（法学理论专业论文）私力救济的法理分析.pdf

摘 要 i 摘 要 在纠纷解决方式多样化的今天，公力救济占据主导地位，虽然私力救济在日常生活 中随处可见，但是和其他救济方式相比，却处于地位偏低的境地。法律对私力救济的规 定少之又少，人们更多的是讨论私力救济的消极影响，而没有对其在维护权利解决纠纷 中产生的有利影响予以深入研究。私力救济的弱势地位、法律法规对私力救济的规范缺 失与私力救济的大量存在形成了鲜明的对比， 这一现实也造成了一些矛盾和不协调的现 象产生，比如私力救济的监管缺失、私力救济的应用混乱等。文章的目的是通过对私力 救济进行法理分析，来唤起人们对私力救济的关注，以及使私力救济体系能够在法律上 得到确认和规范，提升其法律地位，给私力救济一个健康发展的平台。文章的主要内容 是：简介私力救济的一般理论（概念、特征、类型、发展趋势）；分析私力救济存在的 基础（理论基础、社会基础、法价值体现），以说明私力救济应当获得一定的法律地位； 利用私力救济与公力救济相关方面的比较揭示私力救济在解决纠纷维护权利方面的独 特优势，说明私力救济的现实必要性，说明私力救济不仅正当合理，而且为社会现实所 必需， 突出将私力救济纳入法律规范体系的价值； 总结私力救济在现实中存在的困境 （法 律规定极少，而现实各类私力救济又会突出侵犯一些权利）以及产生问题的根源；最后 建议从原则和构成要件方面普适性地规范私力救济， 并针对不同的私力救济也采取区别 对待的具体规范，从多角度在规范层面探讨如何让私力救济发展壮大。 关键词 私力救济 存在基础 必要性 困境 规范化 abstract ii abstract despite the diversities in the dispute resolution today, the public remedy still poses dominant position. although the private remedy is widely practiced in daily life, it is still in a relatively low position compared to other ways. the negative impact of private remedy is attracting peoples attention, but its positive contribution in resolving disputes is never researched in-depth. regardless the weak position of private remedy and its lack of law regulation, large number of private remedy exist in the reality. that phenomenon has also caused a number of contradictions and inconsistencies, such as the missing regulation of private remedy and the confusion in practicing of private remedy. the purpose of the article is carried out by legal analysis on private remedy, to raise public awareness of private remedy, to make private remedy recognized by laws and regulations, to enhance their legal status, and to provide a healthy development platform for private remedy. the main contents of the article are: introduction to the general theory of private remedy (concept, characteristics, types, development trends); analyzing the fundamentals of private remedys existence (theory, social infrastructure, the expression of its legal value), to illustrate the private remedy should have certain legal status; reveals the unique advantages of private remedy in the settlement of disputes by comparing it to the public remedy, indicating that private remedy is not only justified, but also necessary for the social reality, highlighting the