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摘要 缺陷儿出生损害赔偿研究 摘要 产前检查技术使人们对生命有了提前的认识，但因医生的过失导致 认识错误而产下缺陷儿的也不在少数，由此引发的诉讼本文总结为缺陷 儿出生损害赔偿诉讼。结合我国现有判例，不同诉讼中原告的主张的法 院的判决各有不同，因此有必要对这一问题进行研究，以期对这类诉讼 有一定的参考意义。 缺陷儿出生损害赔偿中，不当出生( w r o n g f u lb i r t h ) 是父母针对医生 提出的，由于医生在产前检查过程中存在过失未能检查出胎儿的缺陷， 或者没有尽到告知义务导致先天缺陷儿出生，致使其丧失终止妊娠机会 的诉讼。而以缺陷儿名义提起的此类诉讼被称为不当生命或错误生命 ( w r o n g f u ll i f e ) 。本文比较了不当出生、不当生命、不当受孕几个概念的 区别，将缺陷儿出生损害赔偿诉讼与其他医疗诉讼进行了区分。 鉴于缺陷儿出生损害赔偿诉讼在国外的发展和比较法上的意义，文 章对美国、英国、法国、德国、日本和我国台湾地区的司法和立法做了 相应介绍，并进行了简单比较。各国在生命伦理、具体法律制度和社会 保障程度上的区别，导致了各国判决结果的不同。 本文分析了缺陷儿出生损害赔偿诉讼的请求权基础。不当出生中父 母有权基于违约要求医疗机构承担赔偿责任，也可以因为医疗机构没能 适当履行其告知义务，造成对父母知情同意权的侵犯而提起侵权诉讼； t 北京化工人学硕r i ? 学位论文 不当生命中，缺陷儿不是医疗服务合同的当事人，不能提起违约之诉， 但可以提起侵权之诉，理由是缺陷儿也享有自己健康状况的知情权。 确定了请求权基础后，文章研究了损害赔偿的范围。违约之诉与侵 权之诉的最大区别在前者不能要求精神损害赔偿，其他则比较一致。本 文认为缺陷儿的特殊治疗、教育和照顾费用，分娩费用，一般抚养费和 精神损害赔偿都在赔偿范围之列，且不当出生与不当生命的赔偿范围也 不应有差别。 缺陷儿出生损害赔偿涉及道德、生命伦理和社会公共政策问题，美 国法院最初拒绝承认这类诉讼也是基于公共政策的考量。文章对堕胎的 伦理问题，缺陷儿人格尊严和防御性医疗的问题研究之后，认为承认缺 陷儿出生损害赔偿原告的诉讼请求没有公共政策方面的障碍，且恰好符 合我国的政策需求。 关键词：缺陷儿出生损害赔偿，不当出生，不当生命，请求权基础，公 共政策 n 摘要 r e s e a r c ho nd a m a g ec o m p e n s a t i o n r e l a t i n gt oh a n d i c a p p e dn e w - b o r n s a b s t r a c t p e o p l ek n o wt h ec o n d i t i o no fc h i l db e f o r ei t i sb o r nt h r o u g hp r e n a t a l d i a g n o s i s b u tc h i l d r e nw i t hb i r t hd e t e c t sa r e s t i l lb o r nb e c a u s eo ft h e l i m i t a t i o n so fm e d i c i n ea n dn e g l i g e n c eo fd o c t o r s l a w s u i t sb a s e do nt h e n e g l i g e n c eo fd o c t o r sa r es u m m a r i z e da sd a m a g ec o m p e n s a t i o nr e l a t i n gt o h a n d i c a p p e dn e w b o r n i n o u rc o u n t r y , d i f f e r e n tc o u r t sm a d ed i f f e r e n t v e r d i c t s i t sm e a n i n g f u lt od oar e s e a r c ho nt h i sq u e s t i o n d a m a g ec o m p e n s a t i o nr e l a t i n g t o h a n d i c a p p e dn e w - b o r n c o n t a i n s w r o n g f u lb i r t hs u i t sa n dw r o n g f u ll i f es u i t s w r o n g f u lb i r t hc l a i m sa r eb r o u g h t b y t h ep a r e n t s ( g e n e r a l l yt h em o t h e r ) a g a i n s tt h ed o c t o rw h og a v ep r e n a t a l t r e a t m e n ta n dn e g l i g e n t l yf a i l e dt od i a g n o s eo ri n f