（法律史专业论文）论中国古代“令”的变迁、性质及其地位.pdf

论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 中文摘要 中文摘要 律令法系是中华法系的另一表述方式，可见令在中国古代法律体系中的重要 地位。令在先秦即已存在，当时是国家最高统治者下发的专门性命令。秦始皇改 制使得令得以独立发展，令也开始具有概括性。汉代对繁多的令进行了初步的整 理活动，但是秦汉时期律令混杂的局面始终没有改变，直至魏晋修订新律才将律 令之间的界限划分清晰。隋唐时期令发展完善，令作为国家基本的制度性法典与 律并肩的地位最为突出，因此，唐令成为后世沿革袭用的法律圭臬。宋令之初沿 用唐令而没有专门的令典，天圣令是宋朝的第一部令典但是施行时间并不长久， 其他单行的令文不断问世改变了令典的稳定性。明令对唐宋之令的继承并不显著， 相反因循元通制条格的内容较多，明令在数量上较之唐令也大幅度减少。总 之令在宋明时期地位明显下降，到了清代则不见令这一法律形式的存在，不过一 些明令的条文演化成了条例被编附在大清律例之中。 一 关键词：令的变迁令的内容令的性质令的地位 作者：李秋方 指导老师：艾永明 t h e c h a n g e ，n a t u r ea n d s t a t u so fl i n g i na n c i e n tch i n a a b s t r a c t t h r o u g hc h i n e s el e g a ls y s t e mh a sa n o t h e rn a m et h a tt h el e g a ls y s t e mo fi va n d l i n g ，l i n gh a sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nc h i n e s el e g a lh i s t o r y l i n gh a d b e e nu s e db e f o r e q i nd y n a s t y , w h e nw e r es p e c i a lo r d e r so fs o v e r e i g n w h e nq i n s h i h u a n gd r e wu pn e w r u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，l i n gb e g a nb ei n d e p e n d e n ta n dh a dg e n e r a l i t y a l t h o u g ht h e yw e r e c o m p i l e da n dm o r et i d yi nh a nd y n a s t y , l i n gc o u l dn e v e rc o m p l e t e l yi n d e p e n d e n tf r o m l vi nq i na n dh a r td y n a s t y u n t i lt h el e g i s l a t o r si nw e ia n dj i nd y n a s t yl e g i s l a t e dn e w l a w , l i n gs e p a r a t e df r o mi v f r o ms u id y n a s t yt ot a n gd y n a s t yl i n gc o n t i n u a l l y d e v e l o p e d ，e s p e c i a l l yi nt a n gd y n a s t y , t h ec h a r a c t e r i s t i cw a sd i r e c tt h a tt a n g l i n gw a s f u n d a m e n t a ll a wa n de q u a lt oi v t h e nt a n g l i n gb e c a m em o d e lf o rt h el a t e r a tt h e b e g i n n i n go fs o n gd y n a s t y , t h e r ew e r eu s e dt a n g l i n g a sb e f o r e t i a n s h e n g l i n gw a st h e f i r s tl i n gc o d eo fs o n g ，b u tb e e na p p l i e df o ras h o r tt e r m m i n gd y n a s t yd i dn o t o b v i o u s l ys u c c e e dt a n g l i n g ，a b n o r m a l l ys u c c e e d e dm o s tt o n g z h i t i a o g eo fy u a nd y n a s t y , m e a n w h i l e ，m i n g l i n gw a sas m a l la m o u n tc o m p a r e dw i t ht a n g l i n g l i n gw a s n ol o n g e r al e g a lf o r mi nq i n gd y n a s t y b u ts o m ea r t i c l e so fm i n g l i n gw e r er e c o r d e di n t o d a q i n g l v l i k e yw o r d s ：c h a n g eo fl i n g c o n t e n to fl i n gn a t u r eo fl i n gs t a t u so fl i n g w r i t t e n b y ：l iq i u f a n g s u p e r v i s e db y ：a iy o n g m i n g 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位序言 序言 学界概括中华法系的特点时多用“诸法合体，民刑不分 来概括，似乎中华 法系只是一部包罗万象的律典。