ADR原理与实务.ppt

2019/12/16,adr原理与实务,adr原理与实务,扬州大学法学院peter,alternativedisputeresolution,2019/12/16,adr原理与实务,导入,莫兆军案,2001年9月27日，广东四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴告张坤石夫妇等4人借款1万元经济纠纷案，当时李持有张夫妇等人写的借条，而张辩称借条是由李与冯志雄持刀威逼所写的。莫兆军经过审理，认为没有证据证明借条是在受到威逼的情况下写的，于是认为借条有效，判决被告还钱。当年11月14日，张坤石夫妇在四会法院外喝农药自杀身亡，引起轩然大波。一场原本就子虚乌有的讨债官司，主审法官机械判案的做法令人反思。,2019/12/16,adr原理与实务,纽约大都会博物馆和国立画廊平分油画案,一名妇女对她收藏的大量油画留下遗嘱：纽约大都会博物馆和国家美术馆“平分”油画。但她没有指明任何一幅油画的确切归属。由此产生的问题是：一幅油画本身无法“平分”，而“平分”全部油画牵涉每一幅油画的归属，确定任何一幅油画的归属又牵动全部油画的“平分”。法官如何解决此纠纷？,2014年执业医师资格考试医学综合笔试临床执业医师口腔执业医师中医执业医师a1银行汇票。a2商业汇票商业承兑汇票银行承兑汇票b按照付款期限分类：b1即期汇票b2远期汇票根据我国票据法，远期汇票有三种：定期付款汇票。出票日后定期付款汇票。见票后定期付款汇票。6、本票1）本票的概念出票人签发并承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的票据。（2）本票类型a根据出票人的不同分成：银行本票和商业本票b根据付款期分成：即期本票与远期本票7支票（1）支票的概念支票是出票人签发的，委托银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。（2）支票的特点a付款期为10天b见票即付c支票一律记名（2）支票的种类a现金支票。b转帐支票。c普通支票。（3）空头支票出票人与付款人之间不存在资金关系，或者其帐面资金明显不足以支付票据金额，而又没有与付款人达到信贷安排的情况下所签发的支票。（4）空白支票出票人签发支票时除签章外故意将其他应记载事项的部份或全部空出，留给持票人以后补记的支票。1234567890abcdefghijklmnabcdefghijklmn!#$%（2）无拘束力或非终局性的adr，,2019/12/16,adr原理与实务,三、adr的基本理念与原则,（一）adr的基本理念1、法治视野下的公民自治与社会干预的统一2、和谐目标下的教育、和解、合作理念的统一3、公平与效益的统一4、合法性与合情理性的统一5、程序正义与实体正义的统一6、价值多元与利益协调的统一,2019/12/16,adr原理与实务,（二）adr的基本原则1、自愿原则2、公平原则3、合法原则4、灵活便宜原则5、尊重当事人权利原则6、尊重公序良俗原则7、保密原则及其例外8、自律原则9、迅速及时原则,2019/12/16,adr原理与实务,四、adr的功能与局限性,（一）诉讼程序与adr程序比较,2019/12/16,adr原理与实务,（二）诉讼功能及其局限性1、诉讼的功能（1）解决纠纷，保护合法权益。（2）确认、实现或发展法律规范（司法造法）（3）维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。,2019/12/16,adr原理与实务,2、诉讼的局限性（1）费用高昂。当事人的诉讼成本：经济支出：诉讼费用、律师费用；时间支出：审理期限（2）诉讼迟延。（3）程序复杂。（4）解决新型纠纷的局限性。（5）判决结果不符合情理。（6）法院难以审理多极或复杂纠纷。（7）诉讼与审判的公开性,2019/12/16,adr原理与实务,(三）adr功能和局限性1、衡量adr功能的标准（1）纠纷解决能力影响因素：纠纷解决机构的设置；纠纷解决的效力（2）满意程度对纠纷解决结果的内容和程序的公正性、合理性的认可（3）社会效果除成本和效效率衡量之外的社会效果，如维护社会秩序的和谐、人际关系的恢复、共同体的维系，以及道德和其他社会规范的实现等等。（4）代价,2019/12/16,adr原理与实务,“调解过程无论在积极的、正面的功能方面如何有效，如果维持它需要的代价实在太高，也只能或者废止它，或者转而使用代价较低的解决过程，再不就是严格地限制对这种有效过程的使用。”日棚濑孝雄,2019/12/16,adr原理与实务,2、adr的功能（1）以相对平和的方式解决纠纷（2）最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促进司法资源和效益的最大化（3）促进新型社会关系和社会调整方式的形成（4）探索新司法模式（5）通过纠纷解决积累经验，促进新的规范形成。,2019/12/16,adr原理与实务,1、法官2、调停委员3、书记员4、调查官5、当事人,2019/12/16,adr原理与实务,3、adr的局限性（1）制度性的缺陷（2）规范性的缺陷（3）权威性的缺陷（4）可预测性的缺陷（5）可能导致“廉价正义”的缺陷（6）可能侵害诉权及司法权的缺陷,2019/12/16,adr原理与实务,（一）我国adr的主要方式1、民间性非诉讼程序人民调解、公证、消费者协会2、专门性非诉讼程序劳动争议调解及仲裁；交通事故处理；土地和林木权属争议；医疗纠纷处理；知识产权纠纷。