（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的瑕疵证据.pdf

摘要 摘要 在论文的写作过程当中，笔者认真听取导师的意见与建议，将论文分为六 个部分： 第一部分是引言，通过一个具体的司法案例，引入瑕疵证据的问题。初审 法院与二审法院对于同一种瑕疵证据的认定有所不同，引起了案件实体判决上 的两种极端，从而引起了司法实践与理论界的双重反响。瑕疵证据在某种程度 上影响了实体案件的判决，即影响了实体公正，因此，对于瑕疵证据问题有理 论上与实践上双重研究价值。 第二部分是对瑕疵证据概念的界定与辨析。瑕疵证据与非法证据的界分是 本文研究以及说明的重点。在大陆法系和英美法系，稍早之前将瑕疵证据归属 于非法证据，对于非法证据一律采取“非法证据排除规则”。但是随着法制的深 入和发展，对于证据的分类也有了相应的改变，从非法证据中分离出了瑕疵证 据。对于瑕疵证据与非法证据的认定与界分遵循统一的原则，并且从证据的客 观性、真实性以及相关性对瑕疵证据与非法证据进行界分，从证据的三性上广 义的界定瑕疵证据的概念。在该部分，还对瑕疵证据的基本特征与基本类型进 行论述，介绍了相应的认定瑕疵证据的原则。 第三部分则是从瑕疵证据的理论价值和现实意义上分析研究瑕疵证据的意 义。从理论价值上分析，瑕疵证据影响着当事人双方诉讼地位的平等、程序公 正与实体公正、私权自治原则等诉讼元素。因此对于它的理论研究是有价值的， 一方面为了维护个案的平衡与实体公正，另一方面也体现了诉讼效率。在司法 实践当中也存在研究的价值与意义，不仅为法官提供统一的认定标准，维持个 案的程序与实体的公正，也为了维护司法的权威与诉讼平等的基本原则。 第四部分是从瑕疵证据的证据能力上分析。证据能力理论是英美法系与大 陆法系国家的较为发达的理论，但是对于瑕疵证据的证据能力研究只有立法上 对于几种特殊瑕疵证据的规定，例如对于书证的规定。以非法证据与相关瑕疵 证据的立法规定为依据，完善我国理论界中对瑕疵证据证据能力的理论匮乏现 象。 第五部分是从瑕疵证据的证明能力上分析。与瑕疵证据证据能力的研究方 摘要 法相同，采用比较的方法研究大陆法系与英美法系的相关理论和立法上的规定， 结合我国的司法实践，弥补和完善我国理论界对瑕疵证据证明力方面的匮乏。 第六部分是总结，对于瑕疵证据的概念、理论价值、证据能力、证明力的 研究作出小结，点明笔者的观点，并且对于本文的欠缺之处予以说明，希望能 够抛砖引玉，引起理论界对瑕疵证据的理论研究。 关键词：瑕疵证据非法证据证据能力证明力 a b s t r a c t 一 a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so fw r i t i n g ，t h ea u t h o rd i v i d e dt h ep a p e ri n t os i xp a r t s ，f o l l o w i n g m e n t o r ss u g g e s t i o n sa n dp r o p o s a l s t h ef i r s tp a r ti st h ep r e f a c e t h r o u g has p e c i f i cj u d i c i a lc a s e ，a u t h o ri n t r o d u c e s d e f e c t s e v i d e n c eo nt r i a lc o u r t sa n dc r i m i n a lc o u r tf o rt h es a m ef l a w st h a td i f f e r e n t ， l ee v i d e n c eo nc a u s e dac a s eo ft w oe n t i t yr u l i n ge x t r e m e ，w h i c hc a u s e dt h ed u a l i u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h e o r e t i c a lr e p e r c u s s i o n s d e f e c t s i ns o m ee x t e n ti n f l u e n c e 耐d e n c eo ft h ee n t i t y , i e ，i n f l u e n c ec a s ev e r d i c tw a ss u b s t a n t i v ej u s t i c e ，t h e r e f o r e ， t 1 1 e r ei sat h e o r e t i c a le v i d e n c ef o rf l a w sa n dp r a c t i c e ，t h ed o u b l e v a l u ef o rs t u d y t h es e c o n dp a r ti st h ed e f i n i t i o no ft h ee v i d e n c ef o rd e f e c t sw i t hd i s c r i m i n a t i o n e v i d e n c eo ft h ei l l e g a le v i d e n c ef l a w sw