（民商法学专业论文）同时履行抗辩权研究.pdf

摘要 摘要 同时履行抗辩权制度是大陆法系传统民法上的一项重要制度，它对于保 障交易安全，平衡当事人之间的利益，促进交易的进行都有着十分重要的意 义。因此，世界上大多数国家的法律都确立了此项制度。我国也不例外，1 9 9 9 年颁布的合同法第6 6 条就对该项制度作出了如下规定：“当事人互负 债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝 其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要 求。 这标志着同时履行抗辩权制度在我国法律上的正式确立，其对完善我 国的抗辩权体系，促进社会的发展都有着积极的意义。然而，由于立法对同 时履行抗辩权制度的规定过于笼统( 仅用个法条概括) ，且我国理论界对 该项制度的研究还不够深入系统，甚至连一些基本的问题都存在较大争执， 这就使得我国的同时履行抗辩权制度很难在实践中得以正确操作和运用，因 此在很大程度上丧失了法律设立该项制度对社会发展的积极意义。 鉴于我国同时履行抗辩权制度中存在的上述问题，本文分别从基础问 题、构成要件、适用和限制及法律效力四个方面对该项制度进行了一些分析 和探讨，并就构建和完善我国同时履行抗辩权制度提出了一些自己的拙见。 关键词：同时履行抗辩权；抗辩权；双务合同；拒绝履行；法律效力 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r i g h to fc o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n t ，i so n e o fi m p o r t a n tp a r ti n t h et r a d i t i o nc i v i l1 a wo ft h ec o n t i n e n t a ll a w t h i ss y s t e mi sv e r yi m p o r t a n tt o s a f e g u a r db u s i n e s st r a n s a c t i o n s ，b a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e n t h ep a r t i e s ，p r o m o t e t r a d e s oi th a sb e e nr e g u l a t e di nm o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l do ft h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m t h i sr i g h ti sa l s or e g u l a t e di nt h ei t e m6 6i nt h ec o n t r a c tl a wo fp e o p l e s r e p u b l i co fc h i n ai s s u e di n19 9 9 ，“t h ep a r t i e sh a v el i a b i l i t i e sf o re a c ho t h e r ，w h i c h c a r r i e do u tt h eo r d e ro fs u c c e s s i o n ，s h o u l dp e r f o r mt h el i a b i l i t i e so fac o n t r a c ta tt h e s a m et i m e o n ep a r t yc a nr e f u s et op e r f o r mt h ec o n t r a c tb e f o r et h eo t h e rp a r t y p e r f o r m w h e nap a r t yd o n tp e r f o r mi nl i n ew i t ht h ea g r e e m e n t ，t h eo t h e rp a r t yo f t h ec o n t r a c th a st h ef i g h tt or e f u s et h er e l a t i v er e q u e s t t h i sr e g u l a t i o nm a r k st h e e s t a b l i s h m e n to ft h er i g h to fc o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n ti nt h el a w s y s t e mo fo u rc o u n t r y , i th e l p st oi m p r o v et h es y s t e mo f t h ef i g h tt od e f e n s ei no u r c o u n t r y h o w e v e r , t h el a wa b o u tt h er i g h to fc o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n t i st o os i m p l et h a to n l yo n