o r mt h a tt h ec h i l dw o u l d p r o b a b l yb er e t a r d e do rd e f o r m e d ，t h e r e b yd e n y i n gh e rt h eo p p o r t u n i t yt o a b o r t w r o n g f u ll i f ec l a i m s ，o nt h eo t h e rh a n d ，g e n e r a l l ya r i s ew h e n ac h i l di s b o r nd e f o r m e do rr e t a r d e da n ds u e sh i sd o c t o rf o rn e g l i g e n t l yd i a g n o s i n go r i n f o r m i n gh i sm o t h e ra b o u th i sc o n d i t i o n ，t h e r e b yd e n y i n gh i sm o t h e rt h e o p p o r t u n i t yt oa b o r t f i r s ti t d i f f e r e n t i a t e sw r o n g f u lb i r t h ，w r o n g f u ll i f ea n d w r o n g f u lp r e g n a n c y , a n d t h e n c o m p a r e sd a m a g ec o m p e n s a t i o nr e l a t i n g i i i 北京化t 大学硕十学位论文 h a n d i c a p p e dn e w - b o r nw i t ho t h e rm e d i c a ll i t i g a t i o n si nt h i st h e s i s s e c o n d l y , g i v e ns i g n i f i c a n c eo fc o m p a r a t i v el a w , i tm a k e sar e s e a r c ho n j u d i c i a la n dl e g i s l a t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s ，b r i t a i n ，f r a n c e ，g e r m a n y , j a p a n a n dc h i n a st a i w a nr e g i o n ，a n dc o n d u c t sas i m p l ec o m p a r i s o n i t st h e d i f f e r e n c ei nb i o e t h i c s ，l e g a ls y s t e ma n dt h ed e g r e eo fs o c i a ls e c u r i t ys y s t e m t h a tr e s u l t i n gt h ed i f f e r e n tv e r d i c t s a g a i n ，t h eb a s i so fc l a i mi nd a m a g ec o m p e n s a t i o nr e l a t i n gh a n d i c a p p e d n e w - b o r ni sa n a l y z e d i nw r o n g f u lb i r t hs u i t s ，p a r e n t sh a v et h er i g h tt or e q u e s t c o m p e n s a t i o nb a s e d o nb r e a c ho fc o n t r a c t ，a l s oc o u l db r i n gt h el a w s u i t sb a s e d o nt h en e g l i g e n c eo ft h ed o c t o rt h a ti n f r i n g ei n f o r m e dc o n s e n to fp a r e n t s i n w r o n g f u ll i f es u i t s ，t h en e w - b o r nc h i l di s n t t h ep a r t yo fc o n t r a c t ，h eo rs h e c o u l do n l ys u et h a td o c t o r sn e g l i g e n c ei n a p p r o p r i a t e l yi n f r i n g eh i so rh e r r i g h tt ok n o wt h e i rh e a l t hs t a t u s l a t e r , a f t e rd e t e r m i n i n gt h eb a s i s o ft h e