（法学理论专业论文）法官思维方式研究.pdf

山东大学硕= l 二学位论文 中文摘要 随着我国法治建设的逐渐深入，法官本身对司法判决的作用已日益为人 们所重视。法官的思维方式直接决定了法官在案件中的姿态，在某种程度上 可能比法律规范更能左右案件的最后判决。本文从法官职业的整体性出发， 分析了法官思维是法律思维的最典型形态，提出了法官的程序性思维、逻辑 思维、独断性思维和反省性思维，阐明这四种思维方式对案件审理的影响和 作用以及法官在思维活动中自觉或不自觉地对法律方法的应用。 第一章，法律思维一一法官思维的基础。通过对思维含义和类型的分析， 明确了法律思维方式的含义和类型。法律思维方式统一了法律人的思维模 式，保证了法律职业共同体思维的统一性和确定性，保障了法律的统一适用 和正确实施。 第二章，法官思维一一法官思考的独特性。法官思维是法律思维方式 中最典型的代表。对于法官，法官的思维方式，就是一种工作方式、一种 基本素养、一种生存方式。法官思维方式与检察官、律师的思维方式有着 明显的差异。法官的思维方式主要是理性思维，但也存在着影响法官思维 的其他因素。 第三章，程序性思维方式一一法官思考的框架。法官审理案件必须以 程序为依托，必须遵循程序的规定，程序是法官在审理案件时必须优先考 虑的因素。法官必须在法律程序规定的框架内进行法律行为，程序性思维 对于防止法官的恣意具有约束作用。 第四章，逻辑思维方式一一法官思考的基本方法。法官的思维必须是 理性的思维，必须遵循逻辑的一般方式，逻辑思维方式是法官思考的基本 方法。法官的逻辑思维主要有三种形式，法官进行思维并不是仅仅运用一 种思维形式，而是对这三种逻辑思维形式的综合运用。 第五章，独断性思维方式一一法官的最后判定。通过对独断的词源分 析，明确法官的独断性思维是法官作出案件判断的思维方式，是由法官独 立的审判地位、法律的内在规定和法官的审判职责决定的。法官必须独立 的作出对案件的判断，必须“断之以独 。 山东人学硕i ：学位论文 第六章，反省性思维方式一一法官的正当性回顾。在做出最终的宣判 之前，负责任的法官都会对整个案件进行一个回顾、反思、整合和论证， 这种内心的自我拷问是一种反省的思维过程。法官为了说服案件当事人和 社会公众，必须进行说理、论证，这个说理论证的过程就是反省性思维。 法律论证是反省性思维最主要的一种方法。 2 关键词：程序思维；逻辑思维；独断思维；反省思维 韶先 多2 秽 山东人学硕士学位论文 a b s t r a c t a sc o n s t r u c t i n go ft h er u l eo fl a wd e e p l yi nc h i n a ，t h ej u d g eh i m s e l fo n t h er o i eo f j u d i c i a ld e c i s i o n sh a s b e e nd r a w nm u c ha t t e n t i o ng r a d u a l l y j u d g e s t h i n k i n gd e t e r m i n e sh i sa t t i t u d ei nt h ec a s ed i r e c t l y ， i ns o m ed e g r e e d ，c a n a f 佗c tt h el j n a lj u d g m e n tm o r et h a nl e g a ln o r m i nt h i sp a p e r ，j u d g e st h i n k i n g i sa n a l y z e db a s e do nt h ei n t e g r a t i o no f j u d g e j u d g e st h i n ki sa t y p i c a lt h i n k i n g t y p ea n di sp r o c e d u r a l ，i o g i c ，a r b i t r a r ya n di n t r o s p e c t i v e t h i sp a p e ra l s o p r e s e n t st h e s ef o u rc h a r a c t e r i s t i c sc a ni n f l u e n c et h ej u d g m e n ta n dt h ef a c tt h a t j u d g eu s e st h el a wc o n s c i o u s l yo ru n c o n s c i o u s l yi nt h ej u d g m e n t t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y z e st h em e a