er u l et or e g u l a t ei t w h i l et h ea c a d e m i cs t u d yi sn o ty e ts o a m p l ew i t hs o m ed i s p u t e ss t i l le x i s t i n gi nt h eb a s i ct h e o r i e s t h e s ep r o b l e m sc a u s e p e o p l ec a n te x e r c i s et h er i g h to fc o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n tc o r r e c t l y i np r a c t i c e ，a n dh a sal o s so f p o s i t i v es i g n i f i c a n c et ot h es o c i e t ya ta c e r t a i ne x t e n t i no r d e rt os o l v et h ep r o b l e m si nt h es y s t e mo ft h er ig h to fc o n c u r r e n t p e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n ti no u rc o u n t r yw h i c hh a v eb e e nr e f e r r e da b o v e ，a n d h a v eac o r r e c tu n d e r s t a n d i n go ft h er i g h to fc o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n t t h i se s s a yc o n s i s t so ff o u rp a r t st od i s c u s sa n da n a l y z ei nw h a tf o l l o w s ：t h eb a s i c p r o b l e m s ，e l e m e n t s ，t h ea p p l i c a t i o na n dr e s t r i c t i o n s ，t h ef o r c eo f l a wo ft h er i g h to f c o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n t f u r t h e r m o r e ，t h e r ea r es o m es u g g e s t i o n s h a v eb e e nr e f e r r e da b o u th o wt ob u i l da n di m p r o v et h er i g h t o fc o n c u r r e n t p e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n ti nt h ee s s a y k e yw o r d s ：t h er i g h to fc o n c u r r e n tp e r f o r m i n gc o u n t e r a r g u m e n t ；t h er i g h t t o d e f e n s e ；b i l a t e r a lc o n t r a c t ；r e f u s i n gt op e r f o r m ；t h ef o r c eo fl a w i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导f 进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的，f e 何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 聪是签字日期： 脯年r 少月乡， = = j 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌厶堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌塞堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位沦文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：彬娄曩 导师签名( 手写) ：书偈，学坳 签字日期：踔，月；9 日 签字日期：夕 多年堋 引言 引言 同时履行抗辩权是基于诚实信用原则设定的合同当事人积极地恢复其失衡 利益的重要措施，是合同履行障碍排除中当事人自力救济的重要方式，是对一 手交货一手交钱这一古老交易规则的确认和发展。它对平衡当事人之间的利益， 保障交易安全，维护交易秩序，增进交易双方的合作，都具有十分重要的意义。 作为一项重要的法律制度，大多数国家在实体法中都对该项制度作出了规定， 理论上也有较为深入的研究。 然而就是这样一项重要的制度，在我国却未受到应有的重视：不仅立法上 太过简陋，而且理论研究中也鲜有系统深入的研究成果，不但没有公开出版的 专著，论文也只有少数几篇。