i t ht h i ss t u d ya n db o r d e rp o i n t st h a ti st h ek e y i nc i v i ll a wa n de o m l t l o nl a w , e a r l i e rw i l ld e f e c te v i d e n c ea t t r i b u t a b l et ot h ei l l e g a l e v i d e n c ef o ri l l e g a le v i d e n c e ，a l la d o p t ”i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e ”b u ta st h e l e g a ls y s t e mo fd e p t ha n dd e v e l o p m e n t ，t h ec l a s s i f i c a t i o no f f o re v i d e n c ea l s oh a dt h e e o r r e s p o n d i n gc h a n g e ，i s o l a t e d f r o mi l l e g a le v i d e n c et h ef l a w se v i d e n c e f o r e v i d e n c co f 也ei l l e g a le v i d e n c ef l a w sw i t hc o g n i z a n c ea n db o u n d e dp o i n t st h e p r i n c i p l eo fu n i t y , a n df o l l o wt h eo b j e c t i v i t y , a u t h e n t i c i t yf r o me v i d e n c eo f d e f e c t s a n dc o r r e l a t i o nw i t hi l l e g a le v i d e n c e sb o r d e rp o i n t s ，a n df r o m e v i d e n c eo nt h e d e f i m t i o no ft h r e eb r o a dc o n c e p to ff l a w se v i d e n c e i nt h i sp a r to fd e f e c t se v i d e n c e ， b a s i cc h 锄c t e r i s t i c sa n db a s i ct y p e si sd i s c u s s e d ，a n dt h ea u t h o ri n t r o d u c e d t h e c o r r e s p o n d i n gd e t e r m i n a t i o np r i n c i p l e o ff l a w se v i d e n c e t h et h i r dp a r ti sf r o md e f e c t se x i s t i n ge v i d e n c et h e o r yv a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo f t h es t u d yo ne v i d e n c e m e a n i n gf l a w sf r o mt h et h e o r yv a l u ea n a l y s i s ，f l a w se v i d e n c e a f l e e t sb o t hp a r t i e si nl e g a ls t a t u so fe q u a l i t y , p r o c e d u r a lj u s t i c ea n ds u b s t a n t i v e j u s t i c e ，p r o p r i e t a r ya u t o n o m yp r i n c i p l el i t i g a t i o ne l e m e n t s t h u s ，f o ri t s t h e o r e t i c a l r e s e 踟? c hi sv a l u a b l e ，o nt h eo n eh a n d ，i no r d e rt om a i n t a i nt h eb a l a n c ea n ds u b s t a n t i v e j u s t i c ec a s e ，o nt h eo t h e rh a n da l s or e f l e c t e d t h ee f f i c i e n c yo fl a w s u i t i nj u d i c i a l p r a e t i c ea l s oe x i s ta m o n gt h ev a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo fr e s e a r c h ，n o to n l yf o rt h e i i i a b s t