（经济法学专业论文）保荐人民事责任制度研究.pdf

摘要 本文从民法学的角度，对保荐人制度的法律基础进行审视，在厘 清保荐人民事义务的基础上，推导出因违反民事义务而产生的各种民 事责任。同时，运用比较分析、历史考察等方法过对美国n a s d a q 、 英国a i m 一马来西亚m e s d a q 、香港g e m 等证券市场保荐人民事责任 制度的比较，归纳出境外保荐人的民事责任制度的特征。在此基础上， 针对我国保荐人民事责任制度的现状，提出若干完善建议。 本文共分为五章，引言部分介绍了我国保荐人民事责任制度运 行中暴露出来的问题，以此引出完善保荐人民事责任制度对我国证券 发行市场的必要性。 第一章保荐人制度的法律分析中，对保荐人制度的涵义进行了 概括性介绍。本章的重点在于对保荐人制度中蕴涵的意思自治理论、 侵权行为理论、代理理论、担保理论等民法学基础进行独创性的分析， 为保荐人民事义务、民事责任的厘清奠定基础。对保荐人与上市推荐 人、承销商等相关主体的异同，本章最后进行了简要分析。 第二章保荐人的民事义务中，对保荐人民事义务的性质及内容进 行了系统阐述。保荐人民事义务的性质分为基于法律规定产生的信息 披露担保义务、以及基于保荐协议约定产生的合同义务。依据公司上 市不同的阶段，保荐期间分为尽职推荐期间和持续督导期间，保荐人 的民事义务的内容相应的可以概括为发行上市阶段的尽职推荐义务 与上市后的持续督导义务，对于各种保荐义务之间的联系也进行了分 析。 第三章保荐人的民事责任中，对保荐人违反法律规定、先合同义 务、合同义务而产生的对第三人( 投资者) 的侵权损害赔偿责任、对 被保荐人的缔约过失责任及违约责任进行了详尽论证。同时，对各种 责任的归责事由、归责原则及免责事由进行了归纳总结。并且，对保 荐人与保荐代表人、证券交易所之间的民事责任区分问题进行了界 定。 第四章境外保荐人民事责任制度比较中，运用比较分析、历史考 察等方法对美国n a s d a o 的“综合”保荐人制度、英国a i m 的“综合” 保荐人制度、马来西亚m e s d a q 的“接力”保荐人制度、香港创业板 市场g e m 的“独立”保荐人制度进行比较研究，归纳出境外保荐人的 民事责任制度的特征。其中，英国的“终身”保荐人制、香港的“独 立”保荐人制，对我国保荐人民事责任制度的完善，都有较强的借鉴 意义。 第五章完善我国保荐人民事责任制度的若干建议中，在考察我国 保荐人民事责任制度的现状、借鉴境外民事责任制度经验的基础上， 提出完善我国民事责任制度的建议：包括明确保荐人与发行人、其他 中介机构及投资者的民事责任分界；通过增强保荐代表人独立性、延 长保荐人的任期加强保荐人民事责任的承担途径；进行法律清理、推 出司法解释以及完善证券民事责任赔偿机制。 关键词保荐人，民事义务，民事责任 r e s e a r c ho nt h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo fs p o n s o r s a b s t r a c t t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st or e v i e wt h el e g a lf o u n d a t i o no f s p o n s o r ss y s t e mf r o mt h ea s p e c to fc i v i ll a w , a n do nt h eb a s i so ft h e a s c e r t a i n m e n tt ot h ec i v i ll i a b i l i t yo fs p o n s o r , t h e r e b yr e a s o no u tv a r i o u s c i v i ll i a b i l i t i e sd u et ot h ev i o l a t i o nt oc i v i lo b l i g a t i o n s a tt h es a m et i m e , b yc o m p a r a t i v ea n a l y z i n ga n dh i s t o r i cr e v i e w i n gt h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e m o fs p o n s o r si ns e c u r i t i e sb u s i n e s so nn a s d a qo fu s a i mo fu k m e s d a qo fm a l a y s i a , g e mo fh o n gk o n g ，e t c ，t oc o n c l u d et h e c h a r a c t e r so fc i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo ff o r e i g ns p o n s o r s b a s e do nt h i s ， s e v e r a l s u g g e s t i o n s a r e p r o p o s e d i nt h i s p a p e r f o rt h es a k eo