此外，大多数民法教材在涉及同时履行抗辩权时， 往往也只是轻描淡写，并没有较为详尽的论述。学者间对该制度的细节、基本 问题也还存在不少争议，如关于同时履行抗辩权的构成要件、适用范围、行使 的方式和效力等。这不仅造成了当事人无法正确行使同时履行抗辩权，加剧了 双方违约现象的产生，也使得法院在司法实践中对该制度的理解和运用产生了 困惑，从而阻碍了同时履行抗辩权制度在我国的适用和发展，不利于该制度在 我国发挥其应有的作用。 为此，笔者将从同时履行抗辩权制度的基础问题、构成要件、适用及限制 以及法律效力等方面的内容出发，对同时履行抗辩权制度进行系统性的分析， 以期对我国同时履行抗辩权制度适用及完善有所裨益。 第1 章同时履行抗辩权的荩础问题 第1 章同时履行抗辩权的基础问题 同时履行抗辩权制度在法律上的合理设立及在实践中的正确适用，都需建立 在对同时履行抗辩权制度的一些基础性问题的叮：确把握上。因此，笔者将从同时 履行抗辩权的含义、历史沿革、法律依据以及理沦基础等方面的内容出发，对同 时履行抗辩权的一些基础性问题进行分析和探讨，为同时履行抗辩权在实践中的 正确应用奠定理论基础。 1 1 同时履行抗辩权的含义 我困合同法第6 6 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应 当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不 符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 这一规定，确立了我国合同法中的 同时履行抗辩权制度。然而，单从此项规定来看，显然无法深刻把握同时履行抗 辩权的本质和内涵，不利于在实践中发挥其应有的作用。为此，笔者将从同时履 行抗辩权的含义、性质和功能入手，加深对同时履行抗辩权本质的理解。 1 1 1 同时履行抗辩权的含义和性质 抗辩权亦称异议权，是对抗请求权或否定对方权利的权利。其作用在于使对 方的权利受到阻碍或消灭。根据抗辩权的法律效果，可分为永久抗辩权与一时抗 辩权两类。前者可使权利人的请求权永久被阻止而不能实现，如诉讼时效届满后 的债权。而后者只能使债权人的请求权仅在一定的时间、条件下被阻止而不能发 生效力。如同时履行抗辩权。 同时履行抗辩权又称不履行抗辩权，它是指双务合同的一方当事人在他方未 为对待给付或给付不符合约定时，有权拒绝履行自己的合同义务。根据合同法 第6 6 条规定，当事人双方互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一 方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有 权拒绝其相应的履行要求。由于同时履行抗辩权的效力是当对方当事人未履行或 者不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己义务的权利，从而导致合同履行向后 推迟，如果对方履行了债务，己方也应当恢复自己的履行。因此，同时履行抗辩 权发生的效力是使合同延期，而不是永久地对抗请求权。所以，同时履行抗辩权 属于一时抗辩权，而非永久抗辩权。 关于同时履行抗辩权的法律性质，历来存在着请求权否定说和抗辩权说的争 2 第1 章同时履行抗辩权的基础问题 论。请求权否定说认为，在双务合同中，当事人须先履行自己的义务，至少也 得提出履行，才可向他方请求对待给付。如果债权人未履行自己的对待给付而请 求相对人先给付的，相对人得主张债权人无请求权；即若债权人不能证明自己已 经给付或已为给付的提出或相对方负有先给付的义务时，相对人可行使同时履行 抗辩权，否定债权人的请求权。抗辩权说则认为，双务合同当事人所享有的请求 权是相互独立的，请求权的行使不以请求人已为或已提出对待给付为要件。不过， 如果双务合同的债权人于请求时未履行或未提出履行自己的义务，他方得提出同 时履行抗辩权拒绝自己的给付，以此来对抗债权人的请求权，效力在于阻止债权 人的请求权。 上述两种理论的主要区别在于，同时履行抗辩权的行使是对请求权的否定还 是对抗。按照请求权否定说的观点，双务合同债权人请求权的行使必须以己方已 履行或已提出履行为前提，即一方当事人必须证明自己已履行或已提出履行，才 能请求对方履行。否则，对方有权行使同时履行抗辩权，否定债权人的请求权。 而按照抗辩权说的观点，双务合同债权人请求权的行使不以己方已履行或己提出 履行为前提，因此，如果债权人于请求时没有履行或没有提出履行，相对方得通 过行使同时履行抗辩权拒绝己方的履行的方式，来对抗债权人的请求权，阻止请 求权的行使，而不能产生否定债权人请求权的效力。 德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说。此外，根据我国合同法 第6 6 、6 7 条所规定的精神，显然也是采用抗辩权说。笔者亦认同抗辩权说，理 由有三：首先，同时履行抗辩权性质上属停止的或延期的抗辩权而非否定或永久 的抗辩权。停止是指当事人权利义务存在暂停的状态，但并不是否定权利义务关 系的存在。延期是指待对方作出履行合约行为时已方才履行相应的义务，并非永 久的不履行。其次，依意思自治的这一民法基本理论和自由处分基本原则，法律 允许民事权利人抛弃自己的权利，当有同时履约且对方受领的，此受领行为也是 符合民法的基本原则的。而按请求权否定说的理解，此时的受领则属于不当得利， 这与实践是相互矛盾的，而且显然与民法基本原则相悖。