n i n ga n dt y p eo ft h i n k i n ga n ds p e c i 6 e s t h ec o r r e s p o n d e n ta t t r i b u t e so fl a wt h i n k i n g t h el a wt h i n k i n gm o d eu n i f i e st h e j u d g e st h i n k i n g ，e n s u r e st h eu n i n c a t i o na n d6 x i t yo fl e g a lc o m m u n i t ya n d s a f e g u a r d st h eu n i f o r ma p p l i c a t i o na n dc o r r e c te x e c u t i o no fl a w t h es e c o n dc h a p t e re x p l a i n sj u d g e st h i n k i n gi sat y p i c a lt h i n k i n gm o d e f o rj u d g e ，h i st h i n k i n gi saw o r k i n gs t y l e ，b a s i ca t t a i n m e n ta n ds u r v i v i n gs t y l e a n di td i f f e r sf r o m p r o c u r a t o r st h i n k i n g a n di a w y e r s t h i n k i n go b v i o u s l y j u d g e st h i n k i n gi sar a t i o n a lt h i n k i n g ，b u tt h e r ea r em a n yf a c t o r sc a ni n f l u e n c e j u d g e st h i n k i n g t h et h i r dc h a p t e rs t a t e sj u d g e st h i n k i n gf r a m e ：p r o c e d u r a lt h i n k i n g j u d g es h o u l df o l l o wt h ep r o c e d u r ea n dc r i t e r i o n ，a n ds h o u l dp l a c ep r o c e d u r e i nt h e6 r s tp r i o r i t y j u d g ea l s om u s tc o n d u c tw i t h i nt h ef r a m e w o r ko ft h el a w p r o c e d u r a lt h i n k i n gc a nr e s t r i c tj u d g e sw i l l f l u la c t i o n t h ef o u r t hc h a p t e rd e s c r i b e sj u d g e sb a s i ct h i n k i n gm o d e l o g i ct h i n k i n g j u d g e st h i n k i n gm u s tb er a t i o n a ia n df o l l o wt h eg e n e r a ll o g i cw a y j u d g e s l o g i ct h i n k i n gh a st h r e ef b r m s j u d g en o to n l yu s e so n eo ft h e mb u ta l s ou s e s t h e ms y n t h e t i c a l i y t h en f t hc h a p t e ra n a l y z e st h em e a n i n go fa r b i t r a r ya n ds p e c i 疗e st h a t j u d g e sa r b i t r a r yt h i n k i n g i su s e df o rn n a ij u d g m e n t j u d g e sa r b i t r a r y 3 山东人学硕。