f c o n s u m m a t i o no nt h es t a t u si nq u o & c i v i ll i a b i l i t yo f s p o n s o r s t h ee s s a yi sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ，a n di nt h ei n t r o d u c t i o np a r t , i st h eb r i e fi n t r o d u c t i o no nt h ep r o b l e m se m e r g e dd u r i n gt h ef u l f i l l m e n t o ft h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo fs p o n s o r si no u rc o u n t r y , a c c o r d i n g l y , t h e n e e e s s i t yt oc o n s u m m a t et h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo fs p o n s o r si nc h i n ai s r a i s e d c h a p t e ro n e - g e n e r a li n t r o d u c t i o no nt h em e a n i n go fs p o n s o r s s y s t e mb ya n a l y z i n g t h i sc h a p t e rf o c u so nt h ep r o m e t h e a na n a l y s eo n t h ew i l l i n g a u t o n o m yt h e o r y , t o r t u o u st h e o r y , d e p u t yt h e o r y , g u a r a n t e e t h e o r ya n do t h e rc i v i ll a wf o u n d a t i o nc o n t a i n e di nt h es p o n s o r ss y s t e m , c o n s e q u e n t l y , t oe s t a b l i s ht h eb a s i so fa s c e r t a i n m e n t o nt h ec i v i l o b l i g a t i o na n da b i l i t yo fs p o n s o r s a tt h ef i n a lp a r to ft h i sc h a p t e ri st h e b r i e f a n a l y s eo nt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h es p o n s o r sa n d r e c o m m e n d a t i o np a r t ya n dc o n s i g n e e s c h a p t e rt w o s y s t e m i ce x p a t i a t i o nt ot h ec h a r a c t e ra n dc o n t e n to f s p o n s o r si nt h ec i v i lo b l i g a t i o n t h ec h a r a c t e ro fc i v i lo b l i g a t i o no f s p o n s o r si n c l u d e st h ei n f o r m a t i o n d i s c l o s u r eo b l i g a t i o nb a s e do nl a w , a n d t h e c o n t r a c t o b l i g a t i o nb a s e d o nt h e r e c o m m e n d i n ga g r e e m e n t a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n ts t a g eo fc o m p a n y - l i s t ，r e c o m m e n d i n gp e r i o d c o u l db ed i v i d e di n t od u ed i l i g e n c ec o m m e n d i n gp e r i o da n dd u r a t i v e s u p e r v i s i n gp e r i o d ，t h ec o n t e n to fc i v i ll i a b i l i t yo fs p o n s o r sc o u l db e g e n e r a l i z e di n t od u ed i l i g e n c ec o m m e n d i n go b l i g a t i o nd u r i