最后，虽然请求权否定 说有简化法律关系的优点，但对于债权入，如未为自己的给付，法院则依职权驳回 其诉讼请求，对债权人而言过于苛刻。而抗辩权说则减轻了行使同时履行抗辩权 一方的举证负担，使其仅证明对方没有履行即可，符合公平原则的要求。因此，同 时履行抗辩权是请求权的对抗，而非请求权的否定。 而之所以法律会赋予当事人可以通过援用同时履行抗辫权，拒绝履行己方义 务的权利，是希望通过该项制度的设立，对人们的民事活动产生一定的积极效应， 这也就是本文接下来要探讨的另一个问题一一同时履行抗辩权的制度功能。 史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 5 7 8 3 第1 章同时履行抗辩权的基础问题 1 1 2同时履行抗辩权的制度功能 从实效的角度讲，同时履行抗辩权的功能可以说更多的是保障交易安全，即 保护权利人现有的利益避免可以预见的损失。因为，在实践中，往往会出现这样 的情况，双务合同一方当事人担心自己的义务履行后，得不到对方义务的履行， 从而不仅无法实现自己的债权，连自己业已履行的义务所代表的利益也搭了进 去。虽然该种搭进的利益可以通过其他的途径要回来，但一来徒增麻烦，二来保 护效力比物权要弱( 一般只能给予不当得利等债权方法取回) ，有无法要回的风 险。所以，法律通过赋予当事人行使同时履行抗辩权的权利，可以让当事人用最 简便也是最有效的方法，来保障自身交易的安全，从而保护了权利人现有的利益 避免可以预见的损失。 当然，同时履行抗辩权制度除了具有保障交易安全这一最主要的功能外，还 可以产生其它方面的积极效应，主要包括： 首先，这一制度可以平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利。因为在双 务合同中，当事人没有履行自己的义务而请求他人履行，如果对方必须依请求作 出履行，则对对方明显是不公平的，从根本上违背了诚实信用原则的利益平衡的 基本要求。而根据同时履行抗辩权，一方在对方作出履行之前，可以拒绝对方提 出的履行请求，这就避免出现一方自己不履行却能够获得对方履行的不公平现 象，伎双方的利益处于平衡状态。 其次，这一制度有利于督促双方履行各自的义务，最终实现合同的目的。由 于同时履行抗辩权并不使对方的请求权归于消灭，在性质上它是一种延期的抗辩 权，其行使不仅可以为己方义务的履行排除风险，提供保障，还可以促使对方为 实现其权利( 即己方给付) 而尽快履行义务或提供履行承诺。所以辩证地看，同时 履行抗辩权不仅是保证己方履行不致落空的手段，而且是促使合同履行的催化 剂。 最后，该制度允许一方在对方未履行时，可以拒绝履行，这直接关涉双方能否 依合同履行义务的问题，因此需要通过明确同时履行抗辩权的行使条件以避免权 利滥用。而且由于该制度可以督促对方履行义务，故而有利于维护交易秩序。 综上所述，同时履行抗辩权是我国合同法中的一项非常重要的制度，这 一制度的确立，对于保障交易安全，平衡当事人之间的权益、维护当事人的合法 权益，鼓励交易，维护交易秩序，有着积极的意义。同时，对于完善我国合同法 也具有十分重要的意义。 4 第l 章同时履行抗辩权的基础问题 1 2 同时履行抗辩权的历史沿革 双方契约的概念产生于罗马法，但是在早期的罗马法中，并未确立同时履行 抗辩权制度。早期的罗马法并不承认双务契约的履行上的牵连性。以买卖契约为 例，罗马法上的买卖与我们今天所谓的买卖不相对应，而是同买和卖的相互允诺 相对应。后来随着商品经济的发展，经过早期的一些罗马法学家的不懈努力，才 逐渐发生了类似同时履行抗辩权的个别诉权。 随着商品经济的进一步发展，“一手交钱，一手交货”的即时结清的交易方式 越来越与发达商品经济要求的交易便捷相脱节。社会需要法律保障相继给付的双 方遵守信用。除了一些其他类型的担保外，罗马法逐渐在一些双务契约中个别性 地确立了后为给付当事人的契约不履行的抗辩权，以后给付当事人拒绝自己给付 的方式，确保对方提供合格的对待给付。 到了1 8 0 4 年的法国民法典，实际上继承了罗马法中的这些做法，该法典并没 有对同时履行抗辩权作出一般性的规定，只是分散体现在一些具体合同的相关规 定中。例如，该法典的1 6 1 2 条规定买卖合同中“如买受人未支付价金，且出卖人 并未同意延期支付的，出卖人不负交付标的物的义务，第1 6 5 3 条规定“买受人 因第三人基于抵押权或所有物返还请求权提起诉讼而遭受妨害，或根据正当理由 有受上述诉讼妨害的可能时，得停止支付价金，直至出卖人排除此种妨害时为止； 但出卖人愿提供保证，或契约规定不拘有无妨害，买受人均须支付价金者，不在 此限。”又如，第1 7 0 4 条规定互易合同中“如互易人的一方已收取互易物而嗣后 证明他方非该互易物的所有人时，互易人一方即不负交付其约定交换的互易物的 义务，仅有返还其收取的互易物的义务。” 1 9 0 0 年的德国民法典，则对同时履行抗辩权作出了一般性的规定，这也意味 着德国民法典明确建立了同时履行抗辩权的一般制度。该法典第3 2 0 条规定：“因 双务合同而负有义务的人，在对待给付履行前，可以拒绝其负担的给付，但其负有 先为给付义务的，不在此限。应向多数人为给付者，在未为全部对待给付之前， 对于对方各个当事人应受领的给付部分得拒绝履行。他方当事人为部分给付， 依其情形，特别是因迟延部分为无足轻重时，当事人一方如拒绝为对待给付有违 背诚实信用原则者，即不得拒绝给付。以及第3 2 2 条规定：“如起诉一方应先为 给付者，在他方受领迟延时，得诉请在受领对待给付后必须履行自己的给付。 