（民商法学专业论文）医疗损害民事责任研究.pdf

i 医疗损害民事责任研究 中文摘要 近年来，随着我国医疗损害赔偿案件的不断增多，医患关系日趋紧张。毫无 疑问，医疗损害赔偿纠纷已经成为当今社会的热点问题之一。究其原因，除了人 们的法律意识和维权意识不断提高外， 最根本的原因在于我国医疗损害民事责任 制度的缺陷。迄今为止，我国还没有一部专门调整医疗损害民事责任的民事法律 规范。 有关医疗损害民事责任的法律规范散见于不同的法律、 法规和司法解释中， 加之医疗事故处理条例强行地将医疗损害区分为医疗事故损害和非医疗事故 损害，从而导致“二元化”的法律适用和“双轨制”的赔偿模式，进而导致我国 的医疗损害赔偿纠纷得不到公平合理地解决。除此之外，我国的医疗损害鉴定、 医疗损害赔偿纠纷的解决方式、医疗损害责任保险体系等都存在严重的问题。本 文运用比较分析的方法， 介绍了国外几个法制比较发达的国家有关医疗损害民事 责任的制度，包括英国、美国、日本、德国、法国，并从中获得了很多启示。为 了实现我国法制的统一，公平合理地解决医患纠纷，从而促进社会的和谐稳定， 笔者提出了医疗损害民事责任法的立法构想，期望能为医疗损害民事责任的 完善有些许贡献。本文总共分为五章，内容概括如下： 第一章引言，包括研究背景及意义、国内外文献综述以及主要研究内容三方 面。 第二章概述了医疗损害民事责任，阐明了医疗损害民事责任的性质、归责原 则以及构成要件等基本理论问题。 第三章考察了国外的医疗损害民事责任制度，包括英美法系的英国和美国， 以及大陆法系的日本、德国和法国，通过比较分析，从中获得了一些有关医疗损 害民事责任的启示。 第四章阐述了我国医疗损害民事责任的立法现状及存在问题， 从而明确我国 医疗损害民事责任立法不统一、医疗诉讼实践中法律适用混乱等问题。 第五章提出了医疗损害民事责任法的立法构想。该法以公平合理解决医 患纠纷为价值理念，主要包括六个方面的内容，分别为一般规定、医疗损害民事 责任的赔偿范围及支付方式、医疗损害赔偿纠纷的解决方式、医疗机构的免责事 由、医疗损害鉴定、强制推行医疗损害责任保险制度。 关键词：医疗损害，民事责任，立法建议 ii research on civil liability of medical malpractice abstract in recent years, with the increasing of cases about chinas medical damages amends, physician-patient relationship has become increasingly tense. there is no doubt that the disputes of medical malpractice compensation have become one of the hot issues in todays society. besides the improvement of peoples legal awareness and right protection awareness, the most fundamental reason is defect of chinas civil liability about medical damage. so far, china hasnt owned special civil legal norms to adjust the civil liability of medical malpractice. civil legal norms about civil liability of medical malpractice are found in various laws, regulations and judicial interpretations. the regulations on handling medical accidents divides medical malpractice into medical malpractice damages and non-medical damages, resulting in dual application of the law and the dual track compensation model, which lead to our countrys medical damage disputes cant be fairly and reasonably solved. in addition, our identification of medical malpractice, the dispute resolution methods of medical damage compensation and insurance system responsible for medical malpractice all have serious problems. in this paper, the method of comparative analysis is used to introduce several developed countries the rule relating to civil