value of regulating private remedy by laws; summarize the existing obstacles in private remedy (the lack of law regulation, and in the reality it will do violate various types of rights), and indentify the reason of obstacles; finally make recommendations in principle, universal norms to private remedy system, for different private remedy we should make different approach on its regulation. keywords private remedy fundamentals of existence essentiality obstacles regulation 引 言 1 引 言 在当前以权利为本位的时代，我们每一个社会主体的生存都离不开权利，每一个人 （包括自然人和法人） 都是在权利社会才能进行正常生活， 所以权利是一切活动的基础。 没有权利，社会都无法运转，每一个社会主体也不会有生活的积极性，那样的社会势必 是一个没有激情，没有创新，冰冷的社会。既然权利是社会不可或缺的一个要素，那么 依据有权利就要有救济的精神，必须配以救济机制来保障权利的正常运行，解决因权利 遭受侵害带来的一系列纠纷。如果不能在权利受到侵害时及时救济、解决纠纷，那么权 利的行使就会遇到障碍，自然会影响到权利享有者的利益。社会的秩序是一个个合法权 益得到保护而积累起来的，所以权利的正常行使就是保证社会秩序正常稳定的先决条 件。权利与救济是不可分开的一对，无权利的救济和无救济的权利都是不能成立的。因 此，每一种权利受侵害的情况就会伴随一种救济方式，只不过救济的方式经过人类的长 期摸索， 最终被总结成了几种救济类型。 权利的救济制度也就成了法治社会的一个标志。 随着国家与法律的产生与发展， 法律体系逐渐完备， 法律所规定的公权力不断强大， 现代国家机器对公权力的运用已经极度扩张，公力救济也已经处于救济体系中的主导地 位。我国自公力救济出现之后，一直以来政府和学术界都认定了公力救济是解决纠纷的 权威方式，认为私力救济是愚昧落后的表现，否认私力救济在纠纷解决机制中的的合理 性。笔者认为上述观点过于绝对和片面，随着社会发展程度的提高和人类思想认识的进 化， 私力救济的优势会慢慢被挖掘出来， 私力救济在整个救济体系中应该有其一席之地。 受历史因素的影响以及现实体制的制约，私力救济在我国尚存在许多不规范现象， 暴力行为私力救济如暴力讨债等现象确实对社会秩序产生了不利影响，冲击了法律秩 序，但我们不能以偏概全，以私力救济可能引起的负面影响对私力救济全面否定。 私 力救济能够在人类发展中一直存在、发展到今天，有着其社会历史文化方面的因素，对 解决纠纷、稳定社会秩序还是有积极意义的。所以我们应给予私力救济正确的规范和引 导，在承认公力救济主导地位的前提下也应有条件地允许私力救济的存在，平衡社会秩 序与个人权利，对合理私力救济的合法地位予以承认，对不合理的私力救济通过法律进 河北大学法学硕士学位论文 2 行规制， 进而全面保护权利的实现。 在对待非公有制经济的态度上， 经过几次修正宪法， 国家由开始的严格控制到现在的鼓励支持和引导，以此为例，我们也可以对私力救济采 取类此态度，通过法律途径使对私力救济进行监督和管理，使之形成与公力救济和其他 社会型救济并存的多元化纠纷解决机制。 第 1 章 私力救济的一般理论 3 第 1 章 私力救济的一般理论 1.1 私力救济的概念 传统理论把权利救济或纠纷解决方式分为私力救济与公力救济两种，二者的划分依 据为是否有国家公权力的介入。依这种“公私二元划分”的理论传统，我们现今所称的 “社会救济”应纳入“私力救济”的范畴。而今，“公私二元划分”理论己逐渐被一种 新的 “三元构架”理论所替代，“在当代社会，随着司法社会化的发展，市民社会和 社会自治的日益成熟以及社会治理中公私分界的模糊化，截然分明的二元分立模式和理 念己经难以为继”，公力救济、私力救济和社会救济的三元构架模式和理念逐渐得到社 会的普遍认同。 简单来说，公力救济是基于国家公权（尤其是行政权和司法权），对遭受侵犯的权 利进行救济，使遭到侵害的社会正义体系得以恢复，其中最主要的是司法救济和行政救 济。私力救济是指民事权利主体不借助国家公权而依靠私人的行为保护其权利。社会救 济是新独立出来的一元纠纷解决方式，它在前两者之间起到了过渡和补充的作用，把公 力救济与私力救济分化后的中间地带承担了起来，也算是分担了它们的压力，一般由政 府的下设组织或非官方的社会团体采取行动，国家对其持允许的态度。 在国内学界，对私力救济有系统性研究的学者当推徐昕和范愉二位教授，二位教授 对私力救济所作的界定无疑也是较权威的。徐昕教授把私力救济界定为：当事人认定权 利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定 程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。 