c l a i m ，t h e e x t e n to f c o m p e n s a t i o ni se x a m i n e d t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nl a w s u i t so f c o n t r a c ta n d t o r t si st h a tt h ef o r m e rc o u l d n ta d m i tc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e s ，w h i l e o t h e r sa r em o r ec o n s i s t e n t i ta r g u e st h a ts p e c i a ld a m a g e s ，g e n e r a ld a m a g e s a n dd a m a g e sf o rp a i na n ds u f f e r i n gs h o u l da l lb e e nc o n t a i n e d w r o n g f u lb i r t h a n d w r o n g f u ll i f es h o u l dn o tb ed i f f e r e n ti nt h ee x t e n to fc o m p e n s a t i o n f i n a l l y , d a m a g ec o m p e n s a t i o nr e l a t i n g t o h a n d i c a p p e d n e w b o r n i n v o l v e sm o r a l ，e t h i c a l ，a n dp u b l i cp o l i c yi s s u e s t h eu n i t e ds t a t e si n i t i a l l y r e f u s e dt or e c o g n i z ew r o n g f u lb i r t hs u i t si sa l s ob a s e do nc o n s i d e r a t i o n so f i v 摘要 p u b l i cp o l i c y i tm a k e sas p e c i f i ca n a l y s i so nt h ee t h i c a li s s u e so fa b o r t i o n ， h u m a nd i g n i t yo fh a n d i c a p p e dn e w - b o r na n dd e f e n s i v em e d i c a lp r o b l e mi n t h i st h e s i s ，a n dc o n c l u d e st h a tt h er e c o g n i t i o no fl a w s u i t so fw r o n g f u lb i r t h a n dw r o n g f u ll i f ei si nl i n ew i t ho u rp u b l i cp o l i c y k e y w o r d s ：d a m a g ec o m p e n s a t i o nr e l a t i n gt oh a n d i c a p p e dn e w b o r n ， w r o n g f u lb i r t h ，w r o n g f u ll i f e ，b a s i so fc l a i m ，p u b l i cp o l i c y v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 鎏辇垒 日期： ! fq ：厶：! 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文 的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北 京化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。 本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 导师签名： 日期：! 土qf 皇：6 ：垄望 日期： 立! ! ! ：五! 塑 第一章绪论 第一章绪论 案例：1 上海首例生育知情权纠纷案产妇生缺陷婴儿获赔偿 2 0 0 4 年5 月3 1 日，3 5 岁的阳子到某医疗中心作产前检查，被诊断为早孕。同年 7 月底，怀孕1 4 周的阳子在一家产科医院复检，被建议作进一步遗传咨询或羊水测试， 但阳子并没有作羊水测试。此后，阳子又在该医疗中心作了1 0 次常规产前检查。 2 0 0 5 年1 月8 日，阳子在该医疗中心剖腹产下一男婴。经检查，新生儿患有先天 性脊柱裂。阳子认为，该医疗中心未及时以书面形式告知胎儿发育异常情况或提出终 止怀孕，存在明显过错，侵犯了她的生育知情权和生育选择权，应认定为医疗事故， 遂起诉索赔2 7 2 7 万余元。 