（民商法学专业论文）论善意取得制度.pdf

摘要 摘要 善意取得制度是为了保护交易安全，维护市场交易秩序而逐渐发展起来的。随着商 品经济的发展，资本主义市场经济的繁荣，市场交易打破了时间和空间的界限，空前地 活跃起来。这不仅表现在市场交易主体身份的多样化，也表现在市场交易的频繁进行。 在由交易主体构成的市场交易秩序中，时常会发生无处分权人擅自处分占有物的情形。 若按照所有权绝对原则，此种情形当然是绝对无效的。但实践表明，此种做法虽周延地 保护了原所有权人的利益，但挫伤了交易主体的交易信心，增加了交易成本，危害了交 易安全，于整个交易秩序有害无益。良好的交易秩序是交易主体正常活动的前提，事关 每一个交易主体的利益。因此，法律在利益权衡中做出选择保护善意第三人的利益， 以确保建立一个稳定的、让交易主体充满信心的交易秩序。笔者将从善意取得制度的历 史发展入手，比较分析不同时期、不同国家的不同规定，通过对制度产生的经济基础、 社会历史背景的分析，找出制度差异的根源，从而为我国善意取得制度的建立提供有益 的启示。笔者还就最近刚刚出台的物权法中关于善意取得制度的规定进行了评析， 并就善意取得制度的设计提出了自己的浅见。 文章的第一部分从善意取得制度的历史渊源入手，介绍了善意取得制度的发展。善 意取得制度是对罗马法的“善意概念和日耳曼法的“以手护手 原则的借鉴和融合， 该制度适应了商品经济发展的需要，促进了交易的繁荣。在这部分中，笔者还就善意取 得制度的概念和性质表明了自己的看法。 文章的第二部分探讨了善意取得制度的正当性基础。笔者认为应该从更深的层次挖 掘善意取得制度的正当性基础，那就是：善意取得制度是诚实信用原则、秩序价值和正 义理念的体现。 文章的第三部分是善意取得制度的设计。法律制度作为上层建筑是经济基础的反 映，善意取得制度作为一种法律制度必须与其它的相关的法律规定相协调。笔者在考察 了善意取得制度在我国的发展之后，对新出台的物权法作了评析，并就此提出了自 己的浅见。 关键词善意取得制度善意价值不动产物权法 i a b s t r a c t a b s t r a c t b o n af i d ea c q u i s i t i o nh a sb e e nd e v e l o p i n gf o rt h es a f e t yo ft h et r a d ea n dt h eo r d e ro ft h e t r a d e w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em e r c h a n d i s ee c o n o m ya n dt h eb o o mo ft h ec a p i t a l i s t i c m a r k e te c o n o m y , t h et r a d eo ft h em a r k e tb r o k et h r o u g ht h el i m i to ft h et i m ea n ds p a c e ，a n d h a sf l o u r i s h e do v e r w h e l m i n g l y t h ei d e n t i t yo ft h em a r k e tb a r g a i n e rw a sm u l t i p l e x ，a n dt h e t r a d ew e n ta l o n gf r e q u e n t l y i nt h eo r d e ro ft h et r a d ew h i c hi sc o m p o s e db yb a r g a i n e r s ，s o m e b a r g a i n e r sw h o h a sn of i g h tt oh a n d l eo f t e nd i s p o s et h ec h o s eo rr e a lp r o p e r t yw h i c hi nt h e i r p o s s e s s i o n t h i s c a s ei s a b s o l u t e l yi l l e g a la c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo ft h ea b s o l u t e p r o p r i e t o r s h i p ，b u tp r a c t i c e sp r o v et h a ti tw o u l dh u r tt h eb a r g a i n e r s c o n f i d e n c e ，i n c r e a s et h e c o s t ，c o r r u p tt h es a f e t yo ft h et r a d e ，a n db eb a df o rt h eo r d e ro ft h et r a d e a ne x c e l l e n tt r a d e o r d e ri st h ep r e c o n d i t i o no ft h ee c o n o m i ca b i l i t i e s ，s oi th a sr e l a t i o nw