i ：学位论文 l h i n k i n gi sd e t e r m i n e db yh i sr o l e ，l e g a lr e q u i r e m e n ta n dh i sr e s p o n s i b i l i t y j u d g es h o u l dm a k et h eju d g m e n ti n d e p e n d e n ta n da r b i t r a r i l y t h es i x t hc h a p t e ri n t r o d u c e si n t r o s p e c t i v et h i n k i n g ar e s p o n s i b l ej u d g e w i l lr e v i e wa n di n t r o s p e c tt h ec a s eb e f o r em a k i n gl h ef i n a lj u d g m e n t t h i s p r o c e s si sas e i f 二i n t r o s p e c t i v ep r o c e s s j u d g em u s ta r g u ea n dd e m o n s t r a t et h e c a s et op e r s u a d el i t i g a t i o np a r t i e sa n dt h ep u b l i c t h ew h o l ea r g u m e n ta n d d e m o n s t r a t i o ni st h ep r o c e s so fi l l t r o s p e c t i v et h i n k i n g l e g a ld e m o n s t r a t i o ni s t h em a j o rw a yo fi n t r o s p e c t i v et h i n k i n g k e yw o r d s ： p r o c e d u r a l t h i n k i n g ，l o g i c a lt h i n k i n g ，a r b i t r a r y t h i n k i n g ，i n t r o s p e c t i v et h i n k i n g 韶光 毒j 8 ， 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： i 堑当一 日 期：垒。28 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：赵笔导师签名：巯盆划日期：墨窒吕 山东大学硕b 学位论文 前言 “法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于 谁是艺术家一法律规范的抽象意义与生活事实的具体意义之间存 在着距离，法律规范不会自动的应用到案件中去，必须由法官将二者等置起 来，具体予以应用。法律必须在法官的运用下才能在具体的案件中发挥作用， 法官是连接法律和现实生活的媒介，可以说没有法官，法律就只能是纸面上 的法律。是死的法律，冷冰冰的法律，是束之高阁的远离人间烟火的法律， 而不可能是活生生的法律，不可能是现实生活中的发挥作用的法律，不可能 体现出法律的权威。“法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量，而 从理念王国进入现实王国的门径，则是熟谙世俗生活关系的法官。正是在法 官那里，法才道成了肉身。一圆法官是法律的践行者，是现代社会中法律 世界的中心人物，尤其是在具体案件中，在某种程度上法官就是法律，是法 律最现实最具体的代表者。法律就是“法官就争议所做的事情，在我的心目 中，这就是法律本身。一国 “法庭是国家机构中最重要的一个部门经常，人们由法官的一个点 头中所将得到或失去的，是大于众议院或参议院所制定的法律。 固“在 一个民事案件中，法官判决的结果往往是使人得到或得不到其所爱的子女的 监护权，是允许或不允许某人和其配偶离婚，或是使人必须付出或不必付出 足以令人倾家荡产的赔偿金等等。在这样的诉讼之中，法官同意或不同 意你的立场，要判给你或不判给你某种权益，将影响你一生的命运。修 法 官的作用是如此的巨大，可法官是怎样审理案件的? 怎样做出判决的? 怎样 说服当事人的? 怎样体现法律的公平公正的? 法官审理案件的过程绝 。德国法学家莱冈斯坦语，转引自【u 】大术雅火： 比较法，范愉译，法律f i 版社1 9 9 9 年版， 第2 6 4 页。 国i 德1 拉德布鲁赫； 法律智慧警句集，舒国浅译，中国法制 ；版社2 0 0 1 年版，第8 页。 。a g a v i e r t r 。“s o e i o i o g y o f l a w ：c l a s s i e a i a n d c o n t e m p o r a r y p r e s p e e t i v e 竹，s t n m a r t i n 5 p r e s s ，i9 9 6 ， p 7 l ，转引自吕世伦主编：现代两方法学流派 上卷) ，中国人订科全书j j ；版子 2 0 0 0 年版，第 4 8 3 页。 