上海市静安区人民法院经审理认为，阳子产下的男婴自身患有先天性疾病，与该 医疗中心的医疗没有因果关系。但该医疗中心在行使告知义务方面存在不当，导致阳 子分娩出有缺陷的婴儿，医疗中心应承担7 0 赔偿责任。法院还认定该事件对阳子母 子都造成了精神损害，据此，法院依法判决医疗中心赔偿阳子和男婴医疗费、精神损 害抚慰金等2 2 9 万余元。该案是上海市首例产妇生育知情权纠纷案。【l 】 2 杨超、李长城夫妇与彭州市妇幼保健院 杨超于2 0 0 5 年8 月4 日到彭州市妇幼保健院进行产前检查，并于次日在彭州市 妇幼保健院建立孕产妇卡。彭州市妇幼保健院为杨超进行了孕产期常规体检和保健检 查。2 0 0 6 年2 月2 1 日，杨超在彭州市第二人民医院剖宫产一左手掌先天缺失男婴。 为此，杨超、李长城夫妇向原审法院提起医疗侵权之诉，要求彭州市妇幼保健院赔偿 杨超、李长城医疗费50 0 0 元、护理费30 0 0 元、误工费96 0 0 元、住院伙食补助费l 0 0 0 元、营养费10 0 0 元、住宿费5 0 0 元、交通费5 0 0 元、残疾赔偿金2 54 0 0 元、假 肢费1 9 40 0 0 元、精神损害抚慰金8 00 0 0 元，共计3 2 00 0 0 元。 一审法院认为被告所进行的一切治疗行为均符合诊疗要求，没有违反诊疗护理常 规和操作规范，尽到的注意义务符合具有一般医疗专业水平的医务人员于同一情况下 所应遵循的标准，认定没有过错。且新生儿的残疾系先天遗传与被告的行为无因果关 系，不构成侵权。一审败诉后，原告提起上诉，四川省成都市中级人民法院作出判决 驳回上诉维持原判。 3 b 超未能查出肢残儿产妇告医院侵犯选择权获赔 2 0 0 5 年6 月2 1 日智某到被告某医院围产保健门诊建立围产保健卡，并被确定为 高危孕妇。怀孕期间，智某在某医院进行了六次围产保健检查、两次彩超检查。医院 安排为智某做b 超的医生张某不具有执业医师资格，后智某在盐城慈航医院剖宫生产 一右手及前臂缺失女婴。 四川省成都市中级人民法院( 2 0 0 8 ) 成民终字第2 9 6 号判决 l 北京化t 大学硕一j ：学位论文 智某和陈某认为，被告某医院没有按照相关法律法规和诊疗护理常规要求对高危 孕妇智某进行产前常规检查，没有尽到法定的告知义务，直接侵害了原告所享有的母 婴保健的知情选择权，最终导致肢体残缺女婴的出生。请求法院判决某医院赔偿智某 夫妇及其女精神损害赔偿金，残疾生活补助费、残疾用具费用、交通费、误工费等 经省、市两级医学会鉴定，均认定此病例构成四级医疗事故。 江苏省盐城市亭湖区人民法院认为医方在对孕妇智某进行产前检查b 超检查过 程中，由尚未取得医师资格证书的张某单独出具检查报告，违反了中华人民共和国 职业医师法。智某之女的先天性畸形与医方的医疗行为虽无直接因果关系，但由于 医方的违规行为，使得有可能发现的胎儿右手及前臂畸形而未能发现，失去了进一步 检查的机会，与残疾儿的出生有关。 在法院的主持下，双方握手言和，被告某医院同意赔偿智某夫妇及其女儿各项损 失计1 4 2 万元，某医院最终为肢残儿的出生“埋单”。1 2 1 4 福建省漳州市文女士和肖先生诉漳州市医院医疗事故损害赔偿纠纷案 2 0 0 3 年5 月，文女士和肖先生以侵害“健康生育选择权”为由，把漳州市医院 告上了法庭。在文女士怀孕期间进行的5 次b 超检查中，医院的检查报告除第一次 显示“胎儿结构未见异常”之外，其余4 次均明确显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎 儿结构无法完整显示”。诊治医生就在妇幼保健服务手册上注明“b 超显示正常 ， 而没有按照母婴保健法第十七条的规定即“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常 的应当对孕妇进行产前诊断”。一审败诉，随后上诉至漳州市中级法院。2 0 0 4 年9 月 3 0 日，福建省漳州市中级人民法院对此案作出终审判决：一、撤销一审判决；- - 、漳州 市医院应赔偿上诉人文女士、肖先生医疗费6 1 6 6 6 6 元、残疾者生活补助费1 1 2 7 8 0 元、女婴残疾用具费3 8 0 5 3 6 7 0 元、精神损害赔偿费5 0 0 0 0 元、鉴定费8 0 0 元、残 疾用具评估费2 5 0 0 元，合计5 5 2 7 8 3 3 6 元。1 3 】 5 广州市因漏诊产下畸形j l i j i 起的医疗纠纷案 原告怀孕后，与被告广州市番禺区某医院签订了妇幼保健保偿合同，在该医院作 了多次检查，除一次检查诊断出胎儿脐带绕颈一周外，其余均为正常。后原告在该医 院产下一先天性畸形女婴，经医疗技术鉴定，畸形的主要原因是原告曾患感冒和家中 装修质量有问题，医院虽有漏诊和不足之处，但不构成医疗事故。原告起诉要求医院 赔礼道歉并赔偿精神损失等费用。一审法院认为原告产下先天畸形的女婴，是自身原 因所致，与被告无直接因果关系，故对其赔礼道歉的请求不予支持；但双方存在产前 医疗服务消费关系，被告漏诊侵犯了原告的知情权和妊娠终止选择权，故判令被告赔 偿原告精神扰慰金3 万元。判后，双方均不服上诉。