但是，考察中国古代的法律形式，不难发现，其 种类多种多样，除了律还有令、格、式、敕、例等。实际上这些法律形式相须为 用，各有所属，共同规范着国家的有序生活。“律令法 是最常见的表述中华法系 的概念，因此研究令的有关问题就成为洞察中华法系特征的必然要求。 学界对令的起源问题主要有五种观点，一如沈家本认为商周时期即有令，令 作为国王的命令具有法律效力。二如戴炎辉先生引用史记的记载认为令起源 于秦始皇改制。三如日本学者仁井田陛认为令起源于汉朝，在汉朝令作为律的补 充法而存在，秦代令则没有这样的地位。四如李玉生先生认为令起源于曹魏。曹 魏编订新律时，对旧法删约修订，使“律”单独成典，成为专门性的刑法典，即 意味着律令开始分野，律令不再混杂。五传统的观点多认为令起源于西晋，因为 西晋编修法律者不仅在理论上提出“律以正刑定罪，令以设范立制 ，还在实践中 制定了专门的令典。 令的发展大致可分为三个阶段：一秦汉时期律令混同，律文先具，令文后下， 令是律的补充追加。二魏晋到隋唐时期令发展完备，令法典化、系统化、制度化。 三唐以后因袭唐令或据唐令稍作修改。 对于令的性质和地位问题也是众说纷纭，但是多是对唐令的研究，究其原因， 或是因为唐令是我国古代令的集大成者，因此其最具代表性。对于唐令的性质和 地位，传统观点从令的内容角度考虑，认为唐令是关于国家制度的法律，它规定 着国家的组织制度和等级名分。一些学者从现代部门法的角度分析，认为唐令是 行政法律规范。日本学者多持这种观点，我国的钱大群教授也认为唐令全部是行 政法律规范。李玉生教授认为我国古代的法律可以分为惩罚性法律和制度性法律， 前者的典型代表为“律 ，后者的典型代表就是“令。令是基本的制度性法律规 范，国家的制度的具体内容由式来补充完善。另外，“令 才是“诸法合体 的法 典，因为令中不仅有行政法规范，还有民事、军事、诉讼等诸多规定。另外，日 本的仁井田陛先生认为唐令与唐礼有密切关系，唐令是在礼的基础上制定的制度 典礼体系。 序言论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 对于令的问题，学界研究较多的是唐令，而对于其他时期令文的研究明显匮 乏。同时，对令“起于何 研究较多，即令何时独立为一种法律形式，令典最初 何时出现，而对于令“终于何”则研究不深。本文试着讨论令在中国历史上的变 迁并重点研究唐令从最成熟的令典来把握令的真正内涵和地位，同时兼及明清令 文以此分析令的最终去向。本文希望通过对令的若干问题的探讨观察中华法系的 真正特征。 2 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位一、令之沿革 一、令之沿革 “令 是一个自先秦即已有之的概念，但是这一概念并非一成不变，犹如任 何事物都有一个产生、发展、成熟和消亡的过程一样。在中国历史上的不同时期， “令”的含义也在不断演变。本文试着从令的变化过程中考察其在不同时期的具 体含义。 ( 一) 令的历史变迁 1 令之起源 法律意义上的令起源于何时，学界还未有一致的看法。沈家本认为自商周时 起即有令。1 台湾学者戴炎辉先生指出：“秦有律有令，则无可疑。史记载：沛 公至咸阳，萧何独先入，收秦丞相、御史律令图书藏之；又载：明法度，定律令， 皆以始皇起。 2 日本学者多认为令起源于汉朝。如仁井田隆认为，“令的起源可以 说是始于汉代。”3 大庭惰认为，“秦代，将正文的法改称为律，补充法也还 叫作律。汉代继承了秦的六律和补充法的诸律以后的补充法也有对律的补 充，大多被称为令。只是秦令的存在与否目前尚不清楚。4 根据陈顾远的观点： “令之演变，大体可别为三：一日秦汉及魏，令以辅律也。一日六朝隋 唐，令有专典也三日自宋以后，令为末节也。5 可知，令在秦汉及曹魏时期已 经成为律的辅助性法律形式。 本文认为令的含义并非一成不变，在秦汉时期它经历了第一次转变。有学者 认为先秦之令不存在，或许是考虑到秦汉之令与先秦之令在含义上大相径庭。但 是依据现有的史料，不应否定令作为一种法律形式在先秦存在的事实。帝王纪 记载商汤时期即有令，即“汤令，未命之为士者，车不得朱轩及有飞轸，不得乘 饰车骈马，衣文绣，命然后得，以顺有德。 周礼大司马载：“犯令陵政 则杜之。 可见西周也有令并禁止违反令。春秋时期，越王勾践也曾发布过令，即： “令壮者无娶老妇，令老者无娶壮妻。女子十七不嫁，其父母有罪；丈夫二十不 1 沈家本：历代刑法考，中华书局1 9 8 5 年版，第8 1 1 页。 2 戴炎辉：中国法制史，三民书局1 9 7 9 年版，第2 页 3 仁井田陛：唐令拾遗，长春版社1 9 8 9 年版，第8 0 2 页。 4 大庭惰：秦汉法制史研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第1 0 l l 页。 5 陈顾远：中国法制史，商务印书馆1 9 5 9 年版，第l o 卜1 1 0 页。 3 一、令之沿革 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 娶，其父母有罪。6 战国时期，令依然是统治者推行政策发布命令的重要方式：战 国策秦策：“太后病，将死。出令日：为我葬，必以魏子为殉。m 史记商 君列传提到商鞅变法之令，“令既具，未布，恐民之不信秦民初言不便者有 来言令便者，卫鞅日此皆乱化之民也，尽迁之于边城。其后民莫敢议令。 在古汉语中令是一个多义词。作为名词，它常指命令、号令、法令等；作为 动词，则有命令、指派、使、让等含义。命令和法令都隐含着上级对下级的指示 之意。说文解字云：“令，发号也。”管子法法篇也说：“令者，人主之大 宝也。 对此，清末沈家本总结道：“令者，上敕下之词，命令、教令、号令，其 义同。 7 由此可知，令最初是国家统治者针对某一特定事项而专门下达的命令，这 种专门的命令缺乏概括性和反复适用性。8 在分封制度下，王及诸侯都有权力发布 这种令，故有“古者天子诸侯皆用令之说。 2 令之独立 令之独立即令独立于训、诰、誓等，不再表现为最高统治者表达意志的命令。 根据史记秦始皇本纪记载：秦朝建立后，李斯向秦始皇建议：“王日泰皇， 命为制，令为诏。 皇帝的单行命令称为制诏，不再称为令，这一改革为令 的单行发展开辟了道路。里耶秦简记载：“廿七年二月丙子朔庚寅，洞庭守礼谓县啬 夫、卒史嘉、假卒史彀、属