酗i 荧1 德沃金： 法律帝国李常青译，中嗣人7 i 科令书 ；版社1 9 9 6 年版，第l i 页 o 孙笑侠著：程序的法理，商务日j 书馆2 0 0 5 年版第2 负 山东大学硕：i ：学位论文 不是“以事实为根据，以法律为准绳一一句话就能概括的，这是一个复杂的、 抽象的、综合性的问题。 美国著名法官本杰明卡多佐说：“我要求什么原始资料的指导? 我准 许这些资料的多大部分对结果起作用? 这些资料应该多大部分起作用? 如 果一个先例是可以适用的，什么时候我拒绝遵循它? 倘无先例可循，我如何 创制将构成未来先例的规则? 若我正寻求逻辑的一致性和法律结构的匀称 我应涉入多深? 基于某些不一致的习惯，处于社会福利的某种考虑，以及根 据自己或共同的正义和道德标准，调查应在哪一点上终止? 影响法官审 理案件的因素很多，政治制度、经济制度、社会文化体制、司法体制等等， 这些因素相互作用共同影响着法官，而其中不容忽视、具有决定性作用的重 要因素就是法官的思维方式。法官的思维是一个复杂的过程，其中包含着众 多的思维因素，法官的人格、心理、气质、情感、爱好、经历等都会影响法 官法官的思维，著名刑法学家贝卡利亚甚至极端的说“法官的一顿早餐将影 响他对案件的判决 。 因此要给法官思维一个完全的、确切的、详尽的全 面概括几乎是不可能的，也是没有现实可能性的。但我们也要肯定的是法官 作为“法律的保管者一、“活的圣谕 ，其必须遵循法官职业的内在规则要 求，行使司法裁判权，体现法律的公平正义，法官职业共同体的思维必然存 在着共性，必然存在着法官职业最基本的思维方式。在法官审理案件所运用 的所有规则里，我们了解最少的就是有关法官自身思维运行的规则。法官的 思维活动对于司法的实践究竟有哪些影响? 法官的思维方式就是怎样养成 并潜移默化的指导着法官的断案的? 法官在判案的时候究竟是怎样进行思 考的? 他的思维方式究竟是怎样的? 法律的权威性使法官思维方式对案件的影响和左右一直被讳莫如深，三 缄其口，一直不敢撩起法官思维方式所覆盖的那层神秘的面纱。法官作为一 个独立的法律职业群体，由于其所具有的象征意义的特殊性和法律职能的重 要性以及社会对其崇高的法律期望，使得法官的思维与其他法律职业者存在 着明显的区别，其思维方式具有自身的独特性。法官独特而科学的思维方式 是法官职业技能得以发挥的前提，是法官职业化的智力基础，是司法公正的 m 傅郁林；民事裁判文书的功能和风格( 代译序) ，北人法律信息嘲。 岱顾培东：社会冲突j j 诉讼机制修订。版) ，法律出版社2 0 0 4 年版第1 3 5 页 2 山东大学硕：i ：学位论文 软件保证。法官的思维方式正潜移默化的影响着法官的行为、法官的思想和 法官的判决。本文所论述的法官思维方式，并不是要对法官思维做全景性的 描述，而是力图从法官职业群体的整体性出发，对法官思维进行深入系统的 研究，阐明各种思维方式对案件审理的影响和作用以及法官在思维运动的过 程中自觉或不自觉地对法律方法的应用，搭建起法官思维的基本框架，从而 推动我国的司法改革和法官自身的完善。 山东人学硕i ：学位论义 第一章法律思维法官思维的基础 一、思维的含义和类型 思维在辞海中的定义有三种：( 1 ) 思考；( 2 ) 理性认识或者理性 认识的过程；( 3 ) 相对于存在而言，指意识、精神。思维是一种进行理 性认识的能力，是人类所特有的能力，是人类区别于其他动物的根本特征。 狭义的思维概念仅指人的理性认知活动，广义的思维概念则包含感觉、知觉、 理智、直觉、灵感、联想、情感和意志等观念性、心理性活动在内的一切认 知活动和精神现象。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、 认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字等形式加以表 现。思维作为人们头脑中的一种理性认识过程，其是对客观事物的一种能动 的反映，这种能动的反映是一个抽象、概括的过程，而将这种抽象的、概括 的能动反映过程以模式化的和相对稳定的思维定势和思维框架确定下来的 即是思维方式。思维方式是人们可以加以控制的对各种理性认识的思考方 式，它将不可捉摸的抽象思维过程积淀、凝结并固定下来，成为一种思维定 势，并有意识或无意识的影响、决定着人们的行为、认知、决策和评价等活 动。从词语上看，思维方式表达了主体思维活动展开的路径( 包括思维视角) 、 思维的规模，即思维空间( 范围) 、思维的方向、思维所采取、应用的方法 与手段和思维的习惯、定势等多项或多重涵义。 按照不同的标准，思维可以划分为不同的类型。