i t l le v e r yb a r g a i n e r i n p u r p o s et ob u i l das t e a d yo r d e rt h a ts h o u l dg i v eb a r g a i n e r sc o n f i d e n c e ，l a wm a d eac h o i c ei n t h eb a l a n c eb e t w e e nt h eb e n e f i t s m p r o t e c tt h eb e n e f i to ft h ei n n o c e n tm i r dp e r s o n w r i t e rw i l l t a l ka b o u tt h eh i s t o r yo fb o n af i d ea c q u i s i t i o n ，c o m p a r ea n da n a l y z et h ep r e s c r i p t so ft h e d i f f e r e n tp e r i o d sa n dc o u n t r i e s w r i t e rw i l lf i n do u tt h er o o to ft h ed i f f e r e n tp r e s c r i p t st h r o u g h a n a l y z i n gt h ee c o n o m i cf o u n d a t i o n ，c o m m u n i t ya n dh i s t o r yb a c k g r o u n d w r i t e rw i l l a l s o c o m m e n tt h er e a lr i g h tl a ww h i c hw a sp u b l i s h e dr e c e n t l y , a n dg i v es o m en e wo p i n i o n s a b o u tt h ed e s i g no fb o n af i d ea c q u i s i t i o n t h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i st a l k sa b o u tt h ed e v e l o p m e n to fb o n af i d ea c q u i s i t i o nw h i c hi s c o m b i n e db yt h eg o o df a i t ha n dt h eh a n dm u s sh a n dw a h r e n b o n af i d ea c q u i s i t i o nm e tt h e d e m a n d so ft h ee c o n o m ya n da d v a n c e dt h et r a d e a n da l s o ，w r i t e rm a k e sh e ra t t i t u d ec l e a r a b o u tt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e ro fb o n af i d ea c q u i s i t i o n t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h e j u s t n e s so f b o n af i d ea c q u i s i t i o n w r i t e rc o n s i d e r st h a tt h i s j u s t n e s ss h o u l db et a l k e da b o u ti nt h ed e e pa r r a n g e m e n t ，t h a ti sh o n e s t ，o r d e ra n dj u s t i c e t h et h i r dp a r ti st h ed e s i g no f b o n af i d ea c q u i s i t i o n b e i n go n eo ft h es u p e r s t r u c t u r e s ， l a ws y s t e mr e f l e c t st h ee c o n o m y b e i n go n eo ft h el a ws y s t e m ，b o n af i d ea c q u i s i t i o nm u s t c o r r e s p o n dw i t ho t h e rc o r r e l a t i v el a w s w r i t e rc o m m e n t st h er e a lr i g h tl a wa f t e rr e v i e w st h e d e v e l o p m e n to fi n n o c e n ta c q u i r e m e n ti nc h i n a , a n dt h e np u tf o r w a r dh e ro p i n i o n s k e yw o r d b o n af i d ea c q u i s i t i o n g o o df a i t hv a l u er e a lp r o p e r t yr e a lr i g h tl a w 1 1 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：日期：迎年也日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：钲三月旦日 隰坪年上月兰日 引言 己l害 jl 嗣 经济的飞速发展，财富的不断聚积，离不开商品的迅速流转。