liability of medical malpractice, including the united kingdom, the united states, japan, germany, france, from which the author learned a lot.in order to achieve the unity of chinas legal system, fair and reasonable settlement of physician-patient disputes, thereby promoting social harmony and stability, the author propose the idea of legislation about law on civil liability for medical malpractice, hoping to contribute to the improvement of civil liability for medical malpractice slightly. this article is divided into five chapters, the content summarized as following. the first chapter is mainly about introduction, including research background and significance, domestic and international literature review and major research contents. the second chapter outlines the civil liability of medical malpractice, which sets out the basic theoretical issues including the nature, attribution principles and constitutive elements of civil liability. the third chapter examines foreign civil liability system of medical malpractice. including the united kingdom and the united states of anglo-american legal systems, as well as japan, germany and france of civil law system, through a comparative analysis, the author gains some inspirations on civil liability of medical iii malpractice. the fourth chapter is mainly about legislation status and problems of chinas civil liability of medical malpractice. discovered in china legislation is not unified on civil liability of medical malpractice, the application of the law in health care litigation practice is confusing. in the fifth chapter, the authors propose the idea about legislation of “law on civil liability of medical malpractice. with the value to solute the physician-patient disputes fairly and reasonably, the law mainly includes six aspects of legislation, that is a general rule, the compensation scope on civil liability of medical malpractice and payment method, resolution methods of medical malpractice compensation dispute, free responsibility for the subject of medical institutions, medical damage identification, mandatory launch of insurance system of medical malpractice liability. key words: medical malpractice, civil liability, legislation proposals. 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。 