1范愉教授把私力救济的概念表 述为: 通过私人之间、共同体内部和其他民间力量实现个人权利、解决权益纷争的非正 式机制。 2看来两人的定义有明显区别，主要集中在第三方以中立名义介入纠纷解决的 情形。 本文遵循公力救济、私力救济和社会救济的 “三元”模式与理念，将公力救济视 为以司法救济和行政救济为主，社会救济以调解和仲裁为主，私力救济以多样化的私人 解决纠纷方式等为主。另外，笔者承认私力救济中也有调解和仲裁的情形，但必须强调 河北大学法学硕士学位论文 4 该种调解和仲裁带有非制度化的属性，系非国家或社会基于公权力建立的机构。相反， 社会救济的调解和仲裁通常带有制度化的属性，如人民调解委员会、仲裁委员会、消费 者协会等均有国家或社会建制，有固定场所、遴选的工作人员、内部规章制度以及财政 拨付的办公经费等。 因此，本文将私力救济定义为：当事人在认为自身权利受到侵害时，并非依靠公权 力而是依靠当事人自身或其他私人或组织之力， 通过公力救济和社会救济以外的途径解 决纠纷，实现权利。私力救济可以说是一种行为，也可以说是一种解决纠纷的方式，它 是基于当事人所受侵害的权利而采取的。 私力救济形式广泛， 常见的如民间调解、 和解、 强制和协商、舆论惩罚甚至报复等。私力救济不仅指凭自己力量去解决纠纷，还可以是 借助他人私力， 以及借助可作为私人力量的延伸机构 （如民间收债公司和私人调查公司） 的力量去解决纠纷。而且私力救济不仅是指为了救济自己的权利而实施，还可以指为了 他人的利益或公共利益而实施（比如民间反扒组织），所以私力救济可以延伸到应他人 请求而为之，甚至是见义勇为。私力救济所采取的措施可能是合法的，也可能是合理但 无法律明确规定的，甚至还可能是违法的。需要注意的是，与私力救济类似但实质上仍 有区分的表达还有很多，比如自力救济、自助救济等，目前学界多称为称自力救济。本 文认为，私力救济与自力救济这两个概念区别很大。详言之，单从字面上进行分析，根 据现代汉语习惯，自与他相对应，私与公相对应，所以从对应概念的区别上就能区分自 力救济和私力救济强调的重点不同了。自力救济强调“自”，即自己的力量，他力救济 的“他”可泛指一切的他人力量（包括他人的私力和国家的公力）；而私力救济的“私” 是指借助私人的力量（包括自己的力量和他人的私力），公力救济就是借助国家的公权 力。因此准确的说，自力救济被包含在私力救济的范围之内，私力救济包含着自力私力 救济和他力私力救济，而自力私力救济只包含自力请求、自助行为和自卫行为等。 私了与私力救济也是有区别的，私了是当事人双方之间进行，而私力救济有可能有 当事人之外的一方参与。 第 1 章 私力救济的一般理论 5 1.2 私力救济的特征 1.2.1 参与者及实施方式的非官方性 相对于公力救济而言的私力救济，权利救济的参与者具有私人属性，又可称为民间 性。上文也曾提到，私力救济不仅可以凭借自己之力，更多时候它凭借的反而是其他的 私力。这样，权利救济的主体就充分利用了其他人的私力，调动了一切可能的资源和社 会关系，比如通过民间机构、自己的人脉、其他权威人士等的参与来处理纠纷。此外， 很关键的一点，也是使私力救济备受争议、影响其法律地位的方面就是私力救济的实施 方式问题。 私力救济的实施方式在暂不区分合法与不合法的情况下包括了对解决纠纷能 产生影响的一切方式：武力、控制、说服等。我们这里所讲的武力是泛称，实质上包括 但不限于武力，还包含有武力威胁之义，而且武力威胁的作用和使用范围要比武力大的 多，相比而言，武力威胁是常态，武力则是特殊情形。再向上扩展一层，除武力之外的 方式是私力救济解决纠纷的常态，武力和武力威胁则是特殊情形。在传统观念中，私力 救济总是与野蛮的暴力方式相等价，但事实不然，非暴力的方式才是主要手段，并且才 具有合法的前提。非暴力的方式还包括精神施压的策略，比如舆论造势，同时气势上的 威慑也很重要，气势并不能反映真实力量的对比情况，因此哪怕实际处于弱势，却有可 能在气势上因压制对方而以弱胜强。 1.2.2 非程序制度性 与公力救济的程序性相比，私力救济的优势非常明显，当事人通过自我选择与意思 自治来处理争议。他可以选择协商，可以选择第三人调解，也可以委托专业人士取证为 诉讼打下基础等等，这些权利来自于当事人的自由处分权。这些权利在私力救济的发展 进程中应当得到一贯的发扬。私力救济因具有灵活性与随机性，相比公力救济的严格程 序制度而言有更广泛的适用性。当事人不仅可以根据时间空间以及个人性格和需要选 择，而且可以在公力救济的过程中穿插使用，不受相对固定的约束。由于文化传统和生 活习惯对我们深刻的影响，私力救济往往源于习惯而非精打细算的理性设计。同时，私 力救济不像正式制度那样必须遵守，没有权威的组织对违反私力救济的行为进行规制， 也没有一套强制性的实施机制，它主要靠主体内在的自觉或良心来维持，人们选择私力 河北大学法学硕士学位论文 6 救济是出于内心的认同。 3私力救济与英美法系诉讼模式中的当事人模式相似，当事人 促成各阶段的进行，成为进行协商、强制、和解、调解的主导者，决定结果的方向，而 不像公力救济那样公权力决定结果。当事人的充分自治有利于保障纠纷处理结果的执行 性，达到私力救济的良好社会效果。 