r a c t j u d g et op r o v i d eau n i f i e dd e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d ，m a i n t a i nt h ec a s ep r o g r a ma n d e n t i t i e s ，a n dt os a f e g u a r dj u d i c i a lj u s t i c et h ea u t h o r i t ya n dl i t i g a t i o ne q u a l i t yb a s i c p n n c i p l e s t h ef o u r t hp a r to ft h ee v i d e n c ef r o md e f e c t sa n a l y s i so ne v i d e n c ea b i l i t y e v i d e n c ea b i l i t yt h e o r yi sa n g l o a m e r i c a nl a wa n dc i v i ll a wc o u n t r i e sr e l a t i v e l y d e v e l o p e dt h e o r y , b u tt h ee v i d e n c ef o rf l a w se v i d e n c ec a p a b i l i t ys t u d yo ns e v e r a l s p e c i a lo n l yl e g i s l a t i o n , s u c ha st h ep r o v i s i o n so f t h ef l a w se v i d e n c ef o rd o c u m e n t a r y e v i d e n c er u l e s w i t hr e l a t e dd e f e c t si ni l l e g a le v i d e n c eb a s e do ne v i d e n c e ，t h e l e g i s l a t i o no fd e f e c t si np e r f e c to u rt h e o r e t i c a le v i d e n c et h e o r yo fe v i d e n c ea b i l i t y l a c kp h e n o m e n o n t h ef i f t hp a r to fp r o o fa b i l i t yf r o md e f e c t sa n a l y s i so ne v i d e n c e a n df l a w s r e s e a r c hm e t h o d so fe v i d e n c ea b i l i t y , t h es a m ec o m p a r a t i v em e t h o dr e s e a r c hw i t h c o n t i n e n t a la n g l o - a m e r i c a ns y s t e mr e l a t e dt h e o r ya n dl e g i s l a t i o n r e g u l a t i o n ， a c c o r d i n gt oo u rc o u n t i e sj u d i c i a lp r a c t i c e ，m a k eu pa n dp e r f e c t i n go u rt h e o r e t i c a l e v i d e n c ef o rd e f e c t so ft h ef o r c e so fs h o r t a g e t h es i x t hp a r ti sc o n c l u d e d ，t h ec o n c e p t ，f o rf l a w se v i d e n c et h e o r e t i c a lv a l u e ， e v i d e n c ea b i l i t y , p r o o ff o r c er e s e a r c ht om a k eb r i e fs u m m a r y , i l l u m i n a t et h ea u t h o r s v i e w p o i n t ，a n df o rt h i sa r t i c l es h a l le x p l a i nt h el a c ko fp l a c e ，t h eh o p ec a nd e r i v ef o r d e f e c t sc a u s e dt h et h e o r e t i c a le v i d e n c et h e o r yr e s e a r c h k e y w o r d s ：b l e m i s he v i d e n c ei l l e g a le v i d e n c ea b i l i t yo fe v i d e n c e p r o o f a b i l i t y i v 1 引言 1 引言 证据问题是诉讼立法和司法实践中的重点和难点问题。