在经济全球一体化的 今天，交易安全、交易秩序显得尤为重要。善意取得制度作为一项为保护交易安全、维 护交易秩序而产生的法律制度最早规定在德国民法典物权编第三章第三节“动产所 有权的取得和丧失”之内，该法第9 3 2 条规定：“依第9 2 9 条所为之出让，其物虽非属 于出让人，而取得人仍取得其所有权；但取得人在依本条规定取得所有权当时非善意者， 不在此限。所有人明知该物非属于出让人，或因重大过失而不知者，作为非善意者。” 自此之后，日本、瑞士等国无不效仿德国，纷纷在本国民法典中承认和确立了善意取得 制度。善意取得制度由此成为物权法乃至整个民法体系中一项极为重要的法律制度。 在我国，善意取得制度一直存在于我国的司法实践当中，并成为民法理论界研究 的重要课题之一。但在很长的一段时期内，我国民事法律都未能明确确认这一制度。 随着我国市场经济的飞速发展、商品交易活动的活跃繁荣，在立法层面确认善意取得 制度的要求日渐凸显，最近出台的物权法首次对善意取得制度作出明确的法律规 定就是对这一市场要求的回应。 在这种背景下，笔者通过对善意取得制度存在机理的重新审视，指出善意取得制 度存在的价值基础在于诚实信用原则、秩序价值和正义理念。认为，善意取得制度以 保护交易“动的安全 为实践基础，以物权的公示、公信原则为逻辑依据，它是在追 求市场交易整体秩序、效率和安全的观念指导之下，面对原所有权人利益保护与善意 第三人利益保护冲突时的两难选择，而做出的对善意第三人利益的特殊法律保护，体 现了对社会整体性正义的维护。 本文将对善意取得制度的历史渊源及其发展、善意取得制度的概念、性质和正当 性基础进行全面考察，并在此基础上比较分析不同国家善意取得制度的立法例及其制 定背景，进而对我国物权法中有关善意取得制度的规定作出简要评析，提出自己 独特的制度设计方案，以期对未来我国善意取得制度的完善提供有益的帮助。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章善意取得制度概述 1 1 善意取得制度的历史渊源 1 1 1 罗马法上的考察 罗马法奉行所有权绝对原则，严格保护所有权人的利益，并无善意取得制度。如“任 何人不得以大于其自己所有之权利让与他人 、“我发现我的财产时，我就收回”、“物在 呼唤主人”等法谚，都体现了对所有权人的保护。早期罗马法严格坚持传来取得的原则， 认为一个物权受让人取得的权利，只能是出让人让与的权利。比如，一个买受人根据一 个有瑕疵的买卖合同取得了一项所有权，这样在他出让这项所有权给第三人时，这项所 有权自身就自然带有原来的瑕疵，这样第三人取得的所有权，也就是带有瑕疵的所有权。 既然第三人取得的所有权具有自然的瑕疵，该权利就不能对抗原来的所有权出让人的返 还请求权，因此，原所有权出让人可以将此所有权追回。n 这种做法的本质是绝对 维护所有权人的利益，不保护第三人，第三人即使在交易中毫无过错，也避免不了最后 遭受损害。 然而，罗马帝国查士丁尼皇帝时期，罗马法开始规定“凡通过购买、赠与或其他合 法原因善意的从并非所有人而误信其为所有人的人手中取得其物的人，应根据其使用该 物持有的时间而取得之。 可见，在古罗马时期，法律上出现了善意占有和恶意占有的 区别：善意占有是“那些未意识到对所有主造成侵害的情况下将物据为己有的人”，强嗍 法律开始对第三人进行有条件的保护，这为后来的善意取得制度所借鉴。 1 1 2 日耳曼法上的考察 学界一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法的“以手护手( h a n dm u s sh a n d w a h r e n ) 原则。“以手护手”原则是对绝对的物的追及制度的一项限制。根据这一原则， 权利人将自己的财产让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财 产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人( 转让人) 赔偿损 失。因此，无论第三人善意与否，均可以从占有人处取得完整的所有权或他物权。这是 因为，在日尔曼法中，物的归属及利用由占有( g e w e r e ) 法律体系调整。在这种以占有 法为中心构造而成的财产法中，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有 2 第1 章善意取得制度概述 曼曼曼! 蔓曼鼍i_ i i ii i 蔓 人，而对动产有权利者，也必须通过占有标的物来加以表现。