据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处， 将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索； 有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版， 允许论文被查阅和借 阅； 有权可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 医疗损害民事责任研究 1 第一章 引言 一、研究背景及意义 近年来，随着我国法治进程的加快，人们的法律意识和维权意识不断提高， 医疗损害赔偿案件呈不断上升趋势，医患关系也日趋紧张。可以说，医疗损害赔 偿纠纷已经成为社会公众关注的热点问题之一。为了解决这一社会热点问题，我 国已经在形式上构建了解决医疗损害赔偿纠纷的法律框架。 该法律框架由一系列 法律、 法规和司法解释构成， 包括 医疗事故处理条例 、 民法通则 、 合同法 、 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 、最高 人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释等等。然而，在 现有的法律框架下，我国有关医疗损害赔偿纠纷的处理实行的却是“双轨制”的 赔偿模式， 即患者所受医疗损害构成医疗事故的， 法院依据 医疗事故处理条例 判决；对于非医疗事故性医疗损害，法院依据民法通则和关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释判决。这种“双轨制”的赔偿模式，会导 致患方所获医疗损害赔偿金，因适用不同的依据，或者说因所受医疗损害是否构 成医疗事故， 而在数额上存在巨大差异， 甚至会出现患者所受医疗损害程度更轻， 反而获得更高数额医疗损害赔偿金的不公平现象。在医疗诉讼的实践中，法院的 做法也莫衷一是。而且，完全属于民事法律关系性质的医疗损害赔偿纠纷由行政 法规来调整，其实质是对民事法律关系的干预。医疗损害赔偿责任，除了在法律 适用上存在问题，其他问题也层出不穷。如我国的医疗事故技术鉴定有失公正， 从而导致患方对该鉴定结论不信任，因此，医疗诉讼实践中重复鉴定现象非常普 遍；医疗行业具有很高的风险，而我国尚未构建适合我国国情的医疗损害责任保 险体系；医疗损害赔偿纠纷的解决方式不够多元化等。鉴于我国医疗损害民事责 任存在如此严重的问题，加之，笔者对这一社会问题比较关注，才将自己硕士学 位论文的题目定为医疗损害民事责任研究。笔者对医疗损害民事责任进行了 深刻分析，希望通过此项研究，能够为我国法制的统一、公平合理地确定医疗损 害民事责任、妥善地解决医患纠纷、促进社会的和谐稳定做出些许贡献。 二、国内外文献的综述 国内外，有关医疗损害民事责任的研究并不鲜见，现已有很多著作出版，发 表的论文也为数不少，其中作为硕士、博士学位论文的就有很多。各国学者从不 同的视角，对医疗损害民事责任问题进行了研究。有的学者从医疗损害赔偿立法 角度进行研究，如龚赛红著医疗损害赔偿立法研究 （中国社会科学院博士学 位论文）；有的学者从医疗事故民事责任角度进行研究，如李坤著医疗事故民 事责任研究 （郑州大学硕士学位论文）；有的学者从医疗侵权责任角度进行研 究，如马宁著医疗侵权责任论（吉林大学博士学位论文）；有的学者从医疗 医疗损害民事责任研究 2 违约责任角度进行研究，如郭敬波著医疗违约责任论 （郑州大学硕士学位论 文），有的学者从医疗损害民事责任角度进行研究，如周泉著医疗损害的民事 责任研究（华东政法大学硕士学位论文）；有的学者从医疗损害赔偿责任角度 进行研究，如李宜彬著论医疗损害赔偿责任（苏州大学硕士学位论文）；也 有学者从医疗过失损害赔偿角度进行研究，如许冰梅著医疗过失损害赔偿制度 研究（中国政法大学博士学位论文）、刘国祥著医疗过失民事责任（西南 政法大学博士论文）；还有很多学者从医疗损害民事责任竞合角度进行研究，如 艾尔肯著论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题、曾予著论违约 责任与侵权责任在医疗损害中的竞合、田兴洪著论医疗事故中违约责任与侵 权责任之竞合；也有很多学者从举证责任或者归责原则角度进行研究，如陈今 玉著 论医疗纠纷损害赔偿之诉的举证责任分配（西南政法大学硕士学位论文） 、 梁慧琴著论医疗损害赔偿中的举证责任倒置 （对外经济贸易大学硕士学位论 文）、周立胜、朱玉明著论我国医疗损害民事责任的归责原则。除了论文， 国内外学者也出版了大量的有关医疗损害民事责任的著作。如龚赛红主编医疗 损害赔偿责任研究（法律出版社出版）、中井美雄主编医疗过误法（青林 书院出版社）、刘世国主编现代侵权损害赔偿研究（法律出版社）、唐德华 主编医疗损害处理条例的理解与适用（中国社会科学出版社）。 上述有关医疗损害民事责任的研究成果，对本文的写作有很大的帮助，笔者 从中获得了不少启示。上述研究成果大多从医疗损害民事责任的责任竞合、归责 原则、构成要件、举证责任分配等角度进行深刻的探讨和研究，非常值得学习和 研究，但是对医疗损害民事责任相关制度的研究却为数不多，因此，笔者试图通 过制定医疗损害民事责任法构建我国医疗损害民事责任的相关制度，如医疗 损害责任保险制度、医疗损害鉴定制度，笔者相信本文的研究还是有自己的独特 视角和价值的。 