证据制度作为诉讼 制度的核心，是实现司法公正的重要保证。证据是查明案件事实的依据，证据 问题贯穿了诉讼活动的全过程。毫无疑问，证据是诉讼的灵魂，是一切诉讼活 动的轴心。 根据民事诉讼法学原理，民事诉讼证据应当同时具备客观性、关联性和合 法性。证据的客观性要求证据不以人的主观意志为转移，客观的反映了案件的 基础事实，并对案件的事实进行真实性的描述；证据的关联性要求证据与待证 事实具有直接的因果关系，在一定程度上证明待证事实的存在或不存在；证据 的合法性要求证据的形式必须合法，提供、收集以及审查证据的过程必须符合 法定的要求。 然而，在司法实践中，无法通过正常途径收集证据、无法获得符合法定形 式的证据等现象大量存在。这一方面与我国法治还不完善，公民法律意识不强 有关，另一方面也与民事诉讼本身的性质特点有很大关系。民事诉讼和刑事诉讼 的最大区别在于诉讼双方地位平等，当事人收集证据相比刑事诉讼中拥有公权 力的执法者来说显得更) 3 n x i 曼难。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则， 原告为取得法院支持，必须提出大量证据来证明自己的主张。但作为被告方， 必然会为了自己的利益而有意隐瞒或拒不提交一些自己掌握的证据材料。民事 诉讼中，在我国当前公民总体法律素养不高，对法律敬畏不足的背景下，一方 的合法权益确实被侵害，但严格按法定程序却找不出证据的情况经常出现。此 时，为了当事人利益，为了公民合法权益能够最大程度地被维护，采取非常规 的手段或者说是收集一些在证据属性上有瑕疵的证据大为必要。本文通过下面 一则案例引出对民事诉讼中“瑕疵证据 的探讨。 案情介绍：北大方正集团公司是方正r i p 、方正文合、方正字库等计算机软 件的著作权人，软件投入市场后备受用户青睐，但也因此成为盗版者疯狂攫取 的目标。通过调查，北大方正怀疑北京高术技术公司有制售上述软件的嫌疑。 自2 0 0 1 年6 月起，北大方正委派下属公司职员以普通客户的身份会同北京市国 信公证处公证人员到高术技术公司进行公证取证：北大方正职员先以个人名义 1 引言 多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装r i p 等软件相关事宜，并与高 术技术公司签订了相关合同，分两次向其支付货款共3 9 4 2 5 0 元( 占货款总额的 9 5 ) ，高术技术公司为上述款项出据了收据，让员工为北大方正进行了照排机 的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗版软件的光 盘及加密狗等。在获取有关证据后，2 0 0 1 年8 月2 3 日，北大方正将有盗版行为 的高术技术公司告上了法庭。一审法院认为，原告采用的“陷阱取证 方式并 未被法律所禁止，故予以认可，判决被告赔偿原告经济损失1 0 0 余万元。被告 不服而上诉。二审法院作出终审判决，认为原告要想找到确凿证据并非只有 “陷阱取证 这一种方式，且这种手段违背了诚实信用原则，一旦被广泛引用， 将对正常市场秩序造成破环。但由于高术公司承认盗版行为，法院最终判令高 术公司立即停止复制、销售方正r i p 、方正文合软件，公开道歉，并赔偿方正 1 3 万元经济损失费( 一套正版软件的价格) 和l 万元公证费。 该案件两级法院判决截然相反，主要在于对陷阱取证是否合法、所获证据 是否具有可采性的态度不同。这正是本文所要探讨的问题，即民事诉讼中的“瑕 疵证据”。 国关于本案经过以及两审法院裁判要旨的详细报道参见李熙、牛爱民：“北京法院：陷阱取证打击盗版 方式并不违法”( 资料来源：新华网h t t p ：w w w x i n h u a n e t c o l l l ) ；那l | 苏：“法院对被侵权方采用的陷 阱取证不予支持，”载法制u 报2 0 0 2 年7 月1 6 日第1 版。 2 2 瑕疵证据概述 2 瑕疵证据概述 2 1 瑕疵证据的概念 诉讼过程中的核心问题其实是对证据的提供与采信。要查明案件的事实必 须依赖于证据，证据是用来证明待证案件事实的基础，能够左右诉讼活动的进 行。然而，或随着时间的推移或因人为冈素，证据总存在不同程度的瑕疵，不 能像当初原原本本的反映事物的原貌。这类证据材料介于真实与虚假的边缘状 态，当事人用不用，法官的信与不信都将证明活动带入相当的困境，使案件的 事实始终徘徊于是非不明的边缘。 在刑事诉讼领域，针对利用公权力非法收集证据的问题，学者们引入了“瑕 疵证据 的概念，并且将瑕疵证据同属于非法证据，其研究对象也是相同的。 随着法学理论研究的不断深入，各个法律学科之间打破封闭状态，互相渗透和 借鉴，瑕疵证据的概念也被引入民事诉讼领域。 瑕，原意指玉上的斑点，史记廉颇蔺相如列传载：“璧有瑕 ；疵， 指小毛病。 1 3 瑕疵二字合在一起，喻指过失或缺点，用于修饰证据，意指该证 据因不符合相关法律的规定而存在一定缺陷。 证据应具有合法性、真实性、相关性。瑕疵证据从广义上讲应该是上述“三 性 存在问题。瑕疵证据在合法性方面存在的问题是，证据收集的具体方式不 当。例如，以轻微侵害他人合法权益的方式收集证据或者是以违背他人真实意 愿的方式收集证据。在真实性方面存在的问题是，瑕疵证据既不能完全符合法 律规定的证据能力，对方当事人亦没有充分证据证明其中存有伪造。