1 9 4 2 年的意大利民法典中对同时履行抗辩权也有明确的规定，其第1 4 6 0 条 规定：“在附有对应给付的契约中，缔约的任何一方在他方不履行或者不同时履行 自己义务的情况下，得拒绝履行其义务，但是，当事人确定不同履行期间或者依契 国彼德罗彭梵得罗马法教科书 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 3 7 2 5 第1 章同时履行抗辩权的基础问题 约性质有不同履行期间的情况除外。” 英美法系国家亦有类似于同时履行抗辩权的制度。例如，英旧法院根据金斯 顿起诉普雷斯顿一案的判决结果，创设的“推定的交换条件理论”圆，即被认为 确立了类似大陆法系国家的同时履行抗辩权制度。该理论认为：法院可以依据当 事人明显的意图和交易的实质，推定双务合同双方当事人的履行互为条件，或者 合同一方当事人的履行以另一方当事人的履行为条件。如果一方当事人的履行以 另一方当事人的履行为条件时，则后者的不履行可成为前者的不履行的免责理 由。这一理论既适用于双务合同双方在同一时间履行义务的情况，也适用于合同 的履行有先后顺序的情况。不过，有学者认为，在合同的履行有先后顺序的情况 下，要求免责的一方当事人的履行应当在后。 其理由为，后履行一方当事人的 履行是以先履行一方当事人的履行为先决条件的，因此，先履行一方当事人的不 履行，可以成为后履行一方当事人不履行的免责理由。 长期以来，我国合同立法并没有确立同时履行抗辩权制度。这主要是因为以 往我国的各项立法更注重对公民义务的要求，而在一定程度上忽视了对公民权利 的保护。这种立法精神，不仅体现在法律具体的相关规定上，也对司法实践的操 作产生了负面的影响。比如，以往的合同法过于强调履行合同的义务，侧重规定 当事人的违约责任，而忽视了当事人可以通过诉讼外的方式，如行使抗辩权来保 护自己利益的问题。又由于上述立法的缺陷，在司法实践中，许多本应适用同时 履行抗辩的情况，也被纳入到了双方违约的范畴。这不仅造成了许多交易的当事 人在实际交易过程中，不能也不敢行使同时履行抗辩权，而且也造成了司法机关 在许多纠纷发生以后，难以依据抗辩权规则准确地判断是非，作出正确的判决。 而这显然不利于我国市场经济健康有序地进行，还在一定程度上影响了人们交易 的积极性，从而进一步阻碍了我国经济的发展。随着我国社会经济发展的需要， 以及我国学者多年来对同时履行抗辩权制度的不断学习和探讨，终于在1 9 9 9 年 出台的新合同法第6 6 条中首次对同时履行抗辩制度作出了规定，这对完善 我国的合同法制度，保障当事人的合法权益，明确当事人之间的责任界限，鼓励 交易的进行，都有着十分重大的意义。 1 3同时履行抗辩权的法律依据及理论基础 从同时履行抗辩权的历史沿革，可以看出，经济发展的需要促使法律产生了 同时履行抗辩权制度。而这项制度的设立，也应该具有充分的法律依据以及深刻 覃红卫双务合同履行抗辩权制度论析【d 】： 硕士学位论文 湖南：湘潭大学法律系，2 0 0 2 口卡军编著美国合l 司法 m 北京：中围政法大学出版礼，1 9 9 2 2 8 5 - - 2 8 9 覃红卫双务合i 司履行抗辩权制度论析【d 】： 硕士学位论文 湖南：湘潭大学法律系，2 0 0 2 第1 章同时膣行抗辩权的基础题 的理论基础的。因为，只有构建在扎实的理论基础上，同时履行抗辩权制度才能 在实践的过程中不断地发展和完善，从而更大限度地发挥其对社会发展的积极效 应。以下即对同时履行抗辩权的法律依据，以及理论基础展开分析与论述。 1 3 1 同时履行抗辩权的法律依据 在双务合同中，给付与对待给付具有不可分离之关系。学说上称为双务契约 的牵连性，并且可分为发生上的牵连性、履行上的牵连性及存续上的牵连性。发 生上的牵连性，是指一个合同产生两项方向相反、互为对价、互为条件、互为因 果的债务。其中一项债务不发生、不成立或无效，另一项债务发生同样的效果； 履行上的牵连性，是指在双务合同成立后，一方负担的义务以他方负担的义务为 日仃提。如果一方不履行自己的义务，对方的权利就不能实现，其义务的履行也要 受到影响；存续上的牵连性，是指如果非因双方的过错导致合同事实上展行不能 时，所发生的危险应由哪一方负担的问题。圆 合同的牵连性决定了双方当事人合同利益实现上的紧密关联性。一方为给付 旨在换取对方的对待给付利益，只有双方当事人都依照合同本旨为给付的履行， 双方的利益才能实现。因此，双务合同中双方的义务是相互依存、互为因果的， 体现在合同的履行上就是指一方负担的义务以他方负担的义务为前提。如果一方 不履行自己的义务，则对方的权利不能实现，而其义务履行亦失去其目的性，只 有双方各自履行义务，债的目的才能实现。而在当事人一方不履行义务的情况下， 这种牵连性所首先导致的结果，正是同时履行抗辩权的发生。也正由于合同的牵 连性，如果一方不履行自己所负义务而又有权要求对方履行义务，显然不利于维 持双务合同当事人之间的利益关系上的公平，有悖于民法的公平原则与诚信原 则。因此，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。 1 3 2 同时履行抗辩权的理论基础 同时履行抗辩权的理论基础在于民法中一项极为重要的基本原则：诚实信用 原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”， 其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履 行义务。