三、主要研究内容 本文从医疗损害民事责任的基本理论问题入手， 明确了医疗损害民事责任的 含义，分析了有关医疗损害民事责任性质的多种学说，介绍了各国对医疗损害民 事责任竞合的处理方式， 还对医疗损害违约责任和医疗损害侵权责任进行了比较 分析，从而发现医疗损害受害人提起医疗损害侵权诉讼更有利于保护其权益。本 文分别论证了医疗损害违约责任、 医疗损害侵权责任的归责原则以及医疗损害违 约责任、医疗损害侵权责任的构成要件。本文还对医疗损害民事责任制度进行了 域外考察，包括英美法系的英国和美国，大陆法系的日本、德国和法国，从中获 得不少完善我国医疗损害民事责任的启示。然后，本文介绍了我国医疗损害民事 责任的立法现状，分析了我国医疗损害民事责任存在的问题，包括法律适用、医 医疗损害民事责任研究 3 疗损害赔偿、医疗损害鉴定、医疗损害责任保险体系四方面。最后，笔者提出了 解决我国医疗损害民事责任问题的立法构想， 期望对我国医疗损害民事责任的完 善有些许贡献。 医疗损害民事责任研究 4 第二章 医疗损害民事责任概述 一、医疗损害民事责任的性质 （一）医疗损害民事责任的概念 在民法中，损害是指受法律所保护的权利或利益遭受某种不利益的事实。它 既包括财产上的不利益，也包括非财产上的不利益。关于医疗损害的含义，英国 著名的侵权法教授 markesinis 在侵权行为法中写道： “医疗损害是专业人士 的不法行为，与其他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉 及的是因医生及其他医疗专业人士的行为而遭受损害的患者（即其他的人）的损 害赔偿请求权” 。 1笔者认为可以将医疗损害定义为：在医疗活动中，医方对患 方所产生的不利益的事实。 医疗损害直接表现为对患者生命健康权和身体权的损 害、对患者财产的损害、对患者名誉权、隐私权等人格权利的侵害所导致的患者 及其亲属的精神损害。 遗憾的是，我国的立法和司法实践中并无医疗损害这一概念，只有医疗事故 的定义。 医疗事故处理条例第二条是这样定义医疗事故的： “本条例所称医疗 事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政 法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 ”那么 医疗损害和医疗事故究竟是什么样的关系？它们之间有什么区别呢？笔者认为 医疗事故不能涵盖所有的医疗损害，它只是医疗损害的一部分，即医疗损害包括 医疗事故，其外延要大于医疗事故，它们之间是包含与被包含的关系。除医疗事 故以外，医疗损害还包括以下三种情形：第一，经鉴定患者所受的人身损害程度 未达到医疗事故处理条例所规定的最低级别的伤残等级；第二，医方的医疗 行为导致患方的财产损失；第三，医方的医疗行为侵害患方的隐私权、名誉权等 人格权利所导致的患者及其亲属的精神损害。 民事责任作为法律所规定的三种责任形态之一， 其目的在于对已经造成的财 产损害和权利损害给予填补和救济，使其恢复到未受损害时的状态。根据民法的 规定， 民事责任是指公民或法人违反合同或者不履行其他义务时所应承担的法律 后果，即民事责任就是民事主体违反民事义务所应承担的不利后果。据此，笔者 认为医疗损害民事责任可以定义为：医疗机构及其医务人员，在医疗活动中，违 反医疗卫生管理法律法规，侵害公民生命、健康等权利，依法对患方所应承担的 损害赔偿责任。 （二）医疗损害民事责任的性质 1、国内外学术界关于医疗损害民事责任性质的三种学说 第一种学说：违约责任说。该说在大陆法系某些国家较为盛行。该说认为医 1 参见唐德华主编:的理解与适用,中国社会科学出版社,2002 年 5 月版,第 32 页. 医疗损害民事责任研究 5 疗机构或医生与患者依合意形成契约关系， 医疗机构或医生未尽谨慎治疗义务导 致发生医疗损害，应依契约承担赔偿责任。 2 第二种学说：侵权责任说。英美法系国家普遍持该说。该说认为导致医疗损 害发生的医疗人员的过失行为是侵权行为， 医疗机构因过失行为造成患者人身损 害的，应依照其过错程度向患者或其亲属承担侵权损害赔偿责任。 3 第三种学说：请求权竞合说。该说认为受害者在医疗损害发生后，既享有侵 权法上的损害赔偿请求权，又享有契约上的请求权，受害者可以选择行使一种请 求权。 4 2、国内外立法和判例处理医疗损害民事责任竞合的方式 第一种学说：禁止竞合说。该理论认为侵权行为违反了不得侵害他人权利的 一般义务，而债务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义务，因此当同一事实 具备侵权行为与违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原则，仅发生 合同上的请求权，因此权利人只能享有合同上的请求权，而不能享有侵权行为的 请求权。 5该说由德国学者最初创设，但以法国法为代表。 第二种学说：允许竞合说。该说认为受害人既可以提起侵权之诉，也可以提 起违约之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一请求权。 当然，任何国家都不允许原告获得双重赔偿。