市中院经审理认为，被告因漏诊 未能及时监测出胎儿肢体的明显缺陷，应负未尽审慎监测义务的过失责任。原判适用 消费者权益保护法认定被告侵犯原告的妊娠终止选择权欠妥，应予纠正。鉴于3 2 第一章绪论 万元赔偿款未能弥补原告的精神痛苦，酌情增加为5 万元。 为了下文研究缺陷儿出生损害赔偿诉讼的相关问题，特将这几个案例做简单整 理： 上海市静安区人四川省成都市江苏省盐城市福建省漳州市广州市 民法院中级人民法院亭湖区人民法中级人民法院中院 ( 2 0 0 8 ) 成民终院 字第2 9 6 号 原告母亲父母父母父母母亲 请求权知情选择权优生优育权知情选择权健康生育选择知情权、妊 权娠终止权 残疾类先天性脊柱裂左手掌缺失右手及前臂缺左上肢缺失右上肢先 型失天畸形 是否构告知义务不当并未鉴定四级医疗事故并未鉴定不构成医 成医疗四级医疗事故疗事故，医 事故院未尽审 慎检测义 务存在过 失 赔偿数医疗费、精神损害不予赔偿各项损失计医疗费6 1 6 6 6 6精神损失 额及项 抚慰金2 2 9 万余 1 4 2 万 元，残疾生活补费5 万元 目元 助费1 1 2 7 8 0 元，女婴残疾用 具费3 8 0 5 3 6 7 0 元，精神损害赔 偿费5 0 0 0 0 元， 鉴定费8 0 0 元， 残疾用具评估 费2 5 0 0 元，合 计5 5 2 7 8 3 3 6 元 拒绝理医院尽到相应注 由意义务，损害结 果与医疗行为无 因果关系，优生 优育权不属于侵 权法所指权利 研究意义；医学的发展让人们对生命的认识提前，通过相关检查对胎儿进行产前 筛查已成为我国优生政策的一项重要手段，并在中华人民共和国母婴保健法及其 实施办法，产前诊断技术管理办法中对产前检查的内容作了详细规定。医生在产 前检查中存在过失或者现有医学水平的局限，都会导致缺陷儿的出生，如上述案例中 。h t t p ：w w w g z c o u n o r g c n c o u r _ i n f o c o u r ti n f od e t a i l j s p ? c o d o = 1 4 5 3 北京化t 火学硕 ：学位论文 的情形。而人们权利意识的增强也使得父母不再简单的认命，而是试图寻求法律帮助， 近年来基于产前检查过失提起诉讼的案例也不在少数，上面列举的5 个案例只是其中 的小部分。上述案例中的情形各有差异，新生儿的缺陷不同，原告的请求和理由不尽 一致，同样法院判决的结果和赔偿金的数额也大相径庭。因此，结合国外判例和理论， 进行比较法研究对我们加深对这一问题的认识有重要指导意义，同时，对国内判例和 学说的研究，也有很重要的实践意义。 研究范围：缺陷儿出生的情形和原因有很多，为了更好的说明问题，本文讨论对 象仅限于因遗传等先天原因导致的缺陷，医生在接生过程中造成胎儿残疾的情况或其 他原因介入导致缺陷的情形均不属于本文研究范围。 这类基于妇女在怀孕期间到医院做产前检查，由于医生的过失没有发现胎儿的潜 在缺陷或未对父母尽合理告知义务导致缺陷儿出生的案例在国外也屡见不鲜。美国法 上根据原告的不同将其分为不当出生( w r o n g f u lb i r t h ) 和不当生命( w r o n g f u ll i f e ) 诉 讼，由父母向医疗机构或医生提出的损害赔偿诉讼请求称之为w r o n g f u lb i r t h ，孩子提 出的损害赔偿请求是w r o n g f u ll i f e ，我国学者将其译为“不当出生 、“错误出生 和 “不当生命”、“错误生命”。尽管有法官、学者认为不当( w r o n g f u l ) 本身就不合适， 会让人误以为孩子的出生是不当的，而实际上指的是医生的行为存在过失，但这一术 语已相沿成习，也有了较明确的法律含义，出于便利本文也使用这一术语，文章主要 探讨此类诉讼中原告的请求权基础和赔偿范围问题。 4 第二章缺陷儿出生损害赔偿概述 第二章缺陷儿出生损害赔偿概述 学界并无缺陷儿出生损害赔偿的概念，而是根据提起诉讼的主体不同而将其分为 不当出生和不当生命，本文研究的出发点是对该缺陷新生儿的赔偿，暂且将原告不同 的两类诉讼合并称为缺陷儿出生损害赔偿诉讼，当然此处的缺陷也仅局限于遗传导致 的先天缺陷，不包括医生操作不当造成的缺陷。 2 1 不当出生与不当生命的概念 大部分学者都认为不当出生( w r o n g f u lb i r t h ) 的概念来源于1 9 6 7 年美国的德国麻 疹新生几案件( g l e i t e m a nv g o s g r o v e ) 。原告母亲在被诊断出患有德国麻疹一个月后 发现自己已经有两个月身孕了，她担心胎儿的健康到医院进行检查，由于医生的过失 告诉她这种病在怀孕的最初三个月不会影响孩子的健康，致使原告产下患有德国麻疹 的胎儿。原告母亲以因婴儿出生有残疾受到了精神痛苦为由，原告婴儿以受有出生缺 陷为由，原告父亲以因照顾残疾儿而受到物质损害为由向法院提起诉讼。原告母亲诉 称，如果她知道胎儿可能感染麻疹的危险的存在，她就会堕胎。新泽西州最高法院认 为三原告的请求不具有可诉性，理由是： 第一，在美国，婴儿起诉产前侵权的权利已经得到确认，但是本案中婴儿的病变 并非由于医生医疗过程不当所致，而是由于母体罹患德国麻疹感染体内胎儿所造成。 