同时，诚实信用原则原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会 利益之间的平衡。当事人在行使权利和履行义务时要遵循诚实信用原则。 合同依法成立后，当事人的利益是均衡的。一旦由于某种情况这种均衡被打 国王利明违约责任论【m 】：修订版北京：中国政法大学；i ：版社。2 0 0 0 ：2 4 9 。t 利明违约责任论【m 】：修订版北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 2 4 9 罾李圈光主编合同法解释与适用【m 】 北京：新华出版社，1 9 9 9 4 2 7 3 2 7 第1 章同时履行抗辩权的基础问题 破，就有必要采取措施进行调整，以恢复利益平衡状态。而同时履行抗辩权正是 基于诚实信用原则设定的合同当事人积极地恢复其失衡利益的重要措施。其内容 是，当事人一方在对方未为对待给付之前，可以暂时不履行自己承担的义务。在 对方履行不符合约定之时，可以根据情况相应地暂时不履行自己承担的义务；其 次，当事人应本着诚信原则履行自己的义务，如果自己尚未履行，不得要求对方 先为履行；再次，依据诚实信用原则，当事人不得滥用同时履行抗辩权，如在另 一方仅为轻微违约，并不影响自己债权实现的情况下，不得以行使同时履行抗辩 权为由拒绝对方的履行要求；最后，依诚实信用原则，当事人一方行使同时履行 抗辩权时应及时通知对方，以免给对方造成损失。在对方已履行或提供适当担保 的情况下应及时履行自己承担的义务。双务合同成立后，当事人各基于合同负履 行义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的，只有在双方均同时履行了 自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的。因此，根据诚信原则，一方当事 人只有在自己已经履行或者己提出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义 务，否则对方可以援用同时履行抗辩权拒绝己方的给付。 第2 章同时履 j ：抗辩权的构成要件 第2 章同时履行抗辩权的构成要件 明确同时履行抗辩权的构成要件，是正确行使同时履行抗辩权的前提。然 而，我国合同法第6 6 条有关同时履行抗辩权的规定，却显得过于简单笼统， 这显然不利于当事人在实践中正确运用同时履行抗辩权维护自身的合法权益， 而且，同时履行抗辩权的行使不当，也会导致双方违约现象的产生。此外，如 果同时履行抗辩权的构成要件不明确，在司法操作中，也难以对双方违约与正 当行使同时履行抗辩权进行准确地区分，这无疑会影响同时履行抗辩权制度发 挥其对社会应有的积极效应。为此，笔者将从以下四个方面对同时履行抗辩权 的构成要件进行较为深入地探讨。 2 1双方当事人因同一双务合同互负对价债务 同时履行抗辩权的法律依据在于双务合同的牵连性，因而它适用于双务合 同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的，是基 于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合 同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同 时履行抗辩权必须有双方当事人基于同一双务合同互负对待债务债务这一要 件。在理解这一构成要件时，应注意以下几点内容： 首先，同时履行抗辩权基于双务合同而发生，这是该抗辩权最基本的特征。 因为只有在双务合同的当事人之间才存在着对待给付的对应关系。双务合同当 事人的债务之间具有牵连性，双方互负债务决定了他们之间的权利和义务存在 着相互依存和互为因果的关系。 其次，要求双方的债务系基于同一合同而生。这首先是由于债具有相对性 和独立性，从相对性来讲，债的关系一般只能由债的双方当事人解决，债权只 能向债务人主张方能实现，债务的履行也只能向特定债权人履行才能消灭债。 即使同样的当事人在另一份债中有别的关系，对于此债来说，他们也是具有不 同的身份，不具有本债主体的身份。从独立性言，每个债有自己特定的关系， 每个债中的权利义务内容及如何实现等都由权利人义务人双方约定，没有这一 特征的所谓约定不是纯粹的彻底的真正独立的债，因而债的独立性本身排斥其 他因素的干预，包括同样的当事人在其他债中对此债所作的干预。 最后，双方存在对待给付关系即互负对价债务。互负对价债务是指双方所 负债务之间具有对价或牵连关系。当事人之间的履行和同等履行必须具备各方 当事人所认同的同等价值。从各国立法和司法实践来看，对双务合同的对价性， 9 第2 章同时履行抗辩权的构成要什 并不考虑履行性质及实际经济价值。仅强调履行与对待履行之间互为条件，互 为牵连关系。由f 主给付义务是指构成某种合同类型所必须具备的i 到有的基本 义务，所以双务合同的主给付义务之间互为条件，互为牵连，存在对待给付关 系。 然而，除了主给付义务外，双务合同中尚存在从给付义务。从给付义务是 基于诚信原则而发生，其并不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能， 目的在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。例如，购买汽车应当交付汽 车之说明书；名马的出卖人应交付该马的血统证明书；债权让与人应将证明债 权之文件交付受让人等情形。