1.2.3 表现形式多样性 正如前文概念一节所界定的，三种权利救济方式中，公力救济主要表现为诉讼的方 式，社会救济主要表现为调解和仲裁的方式，而私力救济方式就很难用几种具体方式所 代表，因为它的表现形式实在是太多样化了。当事人可以采取任何他认为有利于纠纷解 决的私力救济方式，只要他们认为符合他们乡土的生活习惯，只要他们觉得在心理上可 以实现平衡，在不与国家制定法冲突的前提下，可以在一定区域内允许当事人认为形式 合理的私力救济。基于私力救济的这一显着特征，私力救济容易列举但很难分类，即使 是列举，也只能列举出私力救济世界中的九牛一毛，因此我们在分析私力救济的时候， 也只是以常见的、有代表性的方式来进行归纳推理，由具体到一般。 1.2.4 效力的非强制性 私力救济的效力缺乏强制性，相对于公力救济而言是处于弱势的。通常情况下，私 力救济采取之后，至于能否真正履行或履行彻底，都要靠当事人的自觉。如果想用通过 私力救济而产生的一些依据去请求公权力帮助履行，公权力基本不认可它的效力。私力 救济一旦解决不了问题，还是得重新走入公力救济或社会救济的视野，用这两种方式去 解决。如果说私力救济还有一些强制性，那是主要体现在对当事人的心理强制上，私力 救济可能会使义务方遭受舆论或者其他方式的惩罚或损失， 这时候义务方确实会进行衡 量。 1.3 私力救济的类型 1.3.1 法内的私力救济与法外的私力救济 依法律对私力救济的态度，私力救济可分为法内的私力救济和法外的私力救济。法 内的私力救济， 是指法律承认的私力救济(包括明文规定或认可， 不包括法律明文禁止)， 有学者也将此称为法定的私力救济。从各国私力救济的立法上来看，法内的私力救济在 第 1 章 私力救济的一般理论 7 法律上的表现为自卫行为(包括正当防卫、 紧急避险)以及自助/自救行为(民法学界习惯 称之为自助行为，刑法学界习惯称之为自救行为)。法外的私力救济，是指法律未承认 的私力救济（包括法无明文规定和法律禁止） 。这种分类意义在于明晰法律责任。法内 的私力救济由于法律的承认，承担责任的条件要求只在明显过当或造成不必要的损失的 情况下，其他情况下都是合法有效的。被法律所禁止的的法外私力救济因为违反法律， 所以必然要承担责任。而最难界定的，也是社会中存在最多的，就是法无明文规定的法 外私力救济。一般而言，法无禁止即自由，法律没有明文规定则表示“法律不提倡，但 也不禁止，基于社会需要，存在或不断生成，处于容许和禁止之间的中间地带” 4。当 前社会活跃的私人代理机构、保安公司即属此类。对于这类私力救济目前的措施是只要 未引起其他侵权，基本也不受法律责任的制约，当然这类私力救济还亟待法律的规范。 法内法外之分并不是绝对的， 随着法治的发展和权利的演进， 私力救济的角色也会转化。 一旦某一种私力救济形式从法律上没有规定发展到法律对其有规范的时候， 这种私力救 济就从法外进入到了法内。 1.3.2 强制型私力救济与交涉型私力救济 依当事人的意愿，私力救济可分为强制型的私力救济和交涉型的私力救济。传统观 念中往往把强制和暴力相联系，其实这早已经过时，是私力救济最初阶段的表现。强制 型私力救济，指权利受侵害人依靠私力，强迫对方按照自己既定的解决方式或结果解决 纠纷，如扣留、强行占有。强制包括但不限于暴力，如前文所述的暴力（武力）只是一 个方面，而且是特殊情形，真正普遍存在的是非暴力型的强制。强制除了物质上的，还 有精神上的，比如利用地位对比的悬殊进行心里强制等。交涉应该是大多数人最倾向采 取的纠纷解决方式，因为其实质是利益协商，通过沟通，达成共同的意愿和计划解决纠 纷，常见的是私了、和解，具有很强的随意性和意思自治性，利益协商和沟通的过程也 允许第三方的参与、促进。实际上，强制和协商并不是完全对立的，现实中两者在进程 中会呈现交替或者相互以对方的形式出现的现象。“强制虽可能，但大多不会以赤裸裸 的暴力形式出现，有时它甚至表现出一幅温情脉脉的面孔；交涉虽由当事人平等协商， 但实力的对比始终构成交涉过程以及结果安排的重要因素。 ” 5 河北大学法学硕士学位论文 8 1.3.3 积极的私力救济与消极的私力救济 依表现出的主被动状态，私力救济可分为积极的私力救济和消极的私力救济，积极 的私力救济既可以是使用武力或武力威胁，也可以不使用。积极的私力救济，其手段可 以是语言刺激，也可以是身体侵犯，比如攻击、扣留等。消极的私力救济如放弃权利、 忍受、逃避、自杀、宽恕等。人们面对受侵害的事实，会有不同的反映，这与现实状况 和人性多样性等因素有关，有的人会主动出击争取权利，有的人则可能隐忍回避。 1.3.4 辅助诉讼的私力救济与独立于诉讼之外的私力救济 依是否与诉讼有关联，私力救济可分为辅助诉讼的私力救济和独立于诉讼之外的私 力救济。辅助诉讼的私力救济是指该行为可能发生在诉讼前的取证（或私人调查）、诉 讼中的私了、 执行中的和解等情形下， 发生在诉讼某个阶段， 为了诉讼中某一目的而为。 独立于诉讼之外的私力救济是指该行为不会涉及诉讼， 比如民间反扒组织的行动。 当然， 这两种类型有时可能会转换，比如为了确定诉讼的被告而调查对方详细信息，却仅凭着 调查的信息就直接找到对方解决纠纷而最终没有通过法院的情形。 1.4 私立救济的发展 私力救济是最古老的纠纷解决方式，它产生于无政府的初民社会，基于人类趋利避 害的本性。在当时，私力救济是唯一的解决方式，因为没有国家没有法律，只能依靠武 力或复仇捍卫自己的权利。