即使医生告知母亲胎儿有缺陷，按照当时的妇科和产科技术，医生无论采取什么措施 都不能降低孩子出生缺陷的可能性，医生的行为与婴儿的残疾之间不构成近因关系。 并且本案原告婴儿认为自己不出生更好，并试图将具有生命瑕疵的婴儿与毫无生命可 言的死胎比较，法院认为两者实在无法比较利益高低。法院因此驳回了婴儿的请求。 第二，即使生出罹患身心障碍疾病的婴儿，那种为人父母感受到的新生命从己身所延 续的喜悦，与孩子带有残疾受到的精神损害，两者同样无法做出比较。另外，从公共 政策来看，孩子获得生存的权利大于并且排除了父母不能忍受的情感上和财产上的损 害的权利。并且，按照新泽西州的法律规定，怀孕妇女并不享有堕胎的自由，母亲堕 胎将构成犯罪。因此，法院驳回了原告父母的请求。1 4 1 基于以上理由，法院否定了三原告的请求权。这个案例被认为是不当出生和不当 生命诉讼的雏形。在美国堕胎合法化之前，都以原告败诉终结，而堕胎合法化之后此 类诉讼数量增加，也出现了多种判决结果。 在此类案件中，父母提出的诉讼请求被归纳为不当出生( w r o n g f u lb i r t h ) ，而孩子 提出的诉讼为不当生命( w r o n g f u ll i f e ) 。尽管有法官对这一称谓提出异议，认为孩子 的出生不应视为错误，但这一概念仍被学者和法官于讨论此类问题时普遍使用。 北京化丁人学硕十学位论文 2 2 相关概念辨析 2 2 1 不当出生与不当生命 不当出生是父母针对医生提出的，由于医生在产前检查过程中存在过失未能检查 出胎儿的缺陷，或者没有尽到告知义务导致先天缺陷儿出生，致使其丧失终止妊娠机 会的诉讼。【5 】这一诉讼中原告诉称若不是医生在产前检查的过失或未能尽到适当告知 义务，在得知胎儿缺陷的详细信息的情况下他们会选择堕胎。由于医生的过失导致缺 陷儿的出生，父母就其所受精神痛苦，抚养孩子的一般费用和照顾缺陷儿所需的特殊 医疗教育费用等请求赔偿。 在医生过失未检查出或未告知胎儿缺陷的情况下，缺陷儿就医生过失导致其出生 提起的诉讼为不当生命之诉。【6 】不当出生诉讼与不当生命诉讼主要有以下区别： 第一，原告不同。不当出生诉讼的原告是缺陷儿的父母；不当生命诉讼的原告是 缺陷儿自己，当然可以通过代理等制度提起诉讼。 第二，原告的请求权基础不同。不当出生诉讼中父母作为原告可以侵权和违约提 起诉讼，不当生命缺陷儿起诉的请求权只能是侵权。 第三，两类不同诉讼的结果不同。尽管赔偿范围尚有争议，不当出生诉讼现在已 经得到了多数法院的支持；相反由于非存在矛盾( n o n e x i s t e n c ep a r a d o x ) 仅有少数 法院承认不当生命之诉。 2 2 2 缺陷儿出生损害赔偿诉讼与不当受孕 与不当出生类似，不当受孕诉讼( w r o n g f u lc o n c e p t i o n p r e g n a n t ) 也是因孩子出生 提起的诉讼。不同的是，不当受孕中的胎儿属于计划外，通常是因为绝育手术的失败 或未能及时诊断出怀孕等医生的过失导致健康孩子的出生。父母诉称若非医生的过 失，他们不会怀孕或会终止妊娠。由于医生的过失他们必须承担抚养孩子的责任，导 致其生活计划被打乱，诉请医生赔偿相关费用，而这一诉讼也得到了多数法院的支持。 不当出生与缺陷儿出生损害赔偿诉讼主要有以下两点差别： 第一，孩子的出生是否为父母计划不同。缺陷儿出生损害赔偿诉讼中，孩子多是 计划之中，父母想要生出一个健康的孩子，由于医生未能检查出或未能告知缺陷的存 在，导致缺陷儿出生，只有在孩子存在缺陷的情况下母亲才可能堕胎；而不当受孕中， 孩子完全是计划外的，孩子是否出生不因其健康有区别。 非存在矛盾是指法院认为无法对有缺陷的生命和生命根奉不存在做“i 比较 6 第二章缺陷儿 ；生损害赔偿概述 第二，孩子是否缺陷不同。缺陷儿出生损害赔偿诉讼中，父母起诉的理由一个有 缺陷的孩子出生使得父母需要支付大量的抚养费用；而不当受孕父母起诉的理由是孩 子的出生，无论孩子是否残疾。 有学者在论述中，将不当受孕归于不当出生项下，本文为分析问题方便，仅讨论 前文所述概念下的不当出生与不当生命案例。 2 2 3 缺陷儿出生损害赔偿诉讼与其他医疗诉讼 根据我国侵权责任法第5 4 条对医疗损害赔偿责任的表述“患者在诊疗活动 中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 一般的 医疗损害责任在判定时主要考虑四个因素：一是医方对患者实施了诊疗行为；二是患 者受有损害，也就是患者的某些权利受到了侵害，在医疗诉讼中主要是患者的身体受 损；三是患者的损害与医方的诊疗行为存在因果关系；四是因医方过错导致患者受损， 在判定是否侵权时主要考虑医方是否存在过错，也就是判断是否尽到了相应的诊疗义 务。一般医疗诉讼中，在确定医方的过错和因果关系后，损害赔偿责任的范围大体就 可以确定。 缺陷儿出生损害赔偿诉讼与其他医疗诉讼在案件审理程序和法律适用问题上并 无太大区别，如过错的认定主要依据医生的诊疗过程是否符合诊疗常规和相关行业规 范和法律法规，举证责任的分担也相同，而且医方如何履行告知和注意义务等也是所 有医疗诉讼都会考虑的问题。 缺陷儿出生损害赔偿诉讼与一般的医疗诉讼最大的差别在于，原告的主张不是自 己身体健康权受有损害，而是医生过失导致的缺陷儿出生这一事实，新生儿的缺陷并 非医方的诊疗行为所致，医方过错的后果是孩子的出生。