但是，如果不加限制地允许受害人 享有双重请求权，则可能导致利益的甜品偏向受害人一方，而且，受害人就同一 个事实提起两次诉讼，这势必会加重对方当事人的诉讼负担，也加重了法院的审 判负担。 6该说以德国法为代表。 第三种学说：限制竞合说。该说承认受害人的双重请求权，但是对这种双重 请求权的行使做出一些限制性规定。如果受害人选择了一种请求权后败诉，则不 得以另一请求权提起诉讼。英美侵权法是限制竞合说的典型代表。 3、违约责任与侵权责任之比较 违约责任与侵权责任的区分，是基于侵权法和合同法的分离而产生的，可以 追溯到罗马法早期，其早在法学阶梯中就已被肯定下来，后世各国均受其影 响。违约责任与侵权责任作为两种性质的民事责任，都具有补偿受害人损失，制 裁不法行为的作用，但它们又有较大区别。主要表现在以下几方面： 第一， 请求权基础不同。 违约责任的请求权基础是当事人对约定义务的违反； 而侵权责任的请求权基础是加害人对法定义务的违反。 第二，归责原则不同。违约责任适用无过错责任原则，也叫严格责任，只要 2 参见刘劲松主编:医疗事故的民事责任,北京医科大学出版社,2000 年第一版,第 37 页. 3 参见张新宝主编:中国侵权行为法,中国社会科学出版社,1995 年版,第 256 页. 4 参见张新宝主编:中国侵权行为法,中国社会科学出版社,1995 年版,第 256 页. 5 参见王泽鉴主编:民法学说与判例研究,中国政法大学出版社,1997 年版,第 377 页. 6 参见张新宝主编:中国侵权行为法,中国社会科学出版社,1998 年修订版,第 204 页. 医疗损害民事责任研究 6 当事人未按照约定履行义务，又不存在有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。 根据我国侵权行为法的规定，侵权责任实行过错责任原则（包括过错推定责 任原则） 、无过错责任原则以及公平责任原则。 第三，构成要件不同。违约责任不以损害后果为要件，只要当事人违反了约 定，又不存在有效的抗辩事由，就符合违约责任的构成要件；而侵权责任以损害 后果为要件，不存在损害后果是无法主张侵权责任的。因此，从构成要件角度考 虑，受害人主张违约责任更有利。 第四，责任承担方式不同。 合同法第一百零七条规定， “当事人一方不履 行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施 或者赔偿损失等违约责任。 ” 侵权责任法第十五条规定,承担侵权责任的方式 主要有:停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、 更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 第五，赔偿范围不同。违约责任的赔偿范围仅限于直接的财产损失；侵权责 任不仅赔偿直接和间接的财产损失，而且对人身损害和精神损害也进行赔偿。侵 权责任的赔偿范围与违约责任相比，可谓宽之又宽。 第六，诉讼时效不同。违约责任的诉讼时效适用两年的普通诉讼时效；医疗 损害侵权责任适用民法通则第一百三十六条规定的特别诉讼时效，其诉讼时 效期间为 1 年。 在我国，医疗损害民事责任的性质采请求权竞合说，即我国认为医疗损害民 事责任是医疗损害违约责任和医疗损害侵权责任的竞合。 对于如何处理这种责任 竞合持允许竞合说，即我国允许医疗损害的受害人自由选择，或者提起医疗损害 侵权之诉，或者提起医疗损害违约之诉，如果其中一项请求权被驳回，还可以变 更行使另一项请求权。通过违约责任与侵权责任的比较，不难看出，如果单就赔 偿范围考虑，医疗损害侵权责任更有利于保护医疗损害受害人的合法权益，因此 在医疗诉讼的实践中，医疗损害的受害人也大都提起医疗损害侵权诉讼。 二、医疗损害民事责任的归责原则 所谓归责原则，是“归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和 标准， 是责任的核心问题。 一定的归责原则决定着责任构成要件、 举证责任负担、 免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据” 。 7归责原则作为责任的 核心问题，很有必要对其进行探讨和研究。 在我国，关于医疗损害民事责任的法律性质问题，理论上是将其认定为违约 责任与侵权责任的竞合的，而且关于责任竞合的处理采取的是允许竞合说。也就 是说，受害人既享有违约损害赔偿请求权，又享有侵权损害赔偿请求权，可以在 7 参见王利明主编:违约责任论,中国政法大学出版社,1996 年版,第 45-46 页. 医疗损害民事责任研究 7 二者当中选择其一实现其权利。那么，就医疗损害民事责任的归责原则而言，也 就存在医疗损害违约责任的归责原则和医疗损害侵权责任的归责原则。 （一）医疗损害违约责任的归责原则 医疗损害违约责任的请求权基础是医患双方的合同关系， 既然它是一种合同 关系，当然适用合同法关于违约责任归责原则的规定。违约责任的归责原则，是 指合同当事人不履行合同义务或者不适当履行合同义务时， 应以何种根据或者标 准要求其承担责任。此种根据或者标准实际上体现了法律的价值判断，其是以当 事人的过错，还是应以已经发生的违约行为作为判断标准。 8根据合同法的 规定，笔者认为，我国的合同法采取的归责原则为无过错责任原则，我国学者通 常也都这么认为。何谓无过错责任原则？