随着国家和法律的出现，人类社会的发展越来越智能，国家 权力日益强化，公力救济出现并发展壮大，而且逐步取代私力救济成为了救济方式的主 导者。介于公力救济和私力救济之间的社会救济也随着人们文明的发展产生并成长着。 但是，私力救济仍凭借着其巨大的生命力从古至今顽强的扎根于社会的每个角落。 在英美法系国家，虽然公权力非常发达，但也强调私人在法律实现方面的作用以及 国家借助私人的积极性来达到法律目标，因此有集团诉讼、三倍赔偿、公益性私诉。究 其原因，是受社会契约论的影响，认为法律也是一种合意，可以自由选择。而在大陆法 系国家，法律与国家权力相联系，强调法律是掌权者的意志，法律由国家垄断。英美国 家虽然存在诉讼爆炸的现象，但是其诉讼利用率实际并不高，很多纠纷还是被非诉讼的 纠纷解决方式消化了。不过，在理论方面，英美国家对私力救济的研究不多，但在实践 第 1 章 私力救济的一般理论 9 方面却建立了不少私力救济方面的制度，因为英美法系国家可以通过判例制度，来完善 私力救济。 我国一直坚持以国家公权力为中心，因此对私力救济没有重视，更不用谈构建私力 救济体系了。然而私力救济的广泛存在是个不争的事实，如果想把法治社会建设好，法 律应该更多地关注私力救济现象，使私力救济得到法律的支撑，这样私力救济才能健康 有序地发展。 私力救济从其发展阶段来讲， 可以说是经过了三个时期。 第一阶段是受到肯定阶段。 不论国外还是国内，私力救济均产生于公力救济之前。在国家产生之后，法律对私力救 济逐渐开始有所规范。私力救济从最初的法外状态转变到法内状态，并体现在许多国家 的成文法规定当中。这一时期的私力救济形式单一，易于规范。第二阶段是受到否定阶 段，即由于国家发展公权力，为了统治的需要，许多国家对私力救济开始采取限制甚至 禁止的态度。私力救济又淡出了法律的规定之外，但很多法外的私力救济仍然存在于现 实生活当中。第三个阶段是否定之否定阶段，即私力救济趋向于回归法律视野之下，符 合了哲学辩证法的规律。近代以来，随着科学技术的突飞猛进，社会经济文化生活的巨 大变化，私力救济再次兴起，各国立法纷纷对正当防卫、紧急避险作出了规定。与此同 时自助行为在不少国家也形成了制度。这一时期的私力救济已不是前两个时期的传统私 力救济了，不再是旧有模式的简单回归，而是一种新型的私力救济，一种与公力救济互 相依存，从野蛮向文明进化的形式众多的私力救济。 河北大学法学硕士学位论文 10 第 2 章 私力救济存在的基础 私力救济能经过三个时期一直发展下来，必然有其理论和现实的强大依据值得挖 掘。 2.1 私力救济的理论基础 2.1.1 权利与救济相统一 法谚云：“没有救济，就没有权利。”这说明了权利与救济就是一枚硬币的两面， 缺一不可。耶林在其为权利而斗争一书中指出，所有的权利都面临着被侵犯、被抑 制的危险，因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。所以权 利的前提就在于时刻准备着去主张权利， 要实现权利， 就必须时刻准备着为权利而斗争。 权利主体不仅意识到权利的存在，而且在权利遭到侵害时有自我决定和自我救济的权 利。权利既然属于人们，而且权利和救济是绑定在一起的，那么救济也就是权利人的武 器。 二者的统一性使得“当权利被侵害时， 不管什么样的权利人都不得不直面如下问题， 即必须斗争， 抑或逃避斗争而对权利见死不救!谁都不能逃避这一决断” 6。 人们关于救 济有多种权利，比如对整体受侵害或其他情况的认识与判断的权利，获得信息或者恢复 原状的请求权， 采取自我保护或制裁侵权方行为的权利等等， 这些权利都可以以私力 （自 己的力量或他人的力量）的形式出现，其机理都源于人们的这种自我救济基础。在一定 程度上来讲，公力救济其实可以看作是私力救济的选择结果，它以选择借助公权力的方 式表达私力救济思想，是私力救济在公共领域的延伸。公力救济的作用机理是这样的， 将权利主体和救济主体剥离，权利人将救济权让渡给了国家，国家具有的统一的救济权 是因为集合了公力救济申请者的救济权，也就是集合了公力救济申请者的私权。所以即 使是国家在行使公力救济权，那也是在为私人行使私权。总而言之，权利与救济权相统 一，使得私力救济具有正当性。 2.1.2 权利的自我保留 私力救济的正当性还源于自然法学说中的社会契约论。 洛克在其社会契约论中阐述 第 2 章 私力救济存在的基础 11 了自然权利保留的思想，自然权利是个人有条件、有选择地让渡给国家的。司法权就是 个人让渡了自己进行权利救济、纠纷解决的权利。然而这种让渡不是无条件的，每一样 东西都是权利义务的结合体，个人让渡权利出去，必然也让渡了义务，也就是说国家获 得了个人的权利使得个人服从于法律，国家就要接手“保护个人”的义务。如果对个人 保护不够，对权利没有给予相当的救济，个人可以以国家未能履行义务而收回让渡给国 家的权利。正如卢梭提出的把社会契约作为一种手段，人们保留原有的自由，同时把社 会“公意”树立为主宰以创建道德。如政府违反“公意”，民众可另立“契约”。上面 指的是对国家的态度，表现了让渡权利的条件。那么当接到授权的公权力没能保护私权 时，公民可以选择放弃、隐忍，也可以选择为权利而斗争，自己采取救济手段去争取解 决。