父母或缺陷儿就后者的出生 提起诉讼，要求赔偿涉及的就不仅仅是医疗损害责任的认定，还有生命价值等伦理因 素的考量。 7 北京化工大学硕：1 ：学位论文 3 1 美国 第三章缺陷儿出生损害赔偿诉讼的比较法研究 美国是判例法国家，因此对判例的研究有助于我们认识美国司法对不当出生与不 当生命态度的变化及其涉及的伦理、政策问题。 前文所述g l e i t e m a nv g o s g r o v e ( 1 9 6 7 ) 是传统意义上第一个不当出生和不当生 命诉讼，本案中三原告的诉讼请求皆被驳回，法院认为：1 ) 孩子缺陷是先天的，并 非医生过失所致；2 ) 法院无法对有缺陷的生命和生命根本不存在进行比较；3 ) 父母 因孩子的残疾受有痛苦，但同样也从孩子的出生中获得喜悦，二者无法比较；4 ) 堕 胎权并非法律保护的权利。出于公共政策和伦理的考虑，法院驳回了本案的不当出生 和不当生命之诉。随着法律、公共政策的变化，这两类诉讼的结果发生了变化，不 当出生逐渐获得承认，而多数法院仍因非存在矛盾对不当生命诉讼持消极态度。 1 9 7 5 年，在j a c o b sv t h e i m e r 案中，一缺陷儿的父母以医生过失未诊断出其在怀 孕期间患有德国麻疹，并没有告知她可能对孩子造成实质性危险，致使她丧失了堕胎 的机会为由提起诉讼。原告提出了两种损害的类型，一是过去的以及将来的照顾缺陷 儿的费用；二是他们受到的精神损害。法院的判决是父母对孩子的治疗费用具有赔偿 请求权，但法院不支持原告的精神损害和抚养费请求。理由是，1 ) 法院认为医生确 实有告知j a c o b s 太太有关感染德国麻疹的义务；2 ) 因孩子有缺陷而产生的经济上的 负担与认为将有缺陷的生命和无生命进行比较的投机性是两种不同的事实。对治疗费 用的请求所依赖的证据方法与法院所熟悉的判定其他人身损害案件是一样的；3 ) 承 认对缺陷儿的治疗费用进行赔偿并不存在公共政策上的障碍。这一判决确认了损害以 及因果关系的存在，同时突破了损害在计算上的障碍，使不当出生诉讼向前迈进了一 大步。1 7 1 9 7 7 年，在b e c k e rv s c h w a r t z 诉讼中，法院对两个案件进行合并审理。一个医 生由于过失没有告知一位母亲她的孩子极有可能患有唐氏综合症，因为她怀孕时已经 3 7 岁了。另一个医生过失地告知另一位母亲她生第二个孩子可能患有多囊肾病的几率 “几乎为零 。这两位母亲都产下先天性缺陷的孩子。如果她们被适当告知的话，第 一个母亲会堕胎，而第二个母亲则根本不会怀孕。该法院驳回了不当生命诉讼因为： 1 ) 原告没有受到法律上的损害；2 ) 原告的损害无法计算。本案法院明确推翻了纽约 法院在p a r kv c h e s s i n 案件中的大胆论断 。在这一可能被引用次数最多的不当生命判 决中，本案法院将生命神圣性融入他们的结论，认为法院缺乏做出正确判断的能力， 固1 9 7 3 年的r o ev w a d e ，联邦最高泫院确认了妇女堕胎的权利。 。p a r kv c h e s s i n 诉讼中，法院认为孩子享有“生为一个完整的、健全人”的权利，此后的判例证明这是一个过于 大胆的论断。 8 第三章缺陷儿j ；生损害赔偿诉讼的比较法研究 基于以下理由：“根本不出生是否比带有严重缺陷的活着更好是一个谜，留给哲学家 和神学家争论似乎更为合适。法律的确可以主张没有能力解决这个争议，尤其是鉴于 法律和人类几乎一致地将更高的价值赋予人类的生命而非生命的缺失。”损害无法计 算因为争论中的不当生命诉讼要求法院在“有缺陷的生命与生命根本不存在之间比 较”。法院觉得“法律不具备”这一比较的能力。但是法院承认了父母的不当出生诉 讼。不过，尽管父母能就特殊损害获赔，法院拒绝了父母就“心理或精神伤害”获得 赔偿，因为身为父母能获得可抵销的利益。【8 】 不当出生法律理论经历了一个曲折的历程，最终来到了世上。此后尽管尚有很多 争议，不当出生诉讼还是获得了美国多数法院的支持。以普通法过失侵权处理不当出 生诉讼，若要支持不当出生诉讼，法院应注意构成伤害( i n j u r y ) 的不是孩子的缺陷， 而是决定是否堕胎这一机会的丧失。 至2 0 0 8 年，包括i n d i a n a ，n e v a d a ，c o l o r a d o ，a l a b a m a 等在内的多数州通过判 例承认了此类诉讼，而m a i n e 州则通过立法予以肯定。关于赔偿范围，各州仍有不同 判例，多数州将赔偿范围限于超过抚养子女通常费用以上的特别费用。关于精神损害 赔偿，有1o 个州即a l a b a m a 、c o n n e c t i c u t 、f l o r i d a 、i n d i a n a 、m a s s a c h u s e t t s 、n e v a d a 、 n e wj e r s e y 、t e n n e s s e e 、v i r g i n i a 、w a s h i n g t o n 和适用州法的两个联邦地区法院 o k l a h o m a 和s o u t hc a r o l i n a 允许赔偿精神损害；相反c a l i f o m i a 、d e l a w a r e 、 w a s h i n g t o nd c 、 i l l i n o i s 、k a n s a s 、n e wh a m p s h i r e 、n e wy o r k 、o h i o 等8 个州和 d i s t r i c to f c o l u m b i a 拒绝不当出生中的精神损害赔偿。