当然，从给付义务也可以基于当事人的约定：如 甲出卖其经营的饭店于乙，约定甲不能在两年内在本市在从事饭店营业，此一 当事人约定的不作为义务即为从给付义务。 一般情况下，由于主给付义务和从给付义务之间缺乏对价关系，一方不履 行从给付义务时，另一方不得行使同时履行抗辩权拒绝己方的履行。然而，当 方不履行或不适当履行从给付义务，与合同相对方实现合同目的有密切关系 时，应视为从给付义务与主给付义务具有牵连关系，合同相对方可以行使同时履 行抗辩权，拒绝履行相应的主给付义务。例如，0 8 年8 月5 日，甲乙签订一房 屋买卖合同，合同约定0 8 年9 月5 日乙向甲交付房屋并办理过户登记，甲向乙 支付房款5 0 万元。但是，因为房屋外墙上有一块专治性病的医院的广告牌，且 双方在签订合同时，乙知悉甲打算将房屋买下用作餐饮经营，所以，签订合同 时，乙向甲承诺，在合同期限届满前，乙将负责房屋外墙上广告牌拆除。到了 0 8 年9 月5 日，当乙向甲交付房屋并送交以甲为产权人的房地产权证和他项权 利登记证明时，甲却以乙未拆除房屋外墙上广告牌为由拒绝支付房款。那么， 在本案中，甲究竟是否能以乙未拆除房屋外墙上广告牌为由，行使同时履行抗 辩权拒绝支付房款呢? 本案中，由于甲在签订房屋买卖合同时，已明确表示将 房屋用于开设餐馆，所以，乙不拆除广告牌与甲购房用于开设餐馆的合同目的 之间，存在着显而易见的密切联系，如果不允许甲以拒付房款相抗辩，则将陷 其于极为不利的交易境地。因此，笔者认为，甲的主给付义务( 支付房款) 与 乙的从给付义务( 拆除广告牌) 之间应视为存在牵连关系，甲在乙未履行拆除 广告牌的义务之前，有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己支付义务。又如， 名马的买受人购买名马的目的，在于能够买到一匹品种优良的马，而马的血统 决定了马的品种是否优良。如果出卖人不能交付名马的血统证明书，买受人交 易目的的实现则无法得到保障。所以，笔者认为，名马的买受人支付价金( 买 受人的丰给付义务) 与出卖人交付该马的血统证明书( 出卖人从给付义务) 之 魏振瀛主编民法【m 】北京：高等教育出版社，北京大学 版社，2 0 0 0 3 0 4 1 0 第2 章同时履行抗辩权的构成要件 i ，办可视为存在牵连关系，即名马的买受人可以以出卖人未交付该马的血统 证明书为由，行使同时履行抗辩权拒绝支付价金。 此外，有学者认为，立于对待关系之双方债务，尚应包括原给付义务之延 长或变形。原债务延长或变形主要包括以下两种情况：第一，一方的债务因债 务不履行而转化为损害赔偿之债或让与赔偿物之债。在此种情况下，由于填补 赔偿债务与本来的债务保持有同一性，所以同时履行抗辩权依然存在。例如， 甲以其一条项链与乙的一对手镯互易，如果因甲的过失致项链灭失，甲应负债 务不履行的损害赔偿责任。于此情形，乙对甲的损害赔偿清求权与甲对乙给付 手镯的请求权，可发生同时履行抗辩权；如果该项链因遭丙不法毁灭而丙赔以 同款项链时，乙对甲关于丙赔偿的同款项链之让与请求权，与甲对手镯之给付 请求权，亦成立同时履行抗辩关系。第二，债权人或债务人发生变更即债权让 与或债务承担的情形。在上述情形下，由于债的移转只是使债的主体发生变更， 而债的内容依然保持同一性，因此，对于本非缔结双务合同当事人的受让人或 承担人，同时履行抗辩权依旧可以继续存在。笔者认为，上述观点可值赞同， 对我国司法实践当具指导意义。 2 2 双方互负的债务均已届清偿期 如果一方的债务尚未届履行期，则该方可以直接以此为由拒绝履行，而无 须另行援用同时履行抗辩权，所以，同时履行抗辩权的发生，要求双方的债务 均己届履行期。然而，同时履行抗辨权是否只有在双务合同中双方互负的债务 同时到期时才能发生这一问题，也即双务合同的双方互负的债务有先后履行顺 序的，如双方债务均已届期，是否也可适用同时履行抗辩权的问题，在我国理 论界引起了极大的争议。 持反对意见的学者认为，“只有双方的债务同时届期，才能行使同时履行抗 辩权。如果一方当事人负有先履行义务的，就不由同时履行抗辩权制度管辖， 而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。 罾也就是说，持这种观点的学者认为， 同时履行抗辩权必须以双方“同时履行”为条件，“同时履行 强调的是合同双 方在同一时间内同时相互对待给付，要求双方的义务是同时履行。如果合同双 方有履行的先后顺序，则不适用同时履行抗辩权。按该派学者的观点，履行有 先后顺序的可按如下两种情况处理：其一，如有先为给付义务的一方担心后为 给付义务的一方不履行，先为给付义务的一方不能行使同时履行抗辩权，只能 。乇泽鉴同时履行抗辩权：第2 6 4 条规定之适用、准用j 类推适用【c 】见：王泽鉴著：民法学说与判 例研究：第6 册北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 4 4 罾崔建远主编合同法【m 】：第三版北京：法律出版社，2 0 0 3 9 9 第2 章同时履行抗辩权的构成要件 在某些法定情形出现后，行使不安抗辩权；其二，先为给付义务的一方到期不 履行，而要求后为给付义务的一方履行，此时后为给付义务的一方也不能行使 同时履行抗辩权，只能行使先履行抗辩权。 上述学者提到的“先履行抗辩权”这一概念最早是由隋彭生先生创立并提 出，o 是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行 义务、履行义务有重大瑕疵时或预期违约时，相对方为保护自己的期限利益、 顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。