n gl i s t a n d d u r a t i v es u p e r v i s i n go b l i g a t i o na f t e rl i s t , a l s o ，t h ea n a l y s eo nt h er e l a t i o n s d u r i n gd i f f e r e n tr e c o m m e n d i n go b l i g a t i o n s c h a p t e r1 r h r e e d e m o n s t r a t i o ni nd e t a i l e do nt h el e g a lp r o v i s i o n ， p r e c o n t r a c to b l i g a t i o n , c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yo nt h i r dp a r t yd u et ot h e c o n t r a c to b l i g a t i o n ，l i a b i l i t yt os p o n s o r e ed u et od e f e c t i n gc o n t r a c ta n d l i a b i l i t yo fb r e a c h a tt h es a m et i m e ，s u mu pc a u s e s ，p r i n c i p l e sa n d r e m i s s i o no fv a r i o u sl i a b i l i t i e s a l s o 1 n l ed e f i n i t i o nw i l lb eg a v eo nh o w t od i v i d et h ec i v i ll i a b i l i t yd u r i n gt h es p o n s o r s ，d e p u t yo fs p o n s o r sa n d s t o c ke x c h a n g e c h a p t e rf o u r t os u mu pt h ec h a r a c t e r so fc i v i ll i a b i l i t yo ff o r e i g n s p o n s o r sb yu s i n gc o m p a r a t i v ea n a l y s e , h i s t o r i cr e v i e w i n go ni n t e g r a t i v e s p o n s o r ss y s t e mo fn a s d a qo fu s a ，i n t e g r a t i v es p o n s o r ss y s t e mo f a m i o fu k ，r e l a y s p o n s o r ss y s t e m o fm e s d a qo fm a l a y s i a , i n d e p e n d e n ts p o n s o r ss y s t e mo fg e mo fh o n gk o n g t h e r e i n t ot h e l i f e l o n gs p o n s o r ss y s t e mo fu k a n dt h ei n d e p e n d e n ts p o n s o r ss y s t e mo f h o n gk o n g ，c o u l db ew e l lu s e da sr e f e r e n c ei n t ot h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e m o fs p o n s o r si no u rc o u n t r y c h a p t e rf i v e - i nt h eu m p t ys u g g e s t i o n st oc o n s u m m a t e t h ec i v i l l i a b i l i t yo fs p o n s o r s ，b a s e do nt h er e v i e wo nt h es t a t u si nq u oo f o u r c o u n t r y , a n dt h er e f e r e n c eo nf o r e i g nc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m ，t op r o v i d e s u g g e s t i o n st ot h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo fo u rc o u n t r y , i n c l u d e ： d e f i n i t u d eo nt h eb o u n d a r yo f c i v i ll i a b i l i t yd u r i n gs p o n s o r s ，i s s u e r sa n d o t h e ra