相反，g e o r g i a ，k e n t u c k y ，a n d n o r t hc a r o l i n a 认为生命即使严重缺陷也不会构成法律上的损害，因此成为司法否定不 当出生诉讼的少数州，另有i d a h o 、m i c h i g a n 、m i n n e s o t a 、u t a h 、s o u t hd a k o t a 、 p e n n s y l v a n i a 六个州用立法禁止。 9 1 尽管有少数法院支持，不当生命诉讼的结果远没有如此乐观。 对美国影响最大的不当生命诉讼就是上文提到的g l e i t e m a nv g o s g r o v e ( 1 9 6 7 ) ， 本案中新泽西州最高法院法官w e i n t r a u b 认为：“最终，胎儿的请求是不出生会更好。 人类，对死亡和不存在一无所知，不可能了解是否果真如此。我们必须清楚不是 在健康出生和不健康出生之间，而是在出生和根本不存在之间的选择承认不被出 生的权利就是进入一个没人能找到出路的领域 。 1 0 l 在l i n g e rv e i s e n b a u m 一案中，多数法官认为：我们面临的问题是要继续坚持较 完善的侵权法原则，还是丢弃这些原则允许对原告的赔偿，因为很难公平地说被告对 原告造成了任何伤害我们不怀疑p i e r c e ( 本案原告) 因其失明在整个生命中会面 临巨额费用。我们只不过认为，他的生命，尽管是残疾的，与他的另一个选择即不存 在之间比较很难理性地说就是伤害。 l i n g e rv e i s e n b a u m7 6 4 p2 d1 2 0 2 ( 1 9 8 8 ) ( a t1 2 1 2 ) 9 北京化工大学硕1 ：学位论文 1 9 8 0 年，一个加利福尼亚上诉法院在c u r l e n d e rv b i o s c i e n c el a b o r a t o r i e s 一案中 就不当生命判决迈出了大胆的一步。s h a u n ac u r l e n d e r 出生即带有黑蒙性白痴，预期 生命是四年，因为b i o s c i e n c e 过失地没有发觉她父母是这一遗传性疾病的潜在携带 者。若b i o s c i e n c e 检查出这一疾病，c u r l e n d e r s 会选择避孕或堕胎。父母和s h a u n a 诉求医疗费、精神损害及被剥夺的“7 2 6 年的生命”( 判决时美国的人均寿命减本案 缺陷儿的预期寿命) 。在准许对不当生命进行赔偿的同时，法院几乎明确地承认其不 顾非存在矛盾的理性结论：“不当生命概念的实质是原告因为他人的过失而痛苦地活 着。躲在对生命之谜的思考背后既没有必要也不公正。我们不需要担忧如果被告没有 过错原告就根本不会存在这一事实对生命的虔诚感激使我们不得不承认尽管原 告可能严重残缺，但已经作为一个享有特定权利的活着的人而存在。 法院将损害赔 偿分类，允许孩子就她实际生命存续期间遭受的疼痛和苦楚所产生的一般和特殊损害 求偿。而且，法院同样允许不当生命诉讼中孩子获得惩罚性损害赔偿金。但是，此后 这一判例很少被其他法院引用或赞同，这一结果证实法院走的太远了。c u r l e n d e r 法院 认为父母也应当是不当生命诉讼中的被告。这个案件最终为加利福尼亚、华盛顿和新 泽西州最高法院承认不当生命诉讼中特殊费用求偿，但禁止对一般损害进行赔偿撒下 了种子。 1 9 8 2 年，加利福尼亚州最高法院在t u r p i nv s o r t i n i 案中首次承认不当生命诉讼， 本案中医生过失地诊断这对夫妇的第一个孩子的听力是在正常范围内；事实上，这个 孩子是石聋，是遗传性的。基于这一诊断，这对夫妇怀孕并产下了他们同样患有聋症 的第二个孩子。孩子起诉要求特殊和一般损害赔偿。本案法院认为c u r l e n d e r 法院不 考虑非存在矛盾的赔偿是有问题的，但同时法院也摒弃了用生命神圣作为拒绝不当生 命诉讼挡箭牌的做法。法院认为：尽管很容易理解并赞成这些判决的目的是确认这个 并不完美的生命的价值和尊严，我们质疑的是仅仅是这些理由能否构成驳回孩子侵权 诉讼的充分理由。首先，很难认为对严重残疾或痛苦的孩子进行损害赔偿会“减损” 生命的价值，或者以何种方式表明这个孩子没有资格与其他社会成员一样享有法律或 非法律上的权利或特权。因此，该法院形成了折中意见，准许对孩子的特殊损害赔偿， 但不允许一般损害赔偿。这也是州最高法院第一次承认不当生命之诉的判例。 1 9 8 3 年，华盛顿州最高法院在h a r b e s o nv p a r k e d a v i s ，i n e 一案中遵循了加利 福尼亚州的判例。法院在考虑本案的不当生命诉讼时认为t u r p i n 判例很有说服力，尤 其是关于特殊损害的赔偿