换句话说， 该证据是介于真实与虚假之间，单从其自身的特性难以辨别真伪，因此，其证 明力处于待定状态。在相关性方面存在的问题是，瑕疵证据的判断标准难以客 观统一。证据的相关性是指与案件待证事实有关联的证据才能够被使用，它的 意义在于明确案件的有效争点。英美国家对于相关性的限制非常严格，他们认 为，证据材料必须与待证事实之间具有逻辑上的绝对相关，才能作为证据使用。 美国学者柴尔对证据的相关性做出经典性描述：“第一，禁止接受一切无关联 性的、不是逻辑上能做证明的东西；第二，一切属于逻辑上能做证明用的东西， 除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳。川羽由此可见，证据的相关 2 瑕疵证据概述 性是与案件的实质性相关联的。如果该证据对案件中存在的实质性问题有证明 力，那么该证据就具有相关性。判定证据的相关性需要遵循三个标准：第一、 所提出的证据用来证明什么? 第二、本案件的实质性问题是什么? 第三、所提 出的证据对案件的实质问题有证明性吗? 法官在判断证据的相关性时，除了考 虑以上的问题，还需要考虑可能存在的司法判例与证据规则。因此，对于瑕疵 证据相关性的判定需要以个案分析为主。特别是我国尚无这方面专门的证据规 则的情况下，证据有无相关性，相关性大小很大程度上依赖法官具体案件中的 自由裁量权。 因此，民事瑕疵证据是指在证据属性的“三性 上有着不完备或者说较容 易被他人从这个角度攻击的证据，也即证据的收集手段、证据的表现形式、证 据内容存在缺陷，导致其证据能力待定或证明力下降的证据。 2 2 瑕疵证据与非法证据的辨析 在理解与界定瑕疵证据时，最重要的是要理清瑕疵证据与非法证据的区别。 在瑕疵证据首次提出时，是与非法证据同一界定，但是笔者通过上文分析认为， 瑕疵证据与非法证据是不同的概念，应当予以区分。上文中对于瑕疵证据，笔 者已经做出了详细的分析与界定，在该部分主要区分非法证据。 在民事诉讼中的非法证据是指，民事主体通过侵害他人合法权益的方式所 获得的证据。该证据的非法性根本在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权 益。口1 为了实现司法的公平、正义，保护公民的宪法性权利，世界上大多数国家 都通过相关法律明确规定了非法证据及与其相配套的排除规则。我国民事诉 讼法对是否排除非法证据没有任何规定，但最高人民法院在1 9 9 5 年2 月6 日 发给河北省高级人民法院的关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的 资料不能作为证据使用的批复( 以下简称批复) 中指出：“证据的取得 必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事 人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作 为证据使用。”尽管该司法解释对非法证据的判断标准未作出合理规定，在实 践中严重地排除了许多重要证据，但毫无疑问它对我国民事诉讼中非法证据排 该批复主要针对录音证据，并且主要适用于民事证据，不适用于刑事证据。参见金俊银主编：中国民事 证据规范使用手册，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第5 1 4 页。 4 2 瑕疵证据概述 除规则形成与发展起到了极大的推动作用。为进一步完善和健全我国民事诉讼 中的非法证据排除规则，最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月2 1 日颁布的关于民事 诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 第6 8 条规定：“以侵害他人 合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实 的依据。 证据规定设定两个判断非法证据的标准：其一，取证行为本身是否侵 害了他人合法权益；其二，取证行为本身是否违反了法律的禁止性规定。其中， 侵害了他人的合法权益的前提并非是违反了法律禁止性的规定。所以，民事诉 讼中判断非法证据的根本标准在于：收集证据的方式是否侵害了他人的合法权 益。当然，只有取证行为的违法因素达到“严重违法”的程度，不能仅凭“侵 犯他人的合法权益”这一抽象标准简单认定证据的非法性。如同其他抽象规定， “侵犯他人合法权益”属于法律中的一般性条款，法官对其进行主观的判断与 解释。同样，对于“严重违法 这一抽象性概念，也是主观判断的问题。笔者 认为，对于类似于前文所述的抽象性规定，应当引入利益衡量的解释方法。从 行为的方式、性质、情节、侵犯他人合法权益的程度、案件的重要程度、证据 的重要程度等方面进行对照，来确定应当优先保护的权益。总之，应当严格界 定非法证据，采用重大违法为确定的标准，辅之以利益衡量的方法来决定个案 中的排除与否。对于不符合此重大违法标准的证据不视为非法证据予以排除， 应当作为瑕疵证据允许其进入诉讼程序，以使个案的衡平与公正得以更好的实 现。 判定民事诉讼中的非法证据需具备四个要件：第一，从主体上，非法证据 的收集者必须是当事人、诉讼代理人或者是受当事人委托、聘请、指使的人， 若非法证据的收集者与当事人无关，那么当事人对该证据的收集和使用就不具 有非法性。