3、行政性非诉讼程序行政调解、行政裁决和行政复议制度。4、司法性非诉讼程序法院附设调解、前置型劳动仲裁、强制调解、仲裁的司法审查和对调解的法院审核,五、我国adr的现状与改革,2019/12/16,adr原理与实务,（二）我国的纠纷解决机制的新动向1、2002年最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定；2、2002年司法部人民调解工作若干规定；3、2004年10月成都市中级人民法院召开了一次全国性的多元化纠纷解决机制研讨会；4、法律适用在2005年第2期就多元化纠纷解决机制和adr问题作了一期专刊。,2019/12/16,adr原理与实务,5、2004年10月，最高人民法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表了题为中国司法：挑战与改革的演讲，介绍了中国司法调解的情况，体现了司法理念的转变。6、2004年最高人民法院发布了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，建立了司法确认程序的雏形。7、2005年新修订信访条例。8、2005年厦门市人大常委会通过的关于完善多元化纠纷解决机制的决定，是全国第一个通过地方立法的方式促进多元化纠纷解决机制而建构的。,2019/12/16,adr原理与实务,9、2007年最高人民法院关于进一步发挥调解在构建和谐社会中的作用提出：能调则调、当判则判、调判结合、案结事了10、我国也将仲裁法的修改列入了十届全国人大的立法规划。11、2008年中央将“建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”纳入统一的司法改革部署。,2019/12/16,adr原理与实务,12、最高人民法院于2009年7月28日在哈尔滨召开的全国法院调解工作经验交流会上，再次提出了“调解优先、调判结合”原则。最高人民法院院长王胜俊认为，调解不仅是“高质量审判”“高效益审判”，更体现了法官化解矛盾纠纷，善于做群众工作的司法能力。“最差的调解胜过最好的判决”,2019/12/16,adr原理与实务,13、2009年8月4日最高人民法院发布了关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见。进一步明确具有调解职能的组织对民商事争议调解以后达成调解协议都具有民事合同性质。明确调解协议可以申请人民法院确认和执行。14、2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过2011年1月1日起施行中华人民共和国人民调解法：人民调解协议的司法确认。15、2012年3月修改后的刑事诉讼法明确确认了刑事和解程序。,2019/12/16,adr原理与实务,2009年河南法院调解年：在调解年活动中，河南省高院提出要坚定不移地推行马锡五审判方式。2009年度，全省法院共审结各类民事案件306722件，调解215789件，调解率达70.35%，同比增长15.1个百分点。部分人民法庭的调解率达到了90以上。2010年江苏省省法院开展向陈燕萍同志学习活动动员大会：靖江市法院法官陈燕萍扎根基层14年，办理3100多件案件，无一错案、无一上访、无一投诉，70%以上的案件调解解决，在这一过程中形成了“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方法化解纠纷”的工作方法，被誉为以陈燕萍为代表的当代基层法官群体司法审判经验的集中体现。,2019/12/16,adr原理与实务,（三）我国adr的主要问题1、多元纠纷解决中的诉讼程序和非诉讼程序的价值冲突（1）程序的公开与否的冲突（2）意思自治和公共利益的冲突2、非诉讼程序的滥用有可能对当事人诉权造成侵害3、非诉讼程序缺乏规范性和制度保障4、民间性的非诉讼纠纷解决方式的效力,2019/12/16,adr原理与实务,（四）我国adr的改革与完善1、确认adr的价值理论基础（1）明确非诉讼纠纷解决机制有利司法；（2）明确非诉讼纠纷解决机制不影响公众利益；2、确认adr的法律效力；（1）法律上赋予双方当事人达成的合意以合同效力。（2）当事人通过adr方式达成处理协议之后，双方当事人可以通过公证来审核处理结果是否自愿、平等。（3）实现纠纷解决规范化，赔偿标准量化和公式化。（4）利用一种已经获得法律效力的adr方式使未获得法律效力的adr间接地获得法律效力。3、完善非讼纠纷解决程序的规范性建设,2019/12/16,adr原理与实务,1、试论纠纷的激化。2、“民转刑”的实证研究。3、试论adr的基本理念和基本原则。4、试以纠纷理论分析广东“莫兆军案”。5、试论中国多元化纠纷解决机制的完善。6、中国司法adr的现状及其构建思路。,本讲思考题,2019/12/16,adr原理与实务,本讲案例分析,2011年5月刘某借给雷某2万元，双方约定期限1个月。到期后，刘某多次向雷某催要，雷某均以做生意资金周转不开为由拒不偿还。2012年3月8日，刘某