根据思维的发展阶段不 同，思维可以分为感性思维和理性思维；根据思维的形式不同，思维可以分 为形象思维、逻辑思维和灵感思维；根据思维的特点不同，思维可以分为硬 思维和软思维；根据思维的对象不同，思维可以分为法律思维、政治思维、 伦理思维、经济思维等每一种思维类型都有自身的特点，在思维的过程 中都有自身独特的作用。 o 辞海( 缩印奉) ，辞海编辑委员会编。i ：海辞书 i ；版社1 9 8 0 年版，第1 6 7 6 页。 o 林吉吉兽；法律思维学导论山东人民j i l 版社2 0 0 0 年版第4 9 炎。 囝陈金钊：法律思维及】l ；对法治的意义 ， 法商研究 2 0 0 3 年第6 期，第6 5 - 贞。 4 山东大学硕士学位论文 思维对象的不同决定了思维关系的不同，思维关系的不同决定了思维方 式的不同，而不同思维方式的侧重点存在着很大的差异。政治思维方式侧重 于政治上的利弊权衡，力图找到政治的平衡点：伦理思维方式侧重于道德伦 理的善恶评价，力图寻找伦理的最佳选择；经济思维方式侧重于经济成本与 收益的比较，力图达到利益的最大化；而法律思维方式则侧重于对问题纠纷 的法律合法性分析，希望找到解决争议的最佳方法。各种思维方式作为抽象、 概括的思维过程的外部表象，并不是绝对的完全分离的，各种思维方式在不 同程度或不同方面上存在着相互的交融和彼此的开放。如法律思维方式的内 容并不必然完全只是法律因素，在一定的程度或一定的方面上也或多或少地 包含有道德的、伦理的、经济的、文化的、政治的等其他因素。但法律思维 方式作为一种专业思维，是一种完全独立的思维方式，其与其他思维方式的 区别是显而易见的。与政治思维方式、经济思维方式和道德思维方式相比， 法律思维方式具有诸多特殊之处，其中至少有以下六个方面属于至关重要的 区别，即，以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形 式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。法律 思维不同于其他思维方式之处，在于它的严密性和周延性，考虑问题十分注 意问题的各种可能性，在问题的各种可能性没有弄清楚之前，不会轻易做出 结论。也就是说，法律人考虑和分析问题时，十分注重通过推论得出结论的 各种充分条件，以满足大小前提之间的涵摄关系，从而使分析问题的过程充 满逻辑性，并以此保证所得出的结论具有可靠性。由此也说明了，法律自身 的逻辑性和严密性，决定了法律思维的存在具有客观实在性。 二、法律思维方式的含义 所谓法律思维方式，也就是依照法律的逻辑( 包括法律的规范、原则和 精神) 来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维方式是运用法 律逻辑，根据法律规范、法律原则和法律精神的思维方式。广义的法律思维 方式，其思维主体是所有的人，它表现为社会公众对法律的一种本能的、自 发的思维方式，是人们朴素的一种法律价值观和法律判断力，这些法律价值 观和法律判断力经过整合、融合、积淀和继承，构成了社会整体的一种法律 。郑成良：论法治理念o j 法律思维，吉林大学社会科学学报2 0 0 0 年第4 期，第7 页。 宙- i ：纳新著： 法官的思维一一i j 法认知的基本规律，法律 l j 版l ! f = 2 0 0 5 年版，第6 页。 臼岱恩、郑磊：法律思维与法治实现，发展论坛2 0 0 3 年第l 期。第4 7 负。 山东人学硕i j 学位论文 文化、法律意识、法律思维习惯、法律思维定势和法律思维传统。狭义的法 律思维方式，其思维主体是法律人，它表现为法律职业共同体的法律人在共 同的知识背景、共同的法律语言、共同的法治信仰和共同的法律意识基础之 上形成的共同的法律思维习惯、法律思维定势、法律思维方法和法律思维技 巧。法律人因为具有狭义的法律思维方式，其在认知法律、运用法律的过程 中，比普通民众更为专业、更为深刻、更为熟练。因此法律思维方式一般意 义上是指狭义上的法律思维方式，即法律人的法律思维方式。 “如果在一定时期占有特定的身份，重复同类职能行为，那么在个人内 部，将产生使他采取那种职能行为的特定心理过程或者状态的组织集合体。 一个人在一定时期内从事某一种职业，每日都重复职业所要求的职能行 为，逐渐形成了与其工作性质和职能相符合的行为倾向，这种行为倾向逐渐 内化，即形成了此种职业共同体与其他职业相区别的思维方式。法律思维方 式是法律人的一种职业思维方式，是法律职业共同体的群体思维模式，是法 律人群体在认识过程中所形成的特定的稳定格局和秩序。法律思维方式以法 律人个体的认识能力、思维形式、思维方法、思维规律、语言操作程序和技 巧为存在前提，并借助于一定的物质手段，对诸多个体思维模式进行提炼、 综合，从而形成了特定的思维模式。法律思维方式具有自身独特的思维方法 和特点，反映了法律领域内思维的内在规律性，也反映了法律知识的专业性。 