因此，有权利者未占有物 时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅可向相对人请求 返还，若该相对人将动产让与第三人时，就只能向相对人请求损害赔偿，而不得向第三 人请求返还其动产。此项规定适应了经济发展和保护交易安全的客观要求，逐渐为现代 各国民法所接受。 1 2 善意取得制度的产生与发展 “言民法必及罗马法”，现代民法理论与制度的产生和发展都可以直接或间接地追 溯到罗马法。然而，善意取得制度却并非起源于罗马法。这是因为：( 1 ) 在罗马法时代 的简单商品经济条件下，生产力水平低下，商品交易不活跃，土地和农具是最重要的财 产，交易范围比较小。人们在交易中有条件了解对方，交易安全问题并不突出。此时， 财产归属的确定性是法律追求的目标所在。因此，所有权受到了当然的绝对的保护。( 2 ) 在罗马法中，“物 和“所有权 的概念比较抽象。“物”指作为抽象观念的、作为意思 的支配对象的有体物，包括土地、家畜和作为奴隶的人类。1 因此，以这些物为客体 而成立的所有权，性质上并无差异。所有权的抽象性决定了所有权的弹力性，即使所有 权受到侵害，所有权也具有恢复原状的能力。( 3 ) 这一时期，所有权观念与所有权制度 带有浓厚的个人主义色彩，所有权纯为一种私法上的权利，并被看作是权利人对于标的 物的全面支配权。因此法律上强调对所有权的绝对保护，奉行所有权绝对原则。所有权 是所有人对物的排他的支配，所有人对其物有追及力。在所有权受到侵害时，所有权人 有权重新恢复其对物的占有。( 4 ) 在罗马法中，所有和占有存在着严格的区别。由于所 有权出现的较早，土地所有权关系易于确定，因而有助于将占有与物权分离，予以独立 化，并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。所有是一种权利，占有只是所有 权的一种权能，是一种事实状态。所有权人丧失了占有并不等于丧失所有，占有不是所 有的外观。 通说认为善意取得制度起源于日耳曼法的“以手护手”原则。早期日尔曼法建立了 前手交易的瑕疵不及于后手的原则，即使前手交易有瑕疵，但是在物上权利移转于第三 人时，第三人的交易是为后手，第三人取得的权利即为无瑕疵，受到严格的法律保护， 任何人不得追夺。这就是著名的“以手护手”原则。n ( 1 ) 日耳曼法中的所有权不 像罗马法中的所有权那样抽象，它根据物的各种利用形态确定各种权利。在日耳曼社会 河北大学法学硕士学位论文 中，土地之上存在着双重的财产权结构，即封建主所有的高级所有权和佃农的低级财产 权或地权。日耳曼社会中的不动产所有权主要由家庭、公社等享有，团体则给与成员某 些使用、收益的权利。罗马法没有抽象的物的概念，也没有抽象的所有权的概念，所有 权是基于事实的关系而成立的。( 2 ) 所有与占有的合一。在日耳曼法，“占有”不只是 一种单纯的事实，而是一种物权。占有财产者即有权利，反之对财产享有权利就必须占 有该物，即占有为权利的外衣。丧失占有，即丧失了权利。由此可见，日耳曼法的“以 手护手 原则并不是基于保护交易安全的需要而发展起来的。但是，随着社会经济的发 展，商品生产规模的扩大和交换方式的复杂，交易速度加快，交易范围扩大，交易安全 成为了影响商品交易的重大问题，日耳曼法的“以手护手”原则却“歪打正着”地适应 了这种经济发展的要求，从而被各国的民法所借鉴。 商品经济的发展迫切要求保护交易安全，法国在资产阶级大革命胜利后于1 8 0 4 年 颁布了法国民法典，其中第2 2 7 9 条和第2 2 8 0 条就是有关善意取得的规定。第2 2 7 9 条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。 第2 2 8 0 条确立了“公开市场” 原则，规定：“如持有被盗或他人丢失之物品的人是在交易会、市场、公开销售处或出 卖同类物品的人销售处购得该物品，原所有权人仅在向现占有人支付其为取得该物品而 支付的价款后，才能让持有人归还原物。h 。这一规定虽然没有周延的保护善意第三人 的利益，但是却从立法的角度反映了需要加强保护市场交易安全的趋势。而善意取得制 度作为一项法律制度的最终确立是由德国民法典完成的。该法第9 3 2 条规定：“物 即使不属于出让人，受让人也可以因第9 2 9 条规定的让与成为所有权人，但在根据上述 规定取得所有权的当时非出于善意的除外。受让人明知或因重大过失不知不属于出让人 的，视为受让人非出于善意。” 一般认为现代民法中善意取得制度在“以手护手”的基础上又吸纳了罗马法上取得 时效中的善意要件，从而得以产生发展起来的。璐h 嘲幻它继承了日耳曼法的“以手护手 原则，又在此基础上扬弃，借鉴了罗马法的“第三人善意，严格限制了第三人取得所 有权的条件，对第三人课以必要的注意义务，既保护了交易安全、维护了交易秩序，又 合理权衡了原所有人与第三人的利益，从而把对原所有人的利益伤害最小化。 德国民法典第9 2 9 条规定：“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方 对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。” 4 第1 章善意取得制度概述 曼曼曼皇曼! 