g e n c i e sa n di n v e s t o r s ；a n de x t e n dt h et e r ma n de n h a n c et h e a p p r o a c ho f u n d e r t a k i n go f c i v i ll i a b i l i t yo f s p o n s o r st h r o u g hi n t e n s i f y t h ei n d e p e n d e n c eo f t h ed e p u t yo f s p o n s o r s ；t om a k el e g a lc l e a n i n gi n p r o c e s s ，p r o v i d e j u d i c i a le x p l a n a t i o n a n dc o n s u m m a t ec i v i l c o m p e n s a t i o nm e c h a n i s mo fs e c u r i t i e s k e yw o r d s s p o n s o r s ，c i v i lo b l i g a t i o n ，c i v i ll i a b i l i t y 引言 保荐人制度最早由英国伦敦证券交易所于1 9 9 5 年在其新建的二板市场中 正式引入，目前美国、加拿大、德国、意大利及我国香港等国家和地区都已在 其各自的创业板市场中不同程度地采用了该制度所以国外相关证券市场的交 易规则中，都存有较为完善的保荐人制度。 新修订的证券法从法律层面正式确立了中国证券发行上市中的保荐人 制度。保荐人制度是一种运用市场力量对证券发行上市进行约束的机制，它将 完成中国证券发行制度从核准制向注册制转变的变革。 保荐人( s p o n s o r ) ，其原意为负责人、保证人或赞助人的意思。在保荐人 法律制度中，它特指对保荐对象履行保荐责任的会融中介机构一般认为，保 荐人是依据法律规定为公司申请发行、上市承担推荐责任，并为公司上市后的 信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。 对于中国境内的证券市场而言，保荐人是一个比较新颖的概念( 香港的g e m 创业板市场在1 9 9 9 年就已经引入了保荐人制度) 2 0 0 3 年1 2 月2 8 只，中国证 监会发布了证券发行上市保荐制度暂行办法，并己于2 0 0 4 年2 月l 同起正 式开始施行；2 0 0 5 年l o 月2 7 只，第十届全国人大常委会第十八次会议对证券 法进行了修订，将保荐人制度写入了新证券法，这标志着保荐人制度在我国 证券市场正式启动。中国证监会的证券发行上市保荐制度暂行办法和证 券法中的保荐人法律规范，基本建构了中国证券发行上市中的保荐人法律制 度。其中前者主要从行政法的角度对保荐人的资格。义务以及行政责任进行规 制，而后者则确立了保荐人以法律地位，并规定了保荐人的民事责任、行政责 任和刑事责任。 保荐人制度作为境内的新生事物，从基础理论到具体的实践操作都是全新 的。在最高人民法院颁布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案 件的若干规定中，与保荐人相对应的被诉责任主体是上市推荐人，这些陈旧 的规定亟待于法律清理，需要把保荐人的概念加入进来，或者出台新的司法解 释 在过去的3 年中，由于立法的限制，经济学家和法学家对保荐人制度进行 了热情的关注，大多是对它的出台投诸殷切的盼望，或是在监管层面( 偏重保 荐人行政责任) 进行探讨，而对于保荐人的民事责任却是很少论及或者研究不 够深入。所以对保荐人的民事法律责任体系进行归纳分析，对于中国境内的证 券法法律部门乃至实践中的证券交易都有着重要的意义。本文综合运用了比较 方法、历史方法和归纳方法进行研究，对保荐人民事责任归责原则进行界定， 构建我国境内保荐人民事责任制度体系；同时在对比境外各国保荐人民事责任 制度的基础上，借鉴有益经验，对完善我国保荐人民事责任制度提出若干建议， 以期贡献微薄力量于我国保荐人民事责任制度的构建。 第一章保荐人制度的法律分析 第一节保荐人制度的涵义 所谓保荐人( s p o n s o r ) 一词，来源于香港，是指依照法律规定，为公司申请 上市承担辅导、推荐、督导等义务并为公司上市时及上市后一段时间的信息披 露行为向投资者承担担保责任的证券公司简而言之，就是依法从事保荐业务 的证券公司。 保荐人制度，实质上指种企业上市法律制度，是关于保荐人的资格准则、 权利与义务、保荐责任以及监管等一系列的规则安排。在保荐人制度中虽然参 加的主体有多个，但是由于制度中所有的规则都是围绕着保荐人而设立的，故 其核心主体是保荐人。d 其最早由英国伦敦证券交易所于1 9 9 5 年在其新建的二板市场中圆j f 式引 入，并在二板市场中担当了重要角色，与此同时，也存在于主板市场。国目前美 国、加拿大，德国、意大利及我国香港等国家和地区都已在其各自豹创业板市 场中不同程度地采用了该制度。 究其实质，保荐人制度是对在证券发行上市环节中的保荐人所应承担的质 量控制责任明确化、具体化、责任权利对称化的一种证券市场监管制度安排。 按照保荐人的保荐期限来划分，其义务可以分为公司股票发行上市期问的保荐 责任和公司股票上市后规定时限内的保荐责任。