无过错责任原则，即严格责任原则，是 指当损害发生后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错的一种法定责 任形式，其目的在于补偿受害人的损失。 9值得一提的是，据有关学者研究，除 了大陆法系有些国家采取过错责任原则外，世界各国都采取无过错责任原则，这 足以表明违约责任的无过错归责原则是国际上通常所采用的归责原则。据此，医 疗损害违约责任的归责原则也应该是无过错责任原则，即在医疗损害赔偿案件 中，患方只要能够证明医方存在不履行或者不适当履行医疗合同义务的事实即 可，不管医方在主观上有无过错，即可要求医方承担违约责任，除非医方能够证 明法定免责事由的存在。无过错责任原则，对医疗损害的受害人是十分有利的， 也比较方便法院裁决，它符合医疗损害违约责任的本质，有利于医疗机构认真对 待医疗服务合同，从而履行其谨慎注意义务，从根本上减少或者避免违反医疗服 务合同的行为发生。 （二）医疗损害侵权责任的归责原则 1、我国相关法规对医疗损害侵权责任归责原则的规定 医疗事故处理条例规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医 务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理 规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 ” 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定： “因医疗行为引起的 侵权诉讼， 由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗 过错承担举证责任。 ” 中华人民共和国侵权责任法第五十四条规定： “患者在诊疗活动中受到 损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承当赔偿责任。 ” 中华人民共和国侵权责任法第五十八条规定： “患者有损害，因下列情 形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其关诊 8 参见王利明主编:违约责任法,中国政法大学出版社,2003 年 1 月修订版,第 48 页. 9 参见王利明主编:侵权行为法归责原则研究,中国政法大学出版社,2003 年版,第 133 页. 医疗损害民事责任研究 8 疗规范的规定； （二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料；(三)伪造、篡改 或者销毁病例资料。 ” 中华人民共和国侵权责任法第六十条规定： “因下列情形之一的，医疗 机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规 范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊 疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构以 及医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 ” 2、我国法学界对侵权责任归责原则的三种观点 长期以来，我国法学界对侵权责任归责原则的讨论，从来都没有停止过，可 谓仁者见仁，智者见智。目前主要存在三种观点： 第一种观点：一元制归责原则 以过错责任原则为唯一归责原则，归责原则的一元化，使责任同行为密切联 结起来，把过错提到了十分显著的位置。 10 第二种观点：二元制归责原则 过错责任原则与无过错责任原则并行不悖。该观点认为，过错推定责任原则 没有独立存在的价值，可以被过错责任原则和无过错责任原则吸收。 11而公平责 任原则是一种根本不存在的归责原则。 第三种观点：多元制归责原则 该观点认为过错责任原则、推定过错责任原则、无过错责任以及公平责任原 则并存。随着民法通则以及侵权责任法对以上几种归责原则的肯定，多 元制归责原则得到我国学者的普遍认可，形成了中国特色的归责原则体系。 3、笔者对医疗损害侵权责任归责原则的认识 根据相关法规对医疗损害侵权责任归责原则的规定， 我们不难看出， 在我国， 医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则，只有在中华人民共和国侵权责 任法第五十八条规定的三种情形下，医疗损害侵权责任才实行过错推定责任原 则。 笔者认为，医疗损害侵权责任的归责原则应该兼顾双方的利益，既要充分保 护处于弱势地位的患方的合法权益，又要考虑到医疗机构的实际承受能力。而过 错推定责任原则就兼顾了医患双方的利益，体现了民法的公平原则，最重要的是 减轻了受害人的举证责任，应当作为医疗损害侵权责任的归责原则。过错推定责 任原则是由过错责任原则发展而来的，被视为过错责任原则的特例，如果被告不 能证明自己没有过错，法律上就推定被告存在过错，并应当承担民事责任。 首先，医疗损害侵权责任不适用一般的过错责任原则。 10 参见王卫国主编:过错责任原则:第三次勃兴,浙江人民出版社,1987 年版,第 212 页. 11 参见米健著:推定过失的比较观,载中国法学,1988 年第 5 期. 