曼曼曼i l l 一一 i i i i i i i i 鼍鼍 1 3 善意取得制度的概念 善意取得，又称即时取得，通说认为它是指无权处分他人动产的让与人，在不法将 其占有的他人动产交付给买受人以后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该 动产的所有权，原动产所有人不得要求返还的制度。嘲伸粥也有学者将其定义为：善意 取得制度是指“动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让 人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。加m 1 5 比较上述两个权威概念可以发现它们的相同点是：( 1 ) 都把善意取得制度的适用范 围限定为动产，而不包括不动产。( 2 ) 发生善意取得的前提是无权处分，即认为如果没 有无权处分，则不会发生善意取得。( 3 ) 无权处分人须占有动产。无权处分人占有动产 是受让人得以取得财产权利的前提。如果无处分权人不占有动产，就没有使受让人产生 信赖的外观特征，因而受让人的“善意”也就缺乏根基。( 4 ) 受让人受让动产时出于善 意。它们的不同点是：按照第一个善意取得制度的概念，其结果是受让人取得动产所有 权；按照第二个善意取得制度的概念，其结果是受让入可以取得动产所有权或其他物权。 笔者认为，不仅动产可以适用善意取得制度，不动产也可以适用善意取得制度。适 用善意取得制度的结果是受让人可以取得所有权或其他物权( 如动产质权) 。对此，笔 者将在下文进行阐述。因此，本文将善意取得制度的概念界定为：无处分权人将其合法 占有的动产或不动产转让给第三人，如果第三人受让该不动产或动产时出于善意，且不 动产已经登记或该动产已经为受让人占有，那么受让人将取得该不动产或动产的所有权 或他物权。 1 4 善意取得制度的性质 所有权的取得方式有两种，一种是原始取得，另一种是继受取得。与之相对应的， 关于善意取得的性质，传统理论上也有两种说法，即“原始取得说和“继受取得说”。 前者认为，善意第三人取得标的物的所有权是基于法律的规定，而不是基于无处分权人 的权利而取得的，因此应为原始取得。后者认为，善意取得是依法律行为而产生的效力， 故善意取得应属于继受取得。就各国立法例看，法国民法典把善意取得制度规定于 取得时效中，故法国学者多认为是原始取得。而德国民法典则把善意取得制度规定 于动产所有权之取得及动产质权的取得中，故学者多认为属继受取得。笔者认为，产生 这一差异的根源在于法德两国物权变动法律制度的差异。法国无物权行为理论，物权变 s 河北大学法学硕士学位论文 动采取的是债权意思主义模式，故债权行为的无效必然不发生物权取得的后果。所以， 善意取得制度的性质是原始取得。而德国采用物权行为理论，依据该理论，债权行为和 物权行为是两个各自独立的行为，债权行为的无效并不影响物权行为的效力。正如萨维 尼所说，物权行为是一种真正的法律行为，交付和登记是其意思表示。因此，善意取得 制度作为物权行为这样一种法律行为的当然结果，其性质是继受取得。 笔者认为，善意取得制度的性质为原始取得。原因如下：( 1 ) 我国在物权变动模式 上采取的是债权形式主义模式，并未采取物权行为理论，不承认物权行为的无因性，认 为债权行为的无效会影响物权取得的效力。因此，在我国民法学理论框架中，善意取得 的性质只能是原始取得。( 2 ) 善意取得的前提是无权处分，从合同法第5 l 条对无 权处分的规定可以看出，只有在无处分权人事后获得处分权或者原权利人追认的情况 下，合同方能产生效力。依据反对解释，就是在无处分权人事后未获得处分权或者原权 利人未追认的情况下，合同不生效力。那么，善意第三人何以能通过一个不生效力的合 同取得标的物的所有权呢? 唯一可能的解释就是此乃法律的特殊规定。因此，善意第三 人是基于法律的规定，而非基于任何其他人的权利取得标的物的所有权的。 6 第2 章善意取得制度的正当性基础 第2 章善意取得制度的正当性基础 关于善意取得制度的正当性基础，理论界主要有以下几种观点：( 1 ) 取得时效说。 该说由意大利和法国学者所创，认为善意取得实质上是取得时效的一种，只不过这个取 得时效的时间经过很短，是“即时的。( 2 ) 占有效力说。该说由我国学者黄佑昌所倡， 认为善意取得是公示主义的逻辑结果，因为根据公示主义，占有人被推定为法律上的所 有人。( 3 ) 权利外像说。该说由学者m e y e rf i s c h e r 提出，认为善意取得制度在于对权 利外像的保护。( 4 ) 法律赋权说。该说由基尔克等提倡，认为善意取得制度是由法律规 定的，因而善意第三人取得所有权的正当性基础就是法律的规定。这四种观点也都认为， 善意取得制度的目的是为了维护交易安全。笔者并不否认交易安全是善意取得制度的目 标，但是，笔者认为应当从更深层次上去挖掘善意取得制度的正当性基础，所谓的交易 安全只是这些“正当性基础”的外化。 2 1 善意取得制度的正当性基础之一：诚实信用原则 为了讨论方便，举例说明如下：甲乙为好友，甲外出，遂委托乙保管一个古董花瓶。 后乙将花瓶售于不知情的丙。根据善意取得制度，乙占有动产( 花瓶) ，符合动产公示 的外观，丙作为交易相对人完全有理由相信该动产为乙所有，在乙将花瓶移转于丙占有， 且丙支付价款后，丙取得花瓶所有权。丙因相信乙对花瓶有处分权而具有“善意 。笔 者认为，恰恰是善意取得制度的核心要件第三人的善意，体现了诚实信用原则。 