人们基于本能，具有自我保护的基因，自然采取私力救济，私人自治，追求实质正 义，这表现了自我保留的追索权。贝卡利亚指出：“人们让出部分自由正是为了安享剩 下的那部分自由”，“而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只 要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权” 7。最为重要 的是，社会契约使国家得到的只是部分惩罚权，国家并没有垄断解决纠纷的一切形式， 私力救济可以看作是订立社会契约时的一种权利保留。 因此我们可以将社会契约论在私 力救济这个问题作引申，一是公民保留着收回的权利，即收回让渡给国家代我们行使但 国家没有行使到位的权利，收回了所让渡的权利之后，就可以自己去行使该权利（在此 可以视为惩罚权） 。二是公民还保留着除了让渡给国家之外的另一部分惩罚权，即在国 家制度缺失没有其他救济可用时，我们还留有私力救济这种方式行使惩罚权。所以不论 从那个方面来说，私力救济都具有权利的自我保留这一理论基础，并且私力救济的经久 不衰也验证了这一点。 当然，为了避免私力救济的一些副作用，现代法治社会应以公力救济为主要手段， 从而防止弱肉强食的局面出现，维护一定的社会秩序。私力救济作为补充可以防止国家 权力异化为剥夺权利、欺压民众的暴政，从而使社会增加必要的“润滑剂”，保证各种 社会机制的正常运转。 河北大学法学硕士学位论文 12 2.2 私力救济的社会基础 2.2.1 人性基础 人作为动物，首先具有与其他动物一样的共性，这称为人的动物性；然而人与动物 最大的区别也就是哲学上讲的人的本质，是人的社会性。人性就由人的动物性和人的社 会性构成，其中人的动物性是人性中最基本的属性。这种属性体现得是人的生理需要和 欲望，同时也引导着人的一切行为。人的动物性本能的特点是利己的、趋利避害，所以 人的生理需要和欲望都具有这个特点。人性中生存、自保、利己的本能将私力救济演绎 得淋漓尽致，以至于有这样的过程：人们受到侵害时，首先的反应是依靠自己进行挽救 和反击，这点在即时性的不法侵害（即刚发生和正在发生）情况下尤为明显。如果要求 人们在此形势下想到用事后的公力救济而放弃唾手可救济的方式，这不仅不现实，而且 还丧失了一些本身就容易解决的机会。霍布斯认为:“每个人都有自我保存的权利，因 此也有为此目的采取各种必要手段的权利。这些手段的必要性是由他自己来判断的，只 要他判断对自我保存是必要的，他就有权利做一切事情，拥有一切东西。在对一个实际 采取行动的人作判断时，他所做的一切都是合法的，即使那是错误的行为，也因其出自 他的判断而是合法的。” 8卢梭也说过，“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人 性的首要关怀，是对自身所应有的关怀。” 9 基于人性多样化，私力救济方式的选择也不单一。人性除了最基本的动物属性外， 还有道德层面的表现即人性有善恶，所以对私力救济的选择与行使也有差异，这就要求 我们要对私力救济进行限制。如此说来，承认私力救济的同时对其加以规制，就将对人 性的照顾和对人们欲望的合理控制兼顾了起来。因此尊重人性，以此为出发点衡量人们 的行为，是正确对待私力救济，消除传统观念对私力救济贬义偏好的关键，为顺利实现 私力救济的合法化奠定基础。 当今社会，虽然公力救济以一种主人翁的姿态将私力救济排挤的几乎没有尊严，但 私力救济以其以人为本的形象深入人心。 作为一个自然人， 当我们的合法权益被侵害时， 自然就会先进行私力救济，随后才可能考虑请求公权力的介入。我国经过漫长的封建社 会， 国家强权一直压制着人性， 传承这个传统， 法治建设也就自然以国家公权力为核心， 第 2 章 私力救济存在的基础 13 不重视人性基础上的权利保护的探索。近些年随着以人为本理念的提出，法治建设的理 念有了突破性转变，这是一个契机，把私力救济的体系可以深入研究和发展，来实现以 人为本的实践作用。 2.2.2 文化基础 文化这个概念博大精深，是一个国家或者民族的象征符号，通过漫长历史的淘洗， 把人们的主观思想意识、客观气质表现、内在心理影响、外在知识运用等一系列方面通 过取精去粗而积淀出来的代表一个民族或时代的一种思维和性格。基于文化背景的差 异，不同国家对权利救济方式的偏好也有差异。就拿英美国家与中国对比来说，人们在 纠纷解决的模式选择上的直接反应就是对待诉讼的态度不同。在美国，从律师业的发达 等方面表现出来人们对法律的信仰至深， 人们已经把诉讼作为了解决日常问题的最常用 手段，对此他们运用的非常自如和主动，再平常不过的事情了。美国的文化是一个强调 个人主义、 自由至上的文化， 这在美国的现实社会以及很多影视作品中都有突出的反映。 美国人权利意识极强，这与我国是有较大差别的。我国传统观念会认为一个极力维护自 己权利，强调个人主义、自由主义的人并不能算是一个品格优秀的人，相反给人急功近 利的感觉。 中国古代社会有着一个为世界称誉的高度完备、成熟的体制，并不通过掌权者的态 度完成社会治理，而是通过儒家的礼制。儒家的礼是用道德来教化人们，通过订立的各 种道德教义来指导人们处理人际关系，所以古代社会规范人们行为的首先是道德，而不 是法。“礼要求人们采取与各种人际关系相适应的行为，只有服从才有生存。这是礼治 统治的根本。” 