法律思维方式是法律人在事实和法律之间，在权利和义务之间，围绕着合法 与非法来思考和判断有争议的行为、主张、利益和关系，对争议进行考量和 平衡，法律人所具有的法律思维方式的核心是合法性思考。“一项行为方案， 即使它被认为在政治上是有利的，在经济上是有收益的，在道德上是善的， 只要它不具备合法性基础，就必须将其排除在选择范围之外。” 法律人在 进行法律思考时，第一位的考虑因素是合法性，政治利弊、经济效益、道德 考量等都是位于合法性考量之下的考虑因素。 做过法官的台湾法学家王泽鉴先生说：“最近数年来，学习法律的人， 常自称为法律人，带有几分自傲! 几分期许! 然则，法律人与所谓的外 行人( 非法律人) ，究竟有何不同? 在一个法制社会，法律人常自负地认为， 【r1 荫山序l 司等著：现代青年心理学，邵延生译，1 ：海翻译f f 版公闭1 9 8 6 年版。第6 6 页。 。郑成良；论法治理念。j 法律思维，古林人学社会科学学撤2 0 0 0 年第4 期，笫7 贝。 6 山东人学硕：i ：学位论文 大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么会有此 理想，有此自信? 这是因为一个人经由学习法律，通常可以获得法律知识， 能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。也就是说，一个法律人应 该明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序；能 够依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律；依法律 的规定，做合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生争议于后，协助 建立一个公平和谐的社会秩序。”法律人之所以是法律人，之所以与其他 的职业相区别，除了具有专业的法律知识之外，更重要的是具有独特的法律 思维方式，能够在定的法律知识基础之上，依循法律的逻辑规律，运用 法律的价值取向，正确的解决处理法律纠纷。因此，成为法律人的关键并 不在于掌握法律知识，因为法律知识是可以经过短期的学习就能具有的；而 在于形成法律人所特有的法律思维方式，因为法律思维方式并不是与生俱来 的，它需要经过长期的法律专业训练、法律实践活动、法律感悟才能获得。 法律人具有了法律思维就表明他们具有了业外人士所不具有的法律专业思 维判断能力，意味着法律人对法律问题能做出比业外人士更有目的、更有步 骤、更有计划的分析和判断，意味着法律人具有了专业的法律思维意识、观 念和态度，意味着法律人具有了法律职业的自主性和思维内容及技巧的法律 专业性。法律思维方式是一种职业思维方式，是职业法律人的核心部分，具 有法律自身的职业逻辑性和外在的客观事实性，对法律职业共同体内的个人 起着全方位的、立体式的潜移默化的影响作用。 法律思维方式能够统一法律人的思维模式，保证法律人作为职业共同体 一员思维的统一性和确定性，保障法律能够得到统一的适用和正确的实施， 从而保证法律适用的公证性，维护法律意义上的安全性，体现法律的稳定性 和权威性。法律的生命必须在实施中得以体现，法律的精神必须在实施中得 以发扬，法律的威力必须在实施中得以张扬，法律一旦制定出来，其实施就 成了最为关键，最为至关重要的了。法律如果要从僵化的、静态的法律条文 应用到具体现实的案件中进入社会生活，变为实实在在的活的法律，就必须 借助法律人的法律思维能力，保证法律人处理法律问题时的张力和活力，从 而避免法律制度与社会生活产生距离，使法律人能成为现实生活中具有社会 。：f 纳新著：法官的思维一一d 法认知的基本j j l ! 律，法律h j 版 i ：2 0 0 5 年版，第7 负。 7 山东人学硕i ：学位论文 意义的法律人。法律思维方式作为法律职业共同体的思维方式，其充分体现 了法律人的聪明智慧和法律人的创造性，使法律人在面对法律问题时是具有 能动性的法律人，而不是一个呆板、僵硬的“自动售货机。法律思维，是 基于法律视角来思考和处理法律争议问题的一种职业思维方式和专门技术 活动。作为思维者，既要遵循思维活动的一般规律，又要遵循法律活动的基 本规律。法律实践活动中，处理解决法律问题是一个非常复杂的思维活动 过程，其中的每一个环节都涉及到思维艺术和思维技巧。因此，法律思维方 式既是提高法律人业务素质和司法能力的基本途径，也是提高法律人业务素 质和司法能力的重要手段。对于法律人而言，法律思维方式甚至比他们所具 有的法律专业知识更为重要，因为法律专业知识有据可查，而法律思维方式 则是抽象的、隐形的、不可捉摸的。法律思维是职业思维方式，这种思维方 式本身就是对法律表达忠诚的形式。 