何谓善意，理论界有三种见解：其，指不知让与人无让与之权利，有无过失，在 所不问；其二，指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，故非所问，但依客观形势， 于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为系恶意；其三，所谓善意， 指不知或不得而知让与人无让与的权利。聃1 其中，前两种对“善意 的定义方式是将“第 三人的过失 包含其中进行解释的，即有无过失是“善意”的一个组成成分。第三种定 义方式则未涉及“过失”问题。但是，后两种定义都对受让人不知情的正当性进行了界 定，即要么以“交易上的般人 为标准进行判定，要么以“可得而知”来进行判定。 笔者认为，不应将“无过失”视为“善意”的一个组成成分，而是应将二者分别界 定。“善意 是受让人的一种主观心态，即他对受让人无处分权是不知情的。而“过失 河北大学法学硕士学位论文 与否则体现了这种“不知情”是否具有正当性，即是否符合社会常理和交易习惯。笔者 认为，受让人不仅应为善意，而且应该是无过失的。法律仅须保护无过失的善意，而无 须保护有过失的善意，这是因为法律把交易主体假定为一个有正常理性的人，而有正常 理性的人应当对自己的事务尽到应有的、适当的注意义务。假如一个人对自己的事务都 漠不关心，那么法律也没有必要对他进行保护了。况且善意取得制度是以牺牲原所有权 人的利益为代价来保护受让人的，若受让人仅仅出于“善意 就可以受到法律的保护， 那么二者的之间利益对比将更加失衡。 然而何谓“善意无过失 呢? 笔者认为，若在相同或类似的社会环境下，拥有正常 理智的其他相似交易人凭借当时的社会经验或交易习惯无法推知出乙对动产没有处分 权，那么受让人为无过失的善意。如上所述，恰恰是这种“无过失的善意 体现了法律 所提倡的作为一个诚实交易主体的要求，体现了法律对诚实信用原则的肯定。 2 2 善意取得制度的正当性基石i t i - ：秩序价值 秩序在哲学意义上指自然进程中和社会进程中存在的某种程度的一致性、连续性和 确定性。无序则表明存在着断裂( 或非连续性) 和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及 的模式，这表现为一个事态到另一个事态不可预测的突变情形。阳勉8 无论是自然界还 是人类社会，都是有序压倒了无序。各种自然规律和自然法则统治着自然界，而各种与 自然法则相协调的( 至少不是同其相违背的) 社会法则统治着人类社会。人类倾向于让 渡出自己的一定的自由，来换取某种对自己有利的“限制”，从而形成稳定的秩序。每 一个成熟的人也都向往生活在一个有序的、合理的、可预见的社会中，这是因为良好的 秩序为人类的自我实现提供了稳定环境和制度框架，而生活在无序中的人最终都将成为 无序状态的受害者。 在上述案例中，受让人丙实质上代表了不确定的交易第三人，丙的心理代表了不确 定的交易第三人的心理，因此，保护了丙的利益就是保护了整个社会交易秩序的“中心 链条 。动产善意取得制度是通过保护受让人信赖情感来达到这一目的的。 2 2 1 受让人的信赖情感伤害 有学者把“信赖情感”界定为：“对允诺的违反引起受诺人一种受伤害感，这种感 觉并不局限于受诺人业已信赖允诺之场合，无论他是否因该允诺而改变了他的处境，受 诺人业已形成了一种期待态度，因而对允诺的违反使他感到他被剥夺了一些属于他 r 第2 章善意取得制度的正当性基础 1i i l l 的东西。”n 伸1 2 笔者也认为，信赖情感伤害就是指在交易过程中，一个交易主体基于某 种合理的原因对另一交易主体产生了恰当的信赖，且这种信赖在现在或将来对于其自身 有着实质影响，然而，受信赖主体却辜负了这种信赖，信赖主体由此遭受的情感创伤。 这种情感创伤不仅表现在对对方交易信用的失望，还表现在对自己投入感情和精力的追 悔中。 再回到上述案例中，丙在与乙的动产交易中所付出的信赖情感体现在以下几个方 面：( 1 ) 丙势必耗费财力和精力对乙的情势做初步的判断，否则丙难以称之为无过失。 ( 2 ) 丙已接受乙的交付，实际上占有该动产。这种由交付所导致的丙对花瓶的实际“掌 控 的现象使丙在心理上莫不以为此动产已归自己所有。( 3 ) 丙已支付价款。丙在心理 上认为自己的行为已产生了预期效果。在一般交易情况下，法律只能要求人们对其可预 见的行为负责，而不能要求人们在不能预见的、甚至是善良无辜的情况下承担非因自己 原因造成的不利后果。因此，倘若法律规定此动产仍归原动产所有人甲所有，使丙生生 交出已占有的动产，无异于对丙交易感情的一次重大摧残。这也将打破丙对于他的某种 行为能够产生何种特定权利义务之结果的心理预期。如是，则法律将不再具有预见性， 因为它无法再去指导人们的行为；法律也将不再具有确定性，因为它会不断地被人们违 反。而预见性和确定性恰恰是法律存在的根基。 进一步分析，丙在并无一丝过错情况下承担不利后果不仅会挫伤交易情感，而且在 将来可能会出现以下两种局面：( 1 ) 丙在以后的交易中停止不前整个社会交易萎缩。 ( 2 ) 丙不得已继续从事交易，但丙需要耗费巨大的、不合理的精力和费用来查明交易 相对人的情势整个社会交易成本高、周期长，交易滞缓。可见，挫伤丙的交易感情 将会在交易中产生一系列的连锁反应，对整个社会交易造成极大的不利影响。