圆我国在1 9 9 9 年新颁布的合同法第6 7 条中规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序， 先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务 不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”而这一规定，也被视 为是我围立法上对“先履行抗辩权 的承认。 而我国合同法关于同时履行抗辩权的表述，实际上是参考了国际商 事合同通则而制定出来的。 国际商事合同通则第7 1 3 条规定：“1 凡 当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履 行前拒绝履行。2 凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人 可在应先履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”然而，通过比较我国合 同法第6 6 、6 7 条和国际商事合同通则第7 1 3 条可以发现，尽管两者 规定的内容基本一致，但前者是两条单独并列的法律条文，而后者是一个法条 的两个款项。而j 下是因为法条在形式上存在的这点细微差别，导致我国部分学 者将第6 7 条从同时履行抗辩权中独立出来，而创造性地将第6 7 条的规定视为 一项新的抗辩权，即先履行抗辩权。然而，我国合同法的这种做法不仅会 打乱原有的理论体系，而且还会造成一些现实的不良后果。因此，笔者认为， 同时履行抗辩权并不应仅限于双方债务同时到期的双务合同，也可适用于双方 债务有先后履行顺序的合同。故此，先履行抗辩权也没有单独存在的必要，理 由包括两大方面： 。 首先，按传统理论的理解，先履行抗辩权只不过是同时履行抗辩权的派生， 其本应是同时履行抗辩权的应有之意，在理论上根本没有单独存在的必要。 我国民法所称的“同时履行抗辩权制度 ，在法国、德国等国家的民法中又 被命名为“合同不履行抗辩制度”。从第一章通过对同时履行抗辩权的历史沿革 的探究可知，“合同不履行抗辩”( 即“同时履行抗辩权”) 这一制度起源于罗马 法，法国与德国等国家的民法在继受“合同不履行抗辩”制度的同时，也直接 继受了“合同不履行的抗辩”这一罗马法概念。 覃红卫双务合同履行抗辩权制度论析【d 】： 硕士学位论文 湖南：湘潭大学法律系，2 0 0 2 。隋彭生合同法论f m 】北京；法律 l 版社，1 9 9 7 3 1 6 覃红卫双务合| 一j 履行抗辩权制度论析【d 】： 硕十学位论文 湖南：湘潭大学法律系，2 0 0 2 1 2 第2 章同时履行抗辩权的构成要悄 而“同时履行抗辩权”概念在立法上的首次出现，是日本民法典第5 3 3 条的规定：“双务契约当事人的一方，于相对人履行其债务f j 矿，可以拒绝履行自 己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。川u 该规定被日本民 法命名为“同时履行的抗辩权 。从这项规定罩不难看出，同时履行抗辩权不 仅适用双务契约当事人双方债务履行期同时到期的情形，也适用当事人双方债 务履行期有先后之分的情形，但是不能对未达清偿期的债务人一方行使同时履 行抗辩权。实际上，日本民法中的“同时履行抗辩权”与法、德民法中的“合 同不履行的抗辩 虽然概念不同，但两者所规范的内容基本相同。“同时履行抗 辩权”这一概念只是日本民法对法、德民法中“合同不履行的抗辩”概念一种 改造。 那么，日本民法为何不像法国、德国民法那样使用“合同不履行的抗辩” 概念，而使用有些名不符实的“同时履行抗辩权”，理由其实并不复杂：既然在 应同时履行债务的情况下，当事人一方在对方未履行债务或未提出履行债务时， 可提出抗辩；那么，根据“举轻以明重 的法解释规则，在一方当事人应先行 履行债务而不履行时，对方当事人应更有理由予以抗辩。因此，按照传统理论的 理解，同时履行抗辩权制度本身包含了先履行抗辩权制度，把先履行抗辩权从 同时履行抗辩权中分离出来，是对同时履行抗辩权狭义的理解。此外，将先履行 抗辩权纳入到同时履行抗辩权概念中的另外一个重要理由是，先履行抗辩权在 一定条件下会转化为狭义的同时履行抗辩权。具体而言，在后履行义务的一方 所负债务已届清偿期时，先履行一方在负担逾期履行的赔偿责任前提下，可要 求后履行一方同时履行债务，此时，双方当事人之间的给付义务在履行上形成 互为抗辩关系，不管是先履行一方还是后履行一方，在对方不履行债务时，均 可行使同时履行抗辩权拒绝履行自己的债务。而此时后履行一方行使的先履行 抗辩权，也就转变为了狭义的同时履行抗辩权。 受日本民法的影响，我国台湾地区民法典也直接将其第2 6 4 条命名为“双 务契约之同时履行抗辩权。而我国大陆学者则是通过台湾民法学的作品来了 解和阐释同时履行抗辩权的，因此，我国合同法6 6 条规定的制度被命名为同时 履行抗辩权制度。 从上述分析可以看出，传统意义上的“同时履行抗辩权 本应包括“先履 行抗辩权”，先履行抗辩权只不过是同时履行抗辩权的派生，在理论上根本没有 单独存在的必要。此外，出于对法规自身的逻辑性、简练性等方面的要求考虑， 先履行抗辩权也没有单独规定的必要。因此，同时履行抗辩权不仅适用于当事 人双方债务的履行同