三、法律思维的类型 根据思考法律问题时所站的角度和所要达到的目的不同，法律思维方法 又可分为如下几类：一是站在研究者立场上，对现行法律制度做解构或建构 的理论思维方法；二是站在立法立场上，预测人们未来行为的立法思维方法； 三是站在法律实施立场上，对具体争议个案的法律适用做出分析和判断的法 律适用思维方法。作为法律职业共同体的法律人，因为知识的不断专门化、 技能的不断专业化、社会分工的不断精细化，不同的法律人分担了不同的社 会职责，不同社会职责和社会功能的法律职业或者法律岗位由于其各自不同 的岗位特征和职业特征又使法律人在思维方式上存在着显著的区别。 法律制度是人类社会文明发展的产物，是一门专业的知识，具有自身纯 粹理性的知识体系。法学研究者在法律知识、法律观念、法律精神建构起来 的概念框架内，通过法律专业知识的传授，传播法律的知识理性。法学研究 者在传授法律知识、研究法律理论的同时，也对自身已有的法律知识体系进 行梳理、整合和深化，其更注重的是对法律现有制度和现有理论的研讨和批 判。法学研究者运用法律思维方式观察、分析、评判现实的社会法律问题和 法律理论，表现的是法学研究者自身的独立人格，体现的是法学研究者对于 。千纳新著：法官的思维一一可法认知的幕奉规律，法律版卒i ：2 0 0 5 年版，第2 9 页。 曲陈会钊： ，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 5 页。 1 4 山东人学硕i 与 位论文 三、影响法官思维的因素 法官的思维作为一种精神现象和认知活动，其必然建立在一定的生理基 础之上。对于思维模式的建构具有决定性意义的生理基础主要有三部分：神 经系统、有机体的自我调节机制和特有结构，它们决定着思维模式建构前个 体主体先天的生理格局及其内部秩序的存在状况，使思维模式的建构具有某 种可能性和必然性。思维的主体是活生生的、有血有肉的人，其有着自己 的喜怒哀乐，有着自己的情感和人生经历，有着自己独立的自我意识，有着 自己的嗜好、习惯、直觉、偏好( 甚至偏见) 等。这些嗜好、习惯、直觉、 偏好( 甚至偏见) 等主观的、非理性的因素必不可免的会影响法官面对法律 问题时的思维方式。法官是法律在现实社会的践行者，普通民众之所以相 信和服从法官的判决，乃是因为至少在形式上法官是超越大众化形象的精 英。但这些精英并不是活在真空中，他们也和普通人一样生活在纷繁复杂的 社会中，法官与普通民众一样，都具有与后天经历和先天基因相联系的个性 心理倾向，法官有着迥异的性格、不同的气质、鲜明的个性，这些非理性的 潜在因素影响、制约着法官的思维方式。不同的阅历、学历、成长环境、性 格、品性、性别、民族、年龄、信仰、家庭等导致法官思维的多元化。美国 现实主义法学家弗兰克曾追问：是什么刺激了法官在不同的结果中选择此而 非彼昵? 他回答：是法则、原则和法官的个性。 法官在审理案件的过程中， 在形成判决的过程中，都融入了法官自身的情感和信念，法官对于人生、对 于法律的不同理念会形成不同的理解、思考和判断法律问题的方法，会直接 影响法官的思维方式。“我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论 你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方 向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直都是在 同他们未加辩识也无法命名的一些力量一一遗传本能、传统信仰、后天确信 一一进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一 种一一用詹姆斯的话来说一一j 下是在这样的精神背景下，每个问题才找到自 国王纳新著：法官的思维一一卅法认知的基奉规律，法律 i ；版社2 0 0 5 年版，第3 7 页。 。赵小鸣；简论法官思维的多向度特征，山东人学学撤哲学社会科学版2 0 0 6 年第2 期， 第1 2 7 贞。 1 5 山东人学硕l ：学位论文 身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，我们却也 永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。” 民族语言和民族文化对法官思维方式的影响。18 世纪英国哲学家大 卫休谟曾说：“法与法律制度是一种纯粹的语言形式。法的世界肇始于语 言，法律是通过词语订立和公布的。法律行为和法律规定也是涉及言辞思考 和公开的表述和辩论。法律语言与概念的运用，法律文本与事实相关的描述 和注释，立法者与司法者基于法律文书的相互沟通，法律语境的判断等，都 离不开语言的分析”。 东西方语言的不同造就了不同的民族文化，决定了 不同的民族思维方式，法官的思维方式也无法避免的被打上了民