医疗损害民事责任研究 9 一般的过错责任原则在诉讼程序上贯彻 “谁主张， 谁举证” 的举证责任原则， 即要求受害人举证证明加害人有过错。但就医疗损害侵权诉讼而言， 受害人很 难甚至不能证明医方过错的存在。 一方面因为医疗行为具有较强的专业性和复杂 性，作为非专业的受害人常常意识不到或者证明不了诊疗过程中存在的过错。另 一方面，作为重要书证的病例，由医方掌控，患者通常接触不到，即使通过一定 程序可以查看或者复制， 也明显处于被动地位。 由于医患双方在地位上的不平等， 就会导致患方的医疗损害赔偿请求权得不到实现。因此，笔者认为，医疗损害侵 权责任不应该采取一般的过错责任原则。 有学者主张，不能因为举证责任倒置的规定，就片面地认为我国医疗损害侵 权责任的归责原则是过错推定责任原则。他认为过错责任原则是侵权责任的灵 魂，即使是在医疗活动中，医生承担医疗损害侵权责任也应当以过错责任原则为 归责原则，而举证责任倒置只是一种诉讼法领域的推定法则，无法改变医疗损害 侵权诉讼中实质性的核心基础。笔者认为，这种观点是欠缺说服力的，有因果关 系倒置之嫌。 应该认识到， 是作为责任核心问题的归责原则决定着举证责任负担、 构成要件、 免责条件等等， 正是因为医疗损害侵权责任实行过错推定的责任原则， 才导致在医疗损害侵权诉讼中实行举证责任倒置的举证责任分配原则。 其次，医疗损害侵权责任不适用无过错责任原则。 医疗行业本身就具有高度的风险性、专业性、复杂性和不确定性，人类对疾 病的发生、发展的认识又有一定的局限性，加之，生老病死乃自然规律，要求医 方不对患方造成任何损害几乎是不可能的。如果医方已经尽到合理注意义务，还 要求其承担侵权损害赔偿责任就显失公平。据此，采用无过错责任原则就会给医 疗机构带来很大的负担和风险，在客观上也会阻碍医疗技术的进步，影响医学科 学的发展，最终仍会导致患方权益的损害。有学者认为该问题可以结合保险制度 解决。的确，无过错责任原则在一些发达国家已被采纳，如新西兰、瑞典。笔者 认为，医疗责任保险，固然可以为医方提供一种有效的风险分担机制，分散医方 的医疗损害赔偿风险， 但是无过错责任原则是与完善的医疗损害保险体系联系在 一起的。而我国目前的医疗责任保险的发展还很落后，有待日益成熟和完善。因 此，到目前为止，医疗损害侵权责任不宜采取无过错责任原则。 最后，医疗损害侵权责任不适用公平责任原则。 所谓公平责任原则是指对于损害后果的发生，加害人与受害人均没有过错， 但是基于公平的观念，考虑双方当事人的财产状况及其他具体情况，由加害人对 受害人的损失给予适当的补偿。 12根据公平责任，即使医方在医疗过程中没有任 何过错，也会存在医疗损害民事责任承担的问题，对于医疗行业而言，这才是更 12 参见杨立新主编:侵权法判例与学说,吉林人民出版社,2003 年 2 月第 1 版,第 8081 页. 医疗损害民事责任研究 10 大的不公平，也会造成医方负担的增加等一系列不良后果。 三、医疗损害民事责任的构成要件 民事责任的构成要件是民事主体承担民事责任所必须具备的条件， 那么医疗 损害民事责任的构成要件就是指医疗机构承担损害赔偿责任所必须具备的主客 观条件的总和。 由于医疗损害民事责任是医疗损害违约责任与医疗损害侵权责任 的竞合， 那么医疗损害民事责任的构成要件就分为医疗损害违约责任的构成要件 和医疗损害侵权责任的构成要件。 （一）医疗损害违约责任的构成要件 违约责任是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续 履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。 13从定义可以看 出， 一般而言，违约责任的构成要件是当事人不履行或者不适当履行合同义务 的违约行为。但是，本文所探讨的违约责任构成要件比较特殊，即医疗损害违约 责任的构成要件， 所以违约责任的成立必须以医疗损害的发生为前提， 具体而言， 医疗损害违约责任包括三要件：违约行为、损害事实以及违约行为与损害事实之 间存在因果关系。 首先，须有违约行为。所谓违约行为就是指医疗机构违反医疗服务合同所约 定的义务的行为。当然，这种违约行为可以表现为作为和不作为，具体包括问诊 义务、转诊义务、告知义务、保密义务等等。 其次， 须有医疗损害事实。 医疗损害是指医方对患方所产生的不利益的事实。 可以说，没有损害就没有责任。又由于违约责任只赔偿直接的财产损失，所以作 为医疗损害违约责任构成要件的医疗损害只能是医方的医疗行为对患方造成的 直接的财产损失的事实。 最后，违约行为与医疗损害事实之间须有因果关系。即患方所受医疗损害是 医疗机构的医疗行为所导致的。 （二）医疗损害侵权责任的构成要件 法学理论及各国的立法实践关于侵权责任的构成要件主要有三种学说：即 “三要件说” 、 “四要件说”和“五要件说” 。以法国为代表的国家主张“三要件 说” ，认为侵权责任的构成要件由损害事实、因果关系和过错构成；以德国为代 表主张“四要件说” ，除上述三个要件外还包括违法性要件。 14 “五要件说”认 为构成要件包括严重的不良后果、违法行为、违法行为与不良后果有因果关系、 主观上有过失、主体为医务人员。 15我国学者普遍认为侵权责任包括四要件，笔 者亦赞同此观点，即侵权行为的违法性、损害事实、侵权行为与损害事实之间存 13 参见合同法第一百零七条. 