在保荐期日j 内，保荐人必须承 担其推荐发行上市的公司出现质量问题而引发的连带责任。这也是保荐人制度 最明显的特点。保荐人提供保荐中介服务时，不仅要考虑到自身的商业利益， 还必须考虑公众投资者的权益，或者说同时保护不确定多数的潜在中小投资者 的权益。 第二节保荐人制度的民法学基础 一、意思自治理论 于绪刚：中国高新技术板闪亮登场，载财经界2 0 0 0 年第4 期。 创业板市场( g r o w t he n t e r p r i s em a r k e t ，缩写g e m ) 义称二板市场。是支持创业投资 和有发展讦唪力的中小硝企业的成长而设立的，上市要求比一般土扳市场低，适合各行荐业 中具有发展潜力的没有完备的良好业务纪录和足够人规模的成长型公司上市的证券市场。 主板市场，指创业板设立之前的传统的股票市场。 3 - 对于保荐人制度的意思自治或私法自治方面的法学基础，以我国证券市场 上市制度改革及保荐人制度的产生可得到实证印证。 2 0 0 1 年3 月，根据证券法) 的规定并经国务院批准，中国证监会建立并 实施了证券发行上市核准制一通道制 作为证券发行核准制度改革的一个核 心内容，在一定程度上可以克服以往证券发行行政审批制导致的政府失灵之弊 端。然而，作为对政府失灵的一种补救措施，通道制仍然带有计划经济的痕迹， 还是无法满足市场需求。随着证券市场的进一步发展和成熟、证券公司竞争实 力的分化，券商闻的“通道竞争”已显现出影响效率和妨碍竞争等局限性。首先。 额度制条件下存在的股票发行市场非竞争格局在通道制下仍不同程度存在。发 行制度实质上仍有行政审批性质，造成发行上市的市场化不足，不利于券商的优 胜劣汰和规模优化，还可能出现券商问关于通道的买卖或其他违规问题：其次。 通道制仍不足以解决好券商投资业务的自律问题，出于自身利益的限制。业务模 式仍相当粗放，风险责任不到位，更多是考虑尽快做完项目，拿到承销费，提高 通道周转率。 保荐人作为市场行为人依市场方式运作就能有效地避免上述问题，理由如 下： 第一、若保荐业务有利可图，则会有大量具备资格的市场主体进入保荐市 场追逐利益从而形成自由竞争，就会有众多具备专业人才和经验的保荐人担当 审查工作，也不会受到精力和时间的限制。 第二、市场主体不享有行政上的特权就不会出现权利寻租，因为它要承担 各种市场风险和法律责任，而为了规避风险和责任它会努力去遵守规则，在一 定程度上约柬自己的行为 第三、保荐人制度的推出极好地运用了市场的手段，充分利用了保荐人这 一中介机构来承担股票承销及推荐、担保等义务，让保荐人对企业、对市场、 对广大投资者负责，对上市企业过去、现在和未来进行充分了解，对其在市场 中的地位和管理机制状况进行客观评价。通过保荐人和被保荐人白j 的私法自治 加大了保荐人的责任认定，在公司上市后的一段时期内，投资者仍可获得经其审 查的披露信息，客观上减小了信息披露带来的风险，同时，保荐人有责任协助公 司健全法人治理结构，尽快过渡成为一个规范运作的上市公司，这在一定程度上 能起到稳定市场、降低投资者投资风险的作用。 意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切权利义务关系的设立变更和消 灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不予干预，只有当事人发生纠纷 所谓通道制，是让监会丁：2 0 0 1 年推出的一项证券发行制度，在该项制度下，每家具有 主承销商资格的券商一次只能推荐一定数颦的企业申请发行股票，而且所推荐的企业每核 准一家才能再上报一家。 一4 不能通过协商解决时国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的直接法 律价值在于有利于当事人形成权利义务的预期，即当事人可根据自己选择的对 象及规则预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性私法自治也符合经济 上的效率原则。自主决定是调节经济过程的一种高效手段，特别是在一种竞争 性经济制度中，自主决定可以将劳动和资本配置到产生最大效益的地方去。 保荐人制度在某种意义上讲是市场对计划的胜利，是对私法自治的必然回 应。不过，资本市场因关乎社会公众利益，对经济发展影响甚巨，国家进行适 当的干预和监管是必要的，而且从来也不存在绝对的私法自治。在国家实施必 要监管的前提下，应该更多地运用市场手段来达到私法自治的目标，使之成为 一种理想的状态 在证券发行市场引入意思自治原则，从政府失灵到意思自治的过渡，为我 国保荐人制度的建立提供了良好的法制环境，成为了证券市场保荐人制度的民 法基石之一。 二、侵权行为理论 侵权行为立法的基本功能在于对受害人的保护、对损害的填补以及对损害 的预防。共同侵权制度的法律规定作为整个侵权行为法的重要部分，也要贯彻 和反映这一基本功能。 香港的保荐人制度，蕴涵了共同侵权行为法的理论根基。在保荐人制度下， 券商的责任被强化。保荐人必须对发行人的上市资格进行实质性的审核，向发行 人提供公正的意见，自己去判断所选择的公司是否符合上市的条件，上市能否成 功，上市后是否能够产生理想的市场表现等如果选择失败，就会损害投资者的 合法权益，就要对这些侵害行为承担赔偿责任。