第二，从客观行为看，因违反了现行法的规定而具有违法性，至于 该取证行为发生在诉前还是诉中则在所不问。第三，从行为后果上说，取得了 与本案有关的重要证据或者关键证据，否则也构不成非法取证行为。第四，从 侵犯客体上看，既侵犯了诉讼外的普通合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法 权益。并且非法证据产生双重的法律责任：一是因为非法取证行为侵害他人合 法权益并达到严重违法的程度，从而产生侵权责任或者刑事责任。二是非法取 证行为违反诉讼中的程序正义原则，应当排除该证据的使用。 5 2 瑕疵证据概述 在实践中，必须排除的非法证据有三类：首先，采用刑事违法行为所收集 的证据。例如，“采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的 证据，采用非法限制他人人身自由、威胁、恐吓、打击报复等方法所收集的证 据。 h 1 其次，采用侵犯他人人格权、隐私权等民事权利的方式所获得的证据。 如在“他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机，用高倍望远镜偷窥他人住房内 或工作室内的隐私，擅自开拆他人信函等收集证据 。畸1 再次，违背法律禁止性 规定所收集的证据。这里的法律做广义理解，包括宪法、法律、行政法规、地 方性法规及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。， 在对非法证据作以上理解之后，我们将目光转向瑕疵证据。由于我国民事 诉讼采用“谁主张，谁举证 的举证责任分配模式，受到损害的一方当事人必 须提供充分的证据来证明对方侵犯了自己的合法权益，否则将承担不利的败诉 后果。在现实中，由于自身法律知识的欠缺以及防范意识、保护意识的薄弱而 未及时固定证据、保留证据，也或者由于对方当事人诚信缺失等原因，致使受 害方对于自己受害的事实提不出证据、缺少证据或者根本无法取证而限于被动， 此时为了保护自己的合法权益而避免败诉，受害方会在无奈之下通过特殊的、 法无明文规定的方式，甚至轻微侵害他人权益的方式来收集有利于自己主张的 证据，即瑕疵证据。 综上所述，瑕疵证据与非法证据的区别在于瑕疵证据在证据的三性上存在 缺陷，使其效力处于待定状态。该证据的收集手段处于轻微侵害他人合法权益 或者没有达到严重违法的程度。根据我国现行的证据规则对非法证据的判 断可知，非法证据的证明力处于无效状态，其收集手段最明显的特征在于严重 违法( 违反法律禁止性的规定) 或是严重侵害他人的合法权益。笔者认为，对 于非法证据应当采取相应的排除规则，对于瑕疵证据的证明力问题，取决于法 官的自由心证。 2 3 瑕疵证据的特征与类型 2 3 1 瑕疵证据的表现特征 6 2 瑕疵证据概述 由于瑕疵证据并非一个法律专业术语，在诉讼中被不同的法律主体使用时 不可避免的会出现仁者见仁智者见智的问题，所以有必要进一步对其特征做一 个总结。 1 、瑕疵证据的相对性。瑕疵证据的相对性一方面是指瑕疵证据是相对于外 在范围的完美证据而言，另一方面是指就其自身而言，在不同时间、不同空间 条件下它的瑕疵是相对的，而非绝对的。在古代，采取刑事违法行为所收集的 证据是合法的，而在现今法治国家，无论其是否真实均被视为来源不合法，因 其合法性存在瑕疵而不被采纳。 2 、瑕疵证据的局部性。也即证据的缺陷达到何种程度可算作“瑕疵”。瑕 疵证据的局部性是指该证据的缺陷是小范围的、局部的，而不是大范围的、全 局性的。在比例上，缺陷部分应小于非缺陷部分。如果一份证据资料既不具有 真实性，又系非法取得，则其缺陷成分过多，显然不能称之为瑕疵证据。 3 、瑕疵证据的针对性。瑕疵证据的针对性指证据的瑕疵是针对提出该证据 的一方当事人的证明主张而言的。因存在一定缺陷不能支持该方当事人的证明 主张而不被采信的即被判断为瑕疵证据。在双方当事人均举出相同证据的情况 下，原告主张该证据证明被告负有履行义务，被告则主张该证据上因被告方签 名属代理人无权代理，被告不负有履行义务。对原告来说，该证据因不能证明 被告方确为义务相对人，因此为瑕疵证据；对被告来说，该证据因能够证明己 方不负有履行合同义务，而非瑕疵证据。 4 、瑕疵证据判断主体的专属性。判断某一证据是否为瑕疵证据，对于不同 的人由于所处立场、专业知识等方面的差异，得出的结论也必然是不同的。从 法律意义的角度讲，瑕疵证据的判断主体是法官，不是当事人，更不是案外人。 因为当事人的判断仅表现为一种质证意见，不具有法律效果，只有法官的判断 才会影响到对案件事实的认定，从而影响案件的实体处理，具有法律效果。 5 、瑕疵证据的关键性。由于瑕疵证据存在某些方面的缺陷而不能直观全面 地、一一对应地反映出事物的原貌，所以在诉讼证明活动中要经过去粗取精、 去伪存真的甄别过程，对案件事实的认定带来了不小的干扰，在具体案件中采 信与否将决定事实成立与否的情况下更具有关键性的影响。 2 3 2 瑕疵证据的主要类型 7 2 瑕疵证据概述 l 、收集手段有缺陷的证据。证据收集手段的合法性或者违法性处于不明朗 状态时，既不能适用非法证据排除规则，又不能依法赋予其证据能力，即该证 据的证据能力处于待定状态时，该证据就是瑕疵证据。此类证据在实践中较为 常见，如本文引言案例中的陷阱取证、未经同意私自录制对方当事人谈话、行 为所获得的录音、录像等视听资料，私家侦探利用“偷听”、“偷录”、“偷 拍”、“跟踪 等方式取得的证据以及悬赏方式取得的证据。