都要在宣誓之后提出，并且对伪证要处以重罚。教会诉 讼程序还允许当事人由代理人代为诉讼，代理人在法庭上根据证据所 揭示的事实而对法律问题进行辩论。 在近代历史上的美国早在1 9 1 6 年就已经有学者开始草拟行政程 序法了，由于各种原因美国于1 9 4 6 年通过了经过多次修改的行政程 序法草案。美国联邦行政程序法于1 9 4 6 年6 月1 1 日由杜鲁门总 统签署并公布生效。1 9 7 8 年该法由国会进行了部分修订，修订之后 的联邦行政程序法的主要内容包括以下几个方面：l 、联邦行政 程序法主要法律术语。2 、公共情报、机关规章、裁决意见、裁决 令、记录。3 、规章的制定。在制定规章时应将所拟定的内容以通告 形式在联邦登记上公布。4 、裁决，除特殊案件外，所有的行政 案件只能依据审讯记录作出裁决。5 、审理。6 、初审裁决。7 、制裁 和裁决许可证的申请，中止及终止8 、司法复审。9 、行政法官。美 国的刑事诉讼审判程序较其它国家相比更为发达，下面主要从刑事案 件开庭审判程序来加以说明，开庭审判程序一般要经历以下几个阶 段： 首先，辩诉交易阶段。此阶段是一个非正式的过程，当事人双方 只足在此阶段进行协商，争取达成一个双方都可以接受的认罪结果。 这种协商可以在正式场合也可以在非正式场合，可以采取电话协商方 式进行，也可采取当事人见面或其它方式进行。最终目的就是希望双 方能够达成一个都满意的结果，然后将此结果在询问时告知法院，但 硕士学位论文 法院没有义务一定要接受由双方当事人达成的结果。如果辩论双方在 协商过程中没有达成共识，就不能够将协商内容作为证据进入审判程 序。 其次，证据公示阶段。该阶段一般包括以下几点：( 1 ) 由检察官 准备证人的基本资料，及证人所作的一切与案件有关的书面与口头声 明记录。( 2 ) 被告人所作的与条件有关的陈述。( 3 ) 所有与案件相关 的实验报告和记录。( 4 ) 检察机关准备在法庭审判中需要出示的各种 证据材料。( 5 ) 所有可能对被告有利的证据。( 6 ) 在审判过程将为检 察机关一方作证的专家资格，内容等。总而言之，只要检察机关掌握 的一切证据都在被告的出事范围内。 第三，确定陪审团。重大刑事案件一般要由1 2 人组成陪审团， 但经被告同意后也可由6 人组成陪审团，对于轻罪案件如需要陪审团 参加一般由6 人组成陪审团。 第四，法庭审理阶段。在法庭审理阶段一是由起诉律师作开庭陈 述；二是出示证据；三是询问和反询问；四是被告异议；五是终结辩 论；六是法官对陪审团下达指令，使陪审团在裁决时能够充分考虑各 种因素，公平的作出裁决。 第五，判决。陪审团的决议宣读后获得法庭的同意，陪审团因审 理结束而宣布解散。法庭随即确定宣布判决的日期。在宣判之日，重 罪判决被告必须出庭。宣判后法官应告知被告人上诉权及上诉期限。 上诉是每一个被告人的基本权利，大多数情况下，被告人可要求法院 将案件自动提交上诉法院审查，有时也可被告人直接向州最高法院提 2 0 程序法文化论纲 出上诉。 通过以上对中国和西方法文化中的程序现象的分析使我们很清 晰