10人们对于自己权利的主张也不直接表示，而是运用情礼去渗透。这一 点与美国不同， 美国人可能打完诉讼后双方仍能做朋友， 但中国人恐怕一般是做不到的。 在传统中国，历代统治者都追求一个和谐、无讼的社会治理状态，因此，他们通过立法 来尽量避免民众进行诉讼， 民众的观念也是崇尚仁义礼高于法， 为进行争讼而感到耻辱。 于是，中国传统社会就是个国家息讼、百姓厌讼、惧讼的状态。也正因为上述原因，人 们对法律的依赖很小，不愿意通过公权力解决纠纷，所以私力救济有着很深厚的成长土 壤。 “在中国社会，特别是农村，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会 河北大学法学硕士学位论文 14 生活，调整着各种矛盾和冲突。” 11这说明自行解决纠纷，非诉讼式的“私了”是中国 人们生活中最常见的处理问题方式，而儒家哲学的文化思想深深地影响了这种习惯的形 成。虽然随着时代的进步，中国传统文化的影响力日渐衰弱，社会结构也发生了根本性 的变化，私力救济继续大量存在，说明人们救济方式的选择仍然受到中国传统社会文化 的影响，这是私力救济的社会文化基础。 2.3 私力救济的法价值考量 对私力救济进行法的价值的考量，为私力救济进入法律规范体系提供了基础。正因 为私力救济在法价值上吻合，它的存在就有了法价值层面的合理性。 2.3.1 正义价值 在法的价值体系中，正义价值是法的最高价值。所以法律应当是符合正义的，这也 是自然法的核心主张。但是，现实中的法律，有良法和恶法之分。恶法不能体现正义， 相反却打破了正义体系，使人们遭受到了非正义的对待，在这种情况下，个人采取私力 救济维护正义就是正当的。正义很据不同标准可以分为多种类型，常为学界谈论的有校 正正义、程序正义、实体正义、报应正义和分配正义等，在私力救济的正义法价值具体 体现了实体正义（实质正义）、校正正义和报应正义。 私力救济的终极目标是追求实质正义，而程序正义也是为了保证实现实质正义，所 以二者并没有冲突，尽管有时候私力救济不能保证程序上的正义。实质正义是驱动私力 救济的最主要动力，每个人在道德上都认为正义是必须要维护的，尤其是在自己的正义 被破坏的时候，所以为了维护自己所处的正义状态不被打破，就会不由自主的采取私力 救济方式。波斯纳有句名言放在这里最恰如其分了，他说:“当人们的权利遭受侵犯时， 其本能反应就是义愤，并要求获得正义正是这种要求支撑了与其更为宽泛的法治概 念截然不同的校正正义概念。 ” 12 根据前文所述，对现时的权利侵害行为最本能的反应是直接进行私力救济，对抗破 坏正义的行为，从而使扭曲的正义得以校正，实现正义。保护合法权益免受非法侵害是 私力救济最直接的目的，非法侵害使正义平衡状态产生扭曲，所以私力救济的目的可以 说是避免正义扭曲的状态，也就是校正正义。维护权利、保障正义的第一道防线就是私 第 2 章 私力救济存在的基础 15 力救济，如果第一道防线就顺利解决了纠纷，那么就不用舍近求远地选择其他救济方式 了。从反方向讲，正义又是私力救济的道德基础，它可以决定私力救济价值取向，拥护 正义抵抗邪恶是私力救济的道德要求。 报应是一种根植于人类本能的观念，表现为一种“各得其所”的原始、朴素、直觉 的正义观念、心理感受和道德感情。报应正义是人类最原始、最基本、最直觉的正义反 应。因此报应和报应正义在人类社会中存在久远，是私力救济的一种体现。 2.3.2 效益价值 法的程序性是现代法治文明的突出表现之一，法定程序多而繁杂，公力救济的主要 特点就是当事人和国家机关依程序进行。 程序的形成是通过大量的人力、 物力来实现的， 通过法定程序解决纠纷必然会经过一个人力物力损耗的过程， 同时建立这种程序秩序需 要多方配合，多方的付出也应被算入解决纠纷的成本之中。而且，纠纷越复杂，经过的 程序就越多，程序所耗费的成本也就在累加，所以有学者指出司法成本的一个明显的特 征即是它的不断追加性。拿诉讼举例，司法审判机关机关受理、调查、取证、裁判甚至 进入二审、再审阶段又一轮的审核证据等，司法执行机关采取措施、强制执行等无一不 需要耗费众多人力物力，这些成本除了国家负担之外，还有一部分就是当事人承担，更 何况国家的钱也是百姓纳税的钱，还是取之于民的。相比之下，私力救济没有如此众多 的程序，可不受此拖累，也节约了司法成本，使司法资源用于更加需要的地方。私力救 济的成本产生于对信息的收集，进行谈判，监督履行等，占用资金更多的是支付借助他 人私力产生的费用。尽管支付上述费用，可能也比通过公力救济得到的多，更何况时间 的节省又能帮其产生其他的经济效益，所以说效益是私力救济的经济价值，小投入大产 出。在经济类案件中，诉讼费用会是理性人考虑的因素之一，在此问题上，私力救济无 疑具有较大竞争力。还应当考虑的是，即使投入资金进行了公力救济，公力救济的效果 也不一定是能完全弥补损失。公力救济依靠程序正义而具有权威性，程序正义追求的是 形式上的合法，比如证据充分，加之法官素质和当事人的处理技巧，都会对个案正义造 成一定的影响。在裁判之后，执行又是一个未知的结果，公力救济不像私力救济那样竭 尽全力讨回补偿，国家工作人员对与每一个案子的主动性可想而知，不能奢求他们也像 当事人一样全力投入，所以对于执行的结果人们通常都抱着悲观的心理。