该类证据不同于 非法证据，也不是完全合法的证据。但需要注意的是，不合法的证据并不等于 非法证据，因为在非法与合法之间，存在一大块灰色领域。d 3 这里说的不合法证 据其实就是指的在证据合法性属性上的瑕疵证据。 2 、表现形式存在缺陷的证据。证据在其外观或存在方式上存有缺陷，使人 对该证据的真实性产生合理怀疑，该种证据也是瑕疵证据。对于该种瑕疵证据 的理解，笔者将举例说明。例如孙某向法院起诉，要求季某偿还借款1 3 0 0 0 元， 并向法院提供了欠条。季某提出反诉，称他为孙某运送饲料，孙某一直未结算 运费，要求孙某给付运费3 2 1 5 6 元。季某向法庭提了运费明细单，该明细单使 用的是村委专用信笺，该信笺的上部和左侧已被裁掉，季某称所裁掉部分无内 容，但明确表示已不能向法庭提供被裁掉的部分和相关证据。剩余信笺的左上 方有孙某的签名和书写的日期，以下的全部内容为季某所写。而孙某却表示， 季某帮他运饲料时，同时还帮他收货款，收货款后，运费就从货款中扣除了， 且否认了运费明细单的真实性。陋1 该案中外观破损残缺的运费明细单是否有证据 能力，又该如何评价它的证明力呢? 双方均无法证实其真伪，致使效力待定。 3 、证据的内容本身存有缺陷的证据。证据的内容体现了证据对待证事实的 证明力，其存在方式要符合法定的要求。例如，未成年人所作的与其年龄和智 力不相符的证人证言，与当事人一方有利害关系的证人出具的证言，以及无正 当理由拒不到庭的证人证言等。 第二类、第三类证据都涉及证据的真实性即客观性问题。就其本身而言， 很难判断是真实还是伪造，也就是说这种证据处于真伪不明的状态。然而这两 类证据又不同于虚假的证据。虚假的证据是经查明系伪造的证据资料，是为了 赢得诉讼而主观故意弄出来的完全没有事实根据、凭空捏造出来的证据，在诉 讼过程中失去证据能力以及证明力。而瑕疵证据处于真伪不明的状态，不能完 全排除该证据的可采性，需要进入庭审阶段对其进行反复质证才能最终决定该 证据的证据能力以及证明力。 8 2 瑕疵证据概述 2 4 瑕疵证据的认定原则 瑕疵证据的认定是一个非常主观的过程。一个证据是否属于瑕疵证据，瑕 疵有多大，是否足以影响到其证明力? 不同的法官可能会作出不同的判断，这 种主观性并不是指法官自己的个人利益，而是指公正客观的审判者也会由于证 据规则的缺乏，相关法律法规的不完善，在运用自己法律知识进行逻辑判断、 形成自由心证的时候得出不同甚至是截然相反的判决结果。法律本身的价值就 是多元的，民事领域中需要保护的价值和理念更容易起冲突，在自由裁量中难 免会出现多样化的判断。因此，为了在司法实践中使瑕疵证据发挥应有的作用， 笔者认为对瑕疵证据的认定应当遵循下面三个原则： 1 、唯物辩证法原则。依照唯物主义辩证法的原理，对于任何事物我们都应 该一分为二的来看待，任何事物都包含肯定、否定两个方面，瑕疵证据也不例 外。一份证据材料，即可能包含真实、合法的成分，也可能存在虚假、不合法 的成分，但是我们应当具体问题具体分析，而不能全盘否定，应坚持在唯物辩 证法的指导原则下去认定瑕疵证据的证据能力和证明力，并采取相应的证据规 则。 2 、有限采用原则。证据的“有限采用原则 ( 1 i m i t e da d m i s s i b i l i t y r u l e ) ，也称证据的“部分可采性规则( p a r t i a la d m i s s i b i l i t yr u l e ) ， 它是英美国家证据法中有关证据可采性的一项重要规则。根据布莱克法律词 典的解释，该规则是指：言词或实物证据可以为某个限定的目的而被采纳为 证据。如在某些情况下，转述他人的陈述可以用来证明某人曾经说过那些话， 但不能用来证明其陈述内容的真假。嘲本原则是由瑕疵证据的相对性与针对性所 决定的，倘若违反本原则，很有可能会出现对案件的错误认定，使当事人的合 法权益不能得到有效的保护。 3 、链条定位原则。按照唯物主义的观点，世界是普遍联系的，各个事物之 间并不是孤立存在的，都相互间发生着这样那样的联系。具体到司法审判中， 就要求我们要对案件中的当事人提出的所有证据进行全面审查，尤其是对于瑕 疵证据，要放在整个证据体系中去考察，找准相互之间的连结点，判断瑕疵证 据与完善证据间、瑕疵证据与瑕疵证据相互之间能否形成完整的证据链条，避 免对案件事实作出片面、主观臆断的认定。 9 3 瑕疵证据的理论价值和现实意义 3 瑕疵证据的理论价值和现实意义 证据是司法理性主义的基石，人们通过证据理性地认知案件的事实。证据 作为司法过程中的已知因素，它具有客观性、真实性和相关性，因其客观性， 人们可以根据自身认知能力辨明已知客观因素的真伪，从而推断出未知的案件 事实。在这一过程中，出发点和落脚点皆为人本身的认知能力，与其他的外界 因素无关，是司法理性的全部体现。 证据证明案件的过程，其本质是以事实去求证事实的过程，若是求证事实 的基础事实本身存在瑕疵，对于民事诉讼中的待证事实形成何种影响? 能够形 成最终的公平正义吗? 为解决这些问题，研究瑕疵证据就具有理论价值与现实 意义。 3 1 瑕疵证据的理论价值 中国自古以来对于证据就具有重理性，寻求案件客观真实的传统，相较于 神明裁判的不发达，我国自古以来确立了“五听断案法 ，重视人对于所谓证 据的判断。但是，这并没有使我国形成成熟的证据规则。反观我国现行的诉讼 制度与证据规则，不难发现，其中存在与社会实践脱节之处，即在立法上存在 空白。