保荐人加入到侵权赔偿责任主 体中后就为投资者拓宽了救济渠道，分散了上市公司的风险，使投资者与上市 公司的利益均有了保障保荐人要对发行公司上市前后的持续诚信表现负责， 也就是对于被保荐人的部分侵权行为承担连带责任。这种对自己责任的突破很 显然是加重了保荐商应负的责任，必然会促使其认真地履行自己的义务，以避 免该种侵权行为的发生。由此可见，保荐人的制度设计充分地体现了现代共同 侵权法的立法价值取向。换言之，侵权行为理论由“自己责任”向“共同责任” 之发展，构成了保荐人制度的民法基础之一。 粱慧星：民法总论，法律出版社，第2 版( 2 0 0 1 版) ，第3 5 页。 金晓斌：创业扳市场的保荐人制度，经济科学出版社，2 0 0 1 年版，第2 页。 三、代理理论 法律意义上的代理乃代理人基于本人( 被代理人) 之授权而与第三人进行 法律行为所发生在三方当事人之间的权利与义务关系按当事人之意思表示所 为之法律行为，其效力直接及于本人者，谓之代理。可见，代理的本质在于代 理行为的法律效果归属于代理行为主体( 代理人) 以外的本人( 被代理人) 这 种行为主体与行为效果的分离体现了民事主体的民事能力的扩张与延伸，并在 客观上实现了代理制度的经济功能 保荐人作为一个中介机构要为上市公司处理上市及上市后的诸项事务，是 各项相关法律行为的行为人，但其并不承担因实施该种行为所产生的各项法律 效果，因为保荐人并非是最终的利益受益者，这些是由上市公司来承担的。这 一方面是上市公司借用保荐人的能力，对自身的民事能力的扩张与延伸，另一 方面则是制度设计者通过一系列的制度安排让保荐人介入上市公司上市前与上 市后若干年度的相关工作中，使其与上市公司处于相对的信息分布对称状态， 从而能在制度的约束下行使信息监管的职能，达到制度设立的目的而要实现 这样一种制度安排，则必须存在一种法律制度，使保荐人实施的法律行为之效 果让上市公司来承担，即行为主体与行为效果相分离，民法上的代理制度为保 荐人制度的产生提供了理论依据。 四、担保理论 民法上的担保，是指以债务人或者第三人的特定财产或信用来保障债权实 现和债权人利益安全的重要法律手段担保一经设定，就自然地把担保人和债 务人连在了一起，这一方面增强了相互问的责任感，对于债务人来说必须积极 履行义务，对于担保人来说必须更加关注债务人履行义务的状况，监督其积极 履行义务；另一方面有利于确保债权的安全，这是因为设定担保后，若是以第 三人的信用作为保证，就使得担保人与债务人就某一项义务共同向债权人承担 责任，从而使债权人实现其债权有了更可靠的财产保障，若是以第三人或债务 人的特定财产作担保，就能使债权人在债务人不履行其义务时依法从担保物的 价值中优先受偿债权。由此可见，不管设定何种形式的担保( 人的担保和物的 担保) ，都是保障债权安全的法律手段。 保荐人制度中保荐人与被保荐人既是利益共同体，又是监督者与被监督者 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 3 9 页。 部红旗：担保法原理与适用，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第8 9 页。 的关系，而保荐人逐利的天性使得其很难积极履行监督的义务，制度设计的目 的往往会落空因此，需要通过一定的制度安排加重保荐人不履行监督义务的 责任，迫使其自主选择积极履行监督，辅导被保荐人的义务这种责任的加重 体现在保荐人必须为被保荐人不履行某项义务的行为向权利人承担责任，而事 实上保荐人与该等权利人间并没有直接发生以该权利义务为内容的法律关系， 也就是说，保荐人要以第三人的身份( 中介人身份) 介入，就某项被保荐人应 履行的义务与被保荐人共同向权利人承担责任而要实现这种制度安捧，则必 须存在一种法律理论与法律制度，使得保荐人能以第三人身份介入被保荐人与 其它市场参与者问的法律关系中，就被保荐人不履行某种义务的行为向权利人 承担法律责任，担保理论与担保法律制度的存在为其提供了理论依据。 第三节保荐人相关主体的异同 保荐人在证券发行上市保荐制度暂行办法中又称为保荐机构，指依法 登i 已注册，取得从事保荐业务资格的证券公司；上述办法第四条规定，保荐机 构履行傈荐义务应当指定傈荐代表人具体负责保荐工作，可见保荐代表人属于 具体履行保荐工作自然人。 除上述容易混淆的概念外，保荐人、承销商以及以前我国上海、深圳交易 所的上市推荐人均存在需要特别分析说明之处。保荐人、承销商以及上市推荐 人均属于证券公司，在一定条件下，都起到联系发行人与投资者、发行人与证 券市场监督者之日j 的中介作用，而且都必须具备一定资格。保荐人可以是推荐 人，也是承销商，但由于保荐人承担着对企业进行上市前实质性审查和上市后 持续督导的义务，监管部门需要通过对保荐人的监管来达到对证券发行市场的 监管，因此，保荐人的资格要求更高，即保荐人除了具备有限责任公司、综合 类证券公司应具备的成立条件外，还应具备适合保荐人自身业务和义务特点的 资质条件。m 一、保荐人与上市推荐人的区别 两者的区别主要在于地位、作用及义务的不同： 保荐人所履行的推荐义务行为对于公司能否进入证券市场起着决定性作 用。实行保荐人制度的证券主管部门是通过严格管理保荐人的方式，达到对上 市公司的管理目的。而在不实行保荐人制度的证券市场上，对于公司能否上市， 李砸媚：论证券市场保荐人制度，西南政法大学硕七论文，2 0 0 6 年4 月 - 7 推荐人不起决定作用，即使有推荐人推荐，上市申请行为也不一定获得批准； 而对公司能否上市起决定作用的，是证券主管部门所以在证券市场上，上市 推荐人的地位不如保荐人重要。 