既然这种 交易情感( 信赖情感) 及其损害后果可能存在于所有不确定的交易主体和交易过程之中， 法律便没有理由置之不理，法律应将它们作为一种材料予以接受并构造与之相关的规 则。 2 2 2 信赖情感伤害比较分析 再来分析甲与乙之间的信赖状况。从本例来看，甲和乙亦存在一种信赖关系：乙将 为甲保管的花瓶出卖，自然是辜负了甲的信赖。但是，笔者认为，对这种信赖情感损害 的危害，要远远小于对丙的信赖情感损害。这是因为： 9 洞北大学法学硕士学位论文 1 就甲自身而言，他对自己信赖情感被挫伤具有一定过失。甲既然基于自己的意 志让别人占有自己的动产，那么甲就应该对该占有人的选择尽到必要的注意义务。而乙 辜负了甲的信赖，这从侧面反映了甲的选人不利。从过失层面来讲，甲的过失势必大于 丙的过失。因此，让甲承受不利后果较之让丙承担不利后果更具有合理性。 2 甲既然同意将自己的动产交给乙保管，那么这其中就含有一个“风险自负”的 问题。即甲将承受乙可能在法律上和事实上对该动产进行处分的风险。而且这种风险是 可以避免的：甲可以在选人时尽到注意义务，或者采取其他方式保存花瓶。而丙却不存 在着这种风险自负问题。 3 从对整个社会交易的影响看，对甲来讲，信赖情感的伤害会使他吸取教训，在 今后类似问题上更加审慎，从而规避自己财产可能被他人无权处分的风险。最严重的后 果是他今后不再进行这种委托保管行为，但这对社会交易并不会产生什么影响。而对丙 的伤害则涉及到了无辜的善意第三人，善意第三人是整个交易秩序的代表者。因此，这 种伤害波及范围较大，破坏了整个社会交易的连续性，打击了交易主体的交易信心，损 害了社会的交易安全。换言之，对甲的伤害仅仅涉及到甲乙两方，而且这种精神伤害可 以通过甲的自我反省得到一定程度的弥补，即甲将来在处理自己事务方面将会更加的审 慎，这对于社会交易来说有利无弊。这相对于丙需要对他人事务进行“事无巨细 的考 察来讲，不仅在理论上是可行的，在现实中也具有可操作性。 对善意第三人信赖情感的保护体现了交易自身的秩序要求和法律规范的秩序价值。 设立善意取得制度，在原所有权人与善意第三人之间做出对后者利益特殊保护的价值选 择，不仅符合市场交易活动的规律，而且能够推动交易活动的繁荣发展，是所谓作为法 律制度设计的上层建筑对经济基础的反作用力。 2 3 善意取得制度的正当性基础之三：正义理念 2 3 1 民法上“正义”的界定 何谓“正义”? 古往今来，法学家和哲学家对正义有着许多不同的定义：古罗马法 学家乌尔比安在查士丁尼民法大全中首创“正义”的定义，认为正义是使每个人获 得其应得的东西的永恒不变的意志。阿奎那则在更深层次上对正义进行了界定，他认为 正义不仅是一种精神上的主观的东西，而且还包括一种行为模式，即旨在实现正义目标 的实际措施和制度性手段。亚里士多德提出了分配正义和矫正正义的概念，认为分配正 1 0 第2 章善意取得制度的正当性基础 i|i_o i i 皇! 曼曼蔓 义关注的是在社会成员或群体成员中进行权利、权力、义务和责任配置的问题。而矫正 正义则是在分配正义遭到违反的情况下，对过失进行赔偿或剥夺某种不当得利。斯宾塞 认为，“正义是每个人都可以自由地干他想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所 拥有的相同的自由为条件的。 n 乃6 康德则将正义定义为“一些条件之总和，在那些条 件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。川1 2 洲正如 美国法学家博登海默所言：“正义有着张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不 同的形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图揭开隐藏其表面背后的 秘密时，我们往往会深感迷惑。”阳嘲 诚然，不同的社会有着不同的历史、政治、经济和文化背景，对正义可能会得出不 同的表述，甚至同一个社会的不同时期，也会对正义有不同的看法。但是，从根本上来 说，正义反映了人性的追求，它是人性中根深蒂固的一部分，这是哪怕在一个原始社会 也不会有所例外的情况。因此，正义表现形式的多面性并不等于人们对正义没有某些一 致的看法。这种一致看法就是，正义体现在个人行为方面，就是要求人们具备这样一种 美德：以一种善的心态，平等对待他人和他人利益，从而使个人得到依据当时当地的社 会情况所应该得到的东西。而体现在民法中的正义，有学者把它认定为“依据权利所应 当得到的东西”，n 3 嗍而依权利应得而未得到或未依权利而得到的即为不公正。笔者 同意这种看法，并认为正义体现在民法领域表现为所有权绝对、契约自由和自己责任三 大基本原则。 2 ，3 2 善意取得制度对正义的“挑战” 社会经济的发展使得人们越来越重视社会公共利益，尽管所有权绝对原则受到了一 些限制，但从根本上讲，这些限制不过是在新的社会条件下对权利的行使范围和行使 方式所作的重新界定，其根本目的仍是为了使权利主体能够更好地行使权利。因此，所 有权绝对原则一直都是民法不可动摇的根基和理念。然而，善意取得制度却是以牺牲原 所有权人的所有权为代价来保护善意第三人的利益的，这不能不说是对所有权绝对原则 的违反，因此，有学者提出善意制度是对“正义”的挑战。笔者认为，善意取得制度非 但没有违反正义理念，恰恰相反，它充分体现了正义的精神，所谓的“挑战仅仅是一 。