虽然这是成文法存有的固然弊端，但是我国的证据对于诉讼活动缺乏最 基本的理性约束，脱离其存在的根本意义。因此，理论界中，学者对于证据的 关注越来越多，结合司法实践，挖掘证据法学更深层次的理论，恢复司法理性 证明的应有地位。 瑕疵证据的理论探讨和研究也是基于对现行诉讼制度与证据规则的反思下 进行的。民事诉讼制度与刑事诉讼制度不同，它体现的是对私法权力的自治与 救济。在民事诉讼中，对于私权利的行使遵循私法自治原则，法律没有规定为 禁止的即为合法。相较于刑事诉讼法而言，法官在民事诉讼过程中拥有相对宽 泛的自由裁量权。当事人双方在庭审中承担形式上的举证责任和说服责任，法 官对于当事人提交证据的证据效力以及证明力的认定上，可以行使自由裁量。 对于非法证据的排除规则，虽然各国并没有在民事诉讼中形成普遍实行的规则， 1 0 3 瑕疵证据的理论价值和现实意义 但是，立法上也不乏相关禁止性的规定，因此，当事人的私权自治相较而言是 受到限制的。本文中笔者界定的瑕疵证据与非法证据并非同一概念，因此对于 瑕疵证据的理论研究更能体现私权自治。法无禁止即合法，在世界各国对于瑕 疵证据的规定虽不能说处于空白状态，但是也是非常的零散。对于瑕疵证据的 收集手段、存在形式、证据能力与证明力等方面各国没有系统规定，而是对于 在证明过程中有较高证明力的证据，例如书证，有详细的规定，学者对于瑕疵 证据的研究也只能从法律上已有的规定入手。由于立法规定的稀缺，当事人在 收集过程中，只要不是运用明令禁止的非法手段收集证据，尽管该证据的收集 手段处于非法状态或者轻微侵犯他人合法权益的状态，法官也不能以此断定该 证据应当予以排除，而只能将该证据作为瑕疵证据考虑，自由裁量该证据证明 力的削减程度。因此，从理论分析，瑕疵证据正是体现了民事诉讼中的私权自 治。 有证据才有诉讼，证据是诉讼的前提，它作为待证事实的基础事实，必须 是客观存在的，并且与案件的事实具有相关性。当事人双方通过自行收集证据， 提出证据并承担说服责任，使法官对自己所主张的事实形成内心确信。这一过 程体现了双方当事人在诉讼权利、诉讼地位上的平等，确保证据指向案件的真 实情况，既体现了司法理性、平等原则又体现了程序公正和实体公正。瑕疵证 据作为证据学的理论之一，对它的研究，也相应的体现这些价值。 瑕疵证据的出现使得法官的自由裁量权出现了模糊。对于立法上规定的证 据种类，其形式上或者实质上出现了瑕疵，影响对该证据的证据能力和证明力 的认定，更进一步对案件事实的认定出现偏差，有的学者认为瑕疵证据应当归 属于非法证据的范畴，适用非法证据排除规则。但笔者认为，瑕疵证据与非法 证据有所不同，这在本文中的第二部分有所区分。非法证据的取证行为已经达 到“严重违法 并且“侵害他人合法权益的程度严重，该证据并不具有证据 资格应当予以排除。瑕疵证据并未达到非法证据的程度，它的外在形式具有瑕 疵，并不影响其对案件事实具有证明力。因此，对于瑕疵证据不能想当然的予 以排除，这会对提供证据的当事人的诉讼权利和民事权利造成侵害，使其在诉 讼过程中处于不平等的弱势地位。从哲学理论上分析，认为出现瑕疵就令证据 失去证据能力和证明力的认知本身就是形而上学的体现，违背了私权自治理念 与诉讼平等原则，也限制了法官的自由裁量权。 3 瑕疵证据的理论价值和现实意义 瑕疵证据理论价值还体现了当事人在民事诉讼当中的处分权原则。如前文 所述，当事人双方在民事诉讼的过程中承担收集证据、提供证据以及说服责任。 在英美法系国家，通过审前的证据开示程序，明确了案件事实的争点，并在法 庭辩论过程中，针对事实争点使用证据证明有利于自己的案件事实。当事人既 可以对对方当事人提出的证据予以自认，也可以提出相反的证据予以反驳，既 可以在庭审过程中选择提出具有关键证明力的瑕疵证据并辅助其他的证据予以 证明，也可以放弃瑕疵证据，巩固在双方的证据攻防中的优势地位，使法官对 当事人所注重的事实形成内心确信，从而获得有利的判决。瑕疵证据的理论研 究能够帮助双方当事人对自己手中的瑕疵证据作出正确的处分，以维护自己的 诉讼优势以及合法权利。 实体公正与程序公正是民事诉讼过程中公平正义的体现，对于实体公正和 程序公正的关系，是诉讼法领域中的一个基本理论问题，备受争论与关注。程 序公正体现的是诉讼过程中的“过程公正 ，实体公正体现的是诉讼过程中的 “结果公正 ，程序公正是实现实体公正的前提和重要保证，在某些时候，程 序上的公正可以平息和弥补实体公正的欠缺。在我国，庭审程序中的法庭调查 和法庭辩论阶段中，对证据的反复质证就是体现了程序公正，从而保证实体公 正。瑕疵证据的理论研究在于对该证据的证据能力和证明力的分析。在法庭调 查与法庭辩论的过程中，法官虽然拥有自由裁量权，但是如果没有相关的理论 支撑和立法规定，就会造成司法上的混乱，破坏个案的衡平与公正，甚至出现 了法官对同一瑕疵证据形成不同认定的情形。不仅会造成程序上的混乱也会造 成实体上的不公正。由于法官自身认知能力的限制，对于瑕疵证据的证据能力 以及证明力的认知与裁量有所不同，可能会导致实体结果的偏差，侵犯本应该 被保护的民事合法权益，最终在程序上和实体上都失去了公平正义。因此，对 于瑕疵证据的理论研究应当结合私权自治和公平正义两方面进行立法完善。 综上所述，瑕疵证据的理论价值在于维护当事人诉讼地位的平等，维护当 事人的自由处分权利，也体现了在私法领域中的私法自治理念。但是，在民事 诉讼过程中，还需要维护程序公正与实体公正，对于瑕疵证