公力救济的程 河北大学法学硕士学位论文 16 序性还导致了时间成本巨大，时间可以占据资金链，时间也可以导致证据的存续状态， 所以那句法谚“迟来的正义非正义”很有道理。公力救济的这些不经济性，是人们选择 私力救济的重要原因之一，也正是私力救济的效益价值所在。再比如，对于紧急情况的 的私力救济，如果不允许当事人马上采取，不仅一些重要权利受到侵犯，而且事后补救 会付出加倍的成本，这岂不是有纵容违法行为之嫌？没有效益的救济，就不是有价值的 救济。我国现行法律还没有将这类紧急自助行为列入保护，而世界其他国家有不少已经 用法律进行了保护，我国在此问题上的完善迫在眉睫。 综上所述，公力救济的高成本、程序拖累、效果不确定、证据决定结果、立法不完 善等问题，都对效益价值产生了不利影响，因此当事人倾向于选择另外的救济方式。在 可供选择的其他处理方式中最方便的就是私力救济，以自己认为合适的、便捷的、相对 有效的方式去实现和保护自己的权利，应是每一个人的天赋人权。 2.3.3 秩序价值 通说认为，法学上所言秩序，主要是指社会秩序，是指在社会中存在着一种具有一 致性、连续性和确定性的相对有序状态。私力救济的规范化可以保障人们的合法权益， 这对良好的社会秩序的保持也起到了积极的作用。 社会秩序是人们在共同的社会性生产和生活过程中有规则的重复性和再现性行为 的集合，是人与人在互相交往中形成的制度化和规范化的社会关系。在人类的生存和发 展中，社会秩序具有重要的意义，一定的社会秩序是人类生存的必要条件之一。对政府 来说：“首要的问题不是自由，而是建立一个合法的公共秩序。很显然，人类可以无自 由而有秩序，但不能无秩序而有自由，必须先有权威，然后才能对它加以限制。 ” 13无 秩序的后果极其严重，权利变得毫无意义，人类的发展也会扭曲，每个人的安全感和信 任感就会遭到破坏，可见人类的任何发展都离不开社会生活的正常与稳定。在众多法的 价值中，与自由、平等、正义、效率等法价值相比，秩序是法的基础价值，法的其他价 值都是建立在法的秩序价值得到一定实现的基础之上。社会秩序通常会通过两种方式形 成：一是主动形成，即社会成员自觉遵守；二是被动形成，通过对违反社会秩序行为的 纠正和制裁，恢复被破坏的社会秩序，这两种是共存的关系。权利受侵害，就说明有人 侵犯他人权利、违反了社会秩序，此时社会秩序就被破坏了，所以通过私力救济或其他 第 2 章 私力救济存在的基础 17 救济方式， 不仅救济了受侵害的权利， 而且从大的层面来说是恢复了被破坏的社会秩序。 可以说权利救济能够修正社会被破坏的社会秩序。有学者认为，秩序价值在本质上是否 定私力救济的合法性的，因为如果允许被侵害人以私人力量回复正常状态、保护自已被 侵害的权利，将使成员实力并不均等的社会变成“弱肉强食”、一片混乱的场景，于是 法律秩序将失去存在的可能。这种观点恰恰是代表了传统观念对私力救济的贬义理解， 认为私力救济就等同于无理性的恃强凌弱行为， 如此排斥私力救济就不会把私力救济纳 入法律规范的保护行列，越是不发展私力救济的规范体系，私力救济就越得不到健康有 序的发展，这是一个恶性循环，社会秩序是最终的受害者。需要澄清的是，现实中的私 力救济分为两类：一种是非理性的，“恶人”为自己的私利不惜破坏公共秩序，甚至侵 害他人、社会或国家利益，可能这位学者把私力救济完全限定在了这种情况之下；另一 种是理性的，“良民”为了维护自己、他人或国家的利益，恢复被侵害的权利通过不过 当的行为进行私力救济。“恶人”那种私力救济行为会构成侵权甚至犯罪，破坏社会秩 序，应予禁止；而“良民”的行为国家法律无法禁止，是对破坏了的秩序的矫正。所以， 善意的私力救济不仅能够恢复被破坏的秩序，而且也不会对社会秩序产生新的破坏。不 能因为违法型的私力救济的存在否定整个私力救济制度。私力救济还可以通过赋予权利 人对抗不法侵害的权利，有效地震慑破坏社会秩序者，减少侵权行为，从而有利于实现 良好的社会秩序。所以说，私力救济是符合秩序价值的要求的。 河北大学法学硕士学位论文 18 第 3 章 私力救济存在的必要性及困境 上一章中分析私力救济存在的基础，是为了证明私力救济具有其生存的土壤，有其 存在的正当依据，即私力救济的存在具有合理性正当性，但是合理正当并不等于必需， 合理正当侧重的是抽象上的支撑， 必需侧重的是现实上的迫切需求， 因此二者并不重复。 私力救济的存在除了有抽象上的意义， 在现实中也有着巨大的实用价值， 并且必不可少。 3.1 私力救济存在的必要性 私力救济存在的必要性源于它与其他救济方式对比彰显的突出优势，在其他救济方 式不能顾及的方面，私力救济却能发挥重大作用，所以私力救济的存在非常必要，本文 便是通过对比来阐释私力救济的必要性。 3.1.1 私力救济可弥补公共资源有限之不足 公力救济资源在任何国家都是有限的，不可能覆盖社会生活的各个方面，国家机器 相对于人类社会总是非常渺小的，国家只能区别对待，拿出有限的资源支持重要的社会 领域，退出对一些领域的控制。由此可以引申出，以国家资源为后盾的法律同样不能解 决所有问题，量力而行才符合现实情况。公共资源支撑着公力救济的运行，私人财富支 撑着私力救济的实施。基于国家理性的考虑，国家必须先抓主要矛盾关注对危害国家利 益和社会公共利益行为的制裁，其他方面有能力则顾及，顾及不到的应当给私力救济或 者社会救济以发挥的空间。国家掌控社会生活的方方面面分两条途径，一是直接利用国