这些限制如公法上的国家征收、国家征用；私法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则和 公序良俗原则等。 l l 河北大学法学硕士学位论文 ! i 一一i 二；i i ：i 皇曼鼍曼! 曼! 曼! 曼! 曼! 曼曼曼! ! ! ! 皇! ! ! ! 曼曼! ! 曼! ! ! ! ! ! ! ! 曼曼曼曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼皇 种表面现象。 2 3 3 善意取得制度是对“正义”的衡平 善意取得制度对所有权绝对原则的“违反 不是对该原则的否定，而是一种衡平和 例外。从法理层面讲，由于社会生活的极其复杂性，一个体现正义的原则、规则或制度 的适用，并不是在任何情况下都可以产生“正义 的结果的。倘若在一个具体的情形下， 适用该原则会导致某种非正义时，应该允许对该原则进行个别衡平。个别衡平不是否定， 而是在坚持该原则的前提下，为了在实质上达到该原则所力求达到的目标“正义 所采取的一种灵活方式。只是这种“衡平 应该严格限制在合理的范围内，并时刻假以 正义价值取向的规制；此外，进行此种“个别衡平 也不至于损害该原则的精神。否则， 此种“个别衡平”将极易成为滥用自由裁量权的借口。所有权绝对原则虽然受到了一系 列规制，但是它作为民法基本精神的体现，无论在以前、现在还是将来，都是不可动摇。 亦即只有在具体的情形中，严格适用此原则会造成更大的不公平非正义时，方可允许对 其进行“衡平 。 2 3 4 善意取得制度的“正义”体现 1 正义的体现之一：权利义务相对等 如前所述，正义体现在个人行为方面，就是要求人们具备这样一种美德：以一种善 的心态，平等对待他人和他人利益，从而使个人得到依据当时当地的社会情况所应该得 到的东西。反映在民法上就是个人得到依据其权利所应该得到的东西。在这里，权利成 为了衡量正义的一个标尺。就制度层面来讲，权利与义务是相对称的：没有无权利的义 务，也没有无义务的权利；权利越大，义务越大，反之亦然。笔者认为，在无权处分情 形中，由于原所有权人未尽到其应有的注意义务，而受让人尽到了其应有的注意义务， 因此，原所有权人不能享有原物的所有权，而应由受让人享有该物的所有权。这就是善 意取得制度对受让人进行保护的正义理念之所在。 ( 1 ) “注意义务 的界定 理论界对“注意义务的界定观点不一。有观点认为，注意义务是为避免发生一定 结果，而在法律上认为应当为必要的作为或不作为的义务。另有观点认为，注意义务指 行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定法律义 务的责任。还有观点认为，注意义务是法律法令及社会日常生活中所要求的，为一定行 1 2 第2 章善意取得制度的正当性基础 曼舅! m m i n n i no i i 皇曼曼曼曼曼 为或不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任。对于以上三种观 点，笔者认为都不是十分完善。但第三种定义方式优于前两种。第一种定义把注意义务 限定在法律要求的范围内，这无疑缩小了注意义务的范围，因为有些注意义务是为习惯、 惯例等所要求的。且第一种定义并未界定“结果 的含义，故而不妥。第二种观点虽分 别叙述了行为人作为与不作为时的两种注意义务，但它忽略了行为人作为时有时也是为 了实现某种法益，而不仅是注意有无侵害某种法益。例如交易相对人对自己利益的注意 义务就是这种情形。第三种观点的前半句比较全面的说明了注意义务的范围，但后半句 “以避免危害社会结果的发生 有失妥当，因为行为人未尽到注意义务，不仅有可能造 成危害社会的结果，而且很可能造成危害他人或自己利益的结果。鉴于此，笔者认为应 当对注意义务作如下定义：注意义务是法律法令、习惯性规则和基于诚实信用原则以及 社会日常生活所要求的行为人为或不为一定行为时应当慎重小心，以避免造成他人、自 己或社会正当利益的损害的约束。 ( 2 ) 受让人与原所有权人注意义务比较分析 在上述案例中，受让人丙尽到了其应有的注意义务是显而易见的，因为受让人的善 意无过失说明他对自己的事务尽到了恰当的、应有的注意，而原所有权人甲则存在选人 不力的过失，因此，他没有尽到应有的注意义务。如果法律规定动产仍归甲所有，那么 将违背人们的正义情感，有悖于交易公平。因为受让人在对对方及其财产作了合理的、 适当的考察之后( 虽然他没有发现对方并无处分权) ，却遭受了不利的后果；而原所有 权人在对自己事务、对他人事务投入的精力小得多的情况下却获得了有利的后果。这显 然是一种不公平和非正义。 2 正义的体现之二：效益 诚如博登海默对正义的多面性所作的经典表述那样，正义可以以不同的面貌表现出 来。在社会资源有限的情况下，效益是正义的一个极其重要的表现。动产善意取得制度 即体现了效益的价值取向。 法律是这样一种事物，它是调整人们行为的一种制度、一套原则和一系列的规则。 正如法学家温尼克勒博士在其法律之价值观察及其界限一书中曾指出的：“法者， 系由具体之生活经验所形成之一般形式，它负有规范一定之生活范围之任务。 n 们伸”法 律，特别是民法之规范人们生活交往的任务，是通过对平等主体之间冲突的利益设置规 河北大学法学硕十学位论文 则、进行协调来实现的。人们通过对历史经验的研究、对可能后果的预测以及最符合该 时代价值的判