14 参见王利明主编:侵权行为法归责原则研究,中国政法大学出版社,2003 年版,第 370 页. 15 参见杨立新主编:疑难民事纠纷司法对策（二） ,吉林人民出版社,1994 年版,第 144146 页. 医疗损害民事责任研究 11 在因果关系、主观过错。就医疗损害侵权责任的构成要件而言，包括医疗机构违 反义务的行为、医疗损害事实、违反义务的行为与医疗损害事实之间存在因果关 系、医疗机构主观上有过错。 首先，须有医疗机构违反义务的行为。由于医疗损害民事责任是违约责任与 侵权责任的竞合， 所以违反义务的行为既表现为违反医疗服务合同所规定义务的 行为，也包括违反法律、法规、规章等所规定义务的行为。前者为约定义务的违 反，后者为法定义务的违反。 其次，须有医疗损害事实。医疗损害事实直接表现为对患者生命健康权和身 体权的损害、对患者财产的损害、对患者名誉权、隐私权等人格权利的侵害所导 致的精神损害。 再次，须有主观过错。过错包括故意和过失两种形式，作为医疗损害侵权责 任构成要件的主观过错，学者们有不同的观点。有学者认为，该主观过错仅限于 过失，不包括故意。他们主张，在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪 或者故意杀人罪，不能再以医疗损害对待。也有学者认为，该主观过错不仅包括 过失，而且包括故意。 笔者认为，作为医疗损害侵权责任构成要件的主观过错应该包括故意，而且 在实践中，由于医方的故意导致医疗损害发生的事件并不少见。如医方故意泄露 患者隐私，导致患者名誉权受到损害；医方对危重患者不采取紧急措施，以致错 过最佳治疗时间，造成患者病情加重甚至死亡；甚至还有医务人员借医疗行为泄 私愤故意损害患者利益的行为。当然，对于医务人员的一些故意行为，可能导致 其刑事责任的承担，但这并不影响医疗机构对医疗损害侵权责任的承担。总之， 只要行为人凭借其医务人员的身份故意实施侵权行为， 就可以认定为医疗损害侵 权，由医疗机构承担医疗损害赔偿责任，当然医疗机构享有向有过错的医务人员 进行追偿的权利。 过失是指行为人对自己行为的后果，应当预见而没有预见，或者虽然预见但 是轻信能够避免的主观心理状态。医疗过失本质上就是注意义务的违反。总之， 医方应尽可能治疗患者疾病、保护患者合法权益，履行法律法规所规定义务，达 到符合其专业要求、 符合具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵 循的标准。 最后，医疗机构违反义务的行为与医疗损害事实之间存在因果关系。医疗损 害侵权责任的因果关系， 是指医疗机构违反义务的行为与医疗损害事实之间存在 引起与被引起的关系。因果关系的判断十分复杂，目前存在着多种学说。我国侵 权法理论和实践倾向于相当因果关系理论。相当因果关系学说认为，某一事实仅 于现实情形发生某种后果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会 医疗损害民事责任研究 12 的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。 16笔者亦持 此学说。 医疗机构违反义务的行为与医疗损害之间是否存在因果关系， 需要将丰富的 法律知识和医学知识结合在一起才能做到准确、公平的判断。而且它所依据的因 果关系理论也是不断发展和完善的。在很大程度上，因果关系的判断是一个价值 判断过程，不同的法官会有不同的意见。为了解决这个问题，应该要求法官在诉 讼中尊重科学、追求公平，不断地加深对因果关系的认识。 16 参见刘尧宇著论医疗损害的民事责任 （苏州大学硕士学位论文）,第 27 页. 医疗损害民事责任研究 13 第三章 国外医疗损害民事责任制度及启示 一、英美法系的医疗损害民事责任制度 （一）英国的医疗损害民事责任制度 在英国，医疗损害赔偿案件的判例经历了从侵权行为责任到契约责任构成， 再到侵权行为构成的变迁。 17目前，英国还没有关于医生责任的专门法律，但是 医生被视为专业人士，应该对其医疗过失行为承担赔偿责任。医生对其医疗行为 承担过失赔偿责任是不以医生与患者之间签订医疗服务合同为前提的， 原因是医 生在医疗活动过程中就负有小心谨慎、运用全部知识和专业技能的法定义务。因 此，在医疗损害赔偿案件中，英国法院倾向于将医疗过失行为认定为一种侵权行 为，即英国法院现在普遍以侵权责任来处理医疗损害赔偿纠纷。正如，英国著名 的侵权法学者 markesinis 教授所说的： “医疗损害是专业人士的不法行为，与其 他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉及的是因医生及其 他医疗专业人士的行为而遭受损害的患者（及其他的人）的损害赔偿请求权” 。 18然而，在英国，对医生提起过失侵权诉讼从而获得医疗损害赔偿金是十分困难 的。因为证明医生是否具有医疗过失的责任是由患者来承担的。患者必须向法院 证明其遭受的伤害或者损失是由医生造成的或者可以归因于医生， 即在英国是由 患者承担医疗损害赔偿诉讼的举证责任的。如果患者不能证明医疗过失的存在， 就无法获得医疗损害赔偿金。可以看出，英国司法倾向于保护医务人员，对医生 的医疗过失持宽容的态度。这是因为医疗过失控告的后果被认为是十分严重的， 医生的职业地位以及名誉、声望可能会因医疗过失控告受到非常严重的影响。尽 管有法官试图将举证责任转移给医生，即彼得佩因在“克拉克诉麦克伦南”案 件中所做的裁决，然