上市推荐人的义务主要是推荐义务，担保等义务居次要位嚣，而保荐人的 义务范围则十分全面。不仅包括推荐义务，还有辅导、监督、担保、报告等义 务。保荐人的推荐义务要重于推荐人的推荐义务，因为保荐人要对其所推荐的 上市公司承担长期担保责任，故而需要极为慎重地推荐公司上市。 二，保荐人与承销商的异同 两者的区别在于义务不同，保荐人的核心义务是担保义务，即向投资者担 保其权利不受违法性信息披露行为的损害，也即向投资者担保上市公司的初始 性披露信息和持续性披露信息的合法性。而承销商的核心义务则是为上市公司 销售股票。当所承担的销售任务完成后。承销商的义务也就终止，而不再为以 后的上市公司的持续性披露信息中存在的问题承担责任此外，与承销商相比 保荐人为上市公司承担更为全面的义务，其中包括为公司的上市申请活动提供 推荐和协助的义务，以及更为严格的辅导、监督、报告义务等。 第二章保荐人的民事义务 在法理学上，权利义务和责任是法学范畴体系的三大要素，共同成为立法 的关键，三者结合功能互补，从而形成了权利义务一责任的立法格局。 在民法中，权利义务和责任仍不失为三大基本要素，然不可否认的是在传统民 法理论中，民事权利和义务受到了更多的关注民法理论发展至今，权利体系 已经相当发达，义务体系也在不断完善之中，唯对责任体系的研究未受重视。 本文乃至本章的重点，不在于探讨保荐人的民事权利，自证监会决心使证券发 行市场从通道制到保荐制始，就赋予了保荐人众多的权利，所或缺的是对保荐 人的规制由于证监会有关文件已对行政规制进行了诸多规定，所以下文重点 论述的是保荐人的民事义务、以及保荐人违反民事义务应承担的民事责任。 第一节保荐人民事义务的性质 一、信息披露担保义务基于法律规定 在上市发行过程中，保荐人必须为其履行义务积极地参与被保荐人上市文 件的制作，同时，被保荐人上市后，所有拟公开文件如中期报告、年度报告、 重大事件报告等在公告前都须事先交由保荐人审核，保荐人由此而具有了一种 特殊的地位。 首先，保荐人与被保荐人是利益共同体，保荐人由于能够从保荐业务中获 得收益，因此，就应该对其获权利所履行的义务作出保证 其次，保荐人事实上参与了公司上市文件的制作，对公司作了调查，对被 保荐人的信息了解较其他人要充分。同时，保荐人作为联系被保荐人与投资者 的中介，具有一定的信誉、专业能力和专业经验，在证券发行与交易过程中， 其所出具的意见对投资者有一定的影响力，即投资者对保荐人有信赖关系 因此，基于保荐人的这种特殊地位，法律要求保荐人履行信息披露担保义 务，即保荐人必须以书面形式对被保荐人的信息披露合法性予以保证，并为此 承担相应的法律责任。信息披露担保责任所担保的对象是投资者拥有的法定权 利，即证券法上规定的投资者所拥有的投资利益不受上市公司违法性信息披露 行为所侵害的权利。保荐人的担保责任是保荐人的核心义务，也是保荐人最具 千泽鉴：比法总则，中国政法人学出版社，2 0 0 1 年版，第8 6 页。 潘昀：创业板保荐人制度之研究，浙江大学硕士论文，全国优秀硕博论文数据库 特点的义务。 而如果一旦发生了因披露信息的虚假性、误导性和遗漏性而造成的投资者 的经济损失，保荐人就必须依担保责任的规定而对因虚假消息而受到损失的投 资者承担赔偿责任，从而保护了处于信息劣势的中小投资者的利益。回 二、合同义务基于保荐协议 保荐人与保荐对象平等主体之间的合同法律关系产生的基础保荐协 议保荐人提供的是一种专业性服务，他与被保荐人之间通过签定保荐协议来 确定彼此的权利义务。保荐协议实际上是一种委托合同，即被保荐人委托保荐 人为其处理股票发行上市的有关事宜的合同 被保荐人是指与保荐人签订保荐协议，接受保荐人提供的保荐服务，依承 销方式申请公丌发行股票、可转换为股票的公司债券的发行人或申请股票、可 转换的公司债券上市交易的上市公司。在资本市场上保荐人需要寻找有潜力、 质地优良的企业来丌展保荐业务，而那些急需上市进行融资或已经上市但需要 更换保荐人的企业也渴望获得实力雄厚、信誉良好、经验丰富的保荐人来帮助 自己实现融资目的。双方以平等的地位直接发生接触，进行双向选择。按照证 券发行上市保荐制度暂行办法的规定，保荐人与被保荐人之间应该签订保荐 协议，以明确双方的权利义务关系。 保荐协议的内容主要包括聘任条款、服务范围、服务费用、协助条款、保 密条款、争议处理等内容。保荐协议订立的目的主要在于由保荐人为被保荐人 处理上市事务：保荐人在处理上市事务的过程中接受被保荐人的指示处理相关 的事务，同时也需要运用自己的技能和经验等条件进行独立的处理，享有一定 的裁量权；保荐人由于获得被保荐人的授权而亲自为授权人处理事务，并从中 获得报酬。9 第二节保荐人民事义务的内容 在我们讨论保荐人的民事责任前有必要先搞清楚我国法律规定的保荐人义 务有哪些，其中的哪些义务与其民事义务和民事责任相关。依据公司上市不同 的阶段，可以把保荐人的义务作如下分类： 吴圣涛，丰赋：保荐人制度与我国投资银行业的发展，中国证券业通讯2 0 0 3 年9 号。 李鼙：保荐制度将奠定证券市场长期发展基础，载中国证券报2 0 0 4 年5 月1 4 日 第1 5 版。 从国际范围看，保荐人的保荐义务可分为公司上市保荐义务、证券交易保 荐义务和信息披露保荐义务三大类型以保荐对象上市为事件界限，上市保荐 责任称为事前保荐义务，而证券交易保荐义务和信息披露保荐义务则称为事后 或持续保荐义务，保荐责任的一大特征就是其持续性国 暂行办法明确了保荐期限，规定企业首次公开发行股票和上市公司再 次公开发行证券均需保荐机构和保荐代表人保荐保荐期间分为两个阶段，即 尽职推荐阶段和持续督导阶段从中国证监会正式受理公司申请文件到完成发 行上市为尽职推荐阶段。证券发行上市后，首次公开发行股票的，持续督导期 间为上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；上市公司再次公开发行证券 的，持续督导期间为上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。 相应地，保荐义务也分成两个阶段，即尽职推荐义务和持续督导义务 一、发行上市阶段的尽职推荐义务 在发行上市阶段，保荐人的尽职推荐责任可以归结为尽职调查义务、尽职 辅导义务和对专业性中介机构的尽职核查义务。要保证或有充分理由确信向中 国证监会提交的相关文件不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；要在推荐 文件中对发行人的信息披露质量、发行人的独立性和持续经营能力等作出必要 的承诺。保荐人履行尽职调查规定所要达到的最终目标是，保荐人必须最终确 信两方面的内容，包括上市材料中除了专业性中介机构完成的专家报告部分外 的其他内容必须真实、准确和完整，以及发行人符合交易所的基本上市门槛条 件为此，保荐人尽职调查义务要求，保荐人不能简单地依赖于发行人管理层、 董事和控股股东所提供的材料而作出结论，而是必须深入到发行人的业务运作 和财务状况等进行独立调查，在此基础上对发行人所提供的材料的真实性和完 整性进行全面的核查。另外，保荐人还必须对发行人的商业计划和募集资金使 用计划进行合理性评估，以确信募集资金能够得到合理使用。在对发行人董事 履行尽职辅导义务方面，保荐人要确信发行人董事具备足够的经验、资格、能 力和诚信，以履行上市规则中规定的上市公司董事的义务。保荐人必须对新董 事进行必要的培训，对发行人的内控管理体系进行必要的检查，对发行人控股 股东的诚信和守法记录进行必要的调查。对于专业性中介机构，保荐人则必须 对于他们提交的专家报告的内容，结合保荐人对发行人进行的尽职调查，进行 实质性核查，从而确信专家报告的内容没有明显的不合理性。 李复：海外创业扳市场保荐人制度研究，深圳证券交易所综合研究所研究报告，深证 综研字第0 0 3 4 号。 一1 l - 为此，保荐人一方面需要事先根据资信调查谨慎选择专业性中介机构作为 合作伙伴，在合作过程中，还需要对这些专业性中介机构进行必要的督导。另 一方面，保荐人也不能简单地依赖于专家报告的基本内容和结论，而必须对专 家报告中的基本假设和推理过程进行审核如果保荐人选择了不合适的中介机 构作为伙伴，或者过度依赖于其他中介机构的结论，自己所作的尽职调查和尽 职核查不够，那么，出现信息披露虚假陈述问题后，保荐人就必须为之承担过 错连带责任。o 具体来说尽职推荐义务主要包括以下几点： 第一、勤勉尽责地为被保荐人提供股票发行上市的专业指导意见。 第二、核查被保荐人的基本情况，确保其具备相关法律、法规、规范性文 件规定的发行上市条件。 第三、指导被保荐人按照规范要求制作股票发行上市申请文件，对股票发 行上市申请文件的真实性，准确性、完整性承担连带责任。 第四、指导被保荐人建立规范的法人治理结构。 第五、确认被保荐人的全体董事具备担任董事所需的专业技能及经验，并 确保全体董事充分了解其作为上市公司董事应遵循的法律、法规及相关责任 第六、代表被保荐人报送发行上市申请文件并负责与监管部门和交易所进 行沟通。 二、上市后的持续督导义务 公司上市后，保荐人的持续督导责任也包括两方面：一是继续履行其对发 行人董事的尽职督导义务：二是信息披露义务，即对上市公司的所有公丌披露 资科，在公开披露之前履行尽职核查义务，确信上市公司信息披露符合真实、 准确和完整性的要求。 保荐人的尽职督导义务，在我国相关文件中又称为持续督导义务，是指保 荐人在保荐期限内对所保荐的发行人实行全方位监督，使其管理经营活动符合 相关规定，消除产生违法披露信息行为的根源，以维护投资者的合法利益。在 我国现行保荐人法律制度下，保荐人监督义务的内容主要包括： 第一、督导发行人有效执行并完善防止大股东、其他关联方违规占用发行 人资源的制度。 第二、督导发行人有效执行并完善防止高管人员利用职务之便损害发行人 鄂鸣：论我国保荐人制度在创业板市场的运行，华东政法学院硕十论文，2 0 0 5 年4 月，第2 7 页。 利益的内控制度 第三、督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度， 并对关联交易发表意见 第四、督导发行人履行信息披露义务，审阅信息披露文件及向中国证监会、 证券交易所提交的其他文件。 第五、持续关注发行人募集资金的使用、投资项目的实施等承诺事项。 第六、持续关注发行人为他人提供担保等事项，并发表意见。 第七、中国证监会规定及保荐协议约定的其他工作。 保荐人的信息披露义务，主要是信息公开担保义务，是指保荐商必须依法 明示保证信息公开义务人报告或公告的信息公开文件中的内容具有真实性、准 确性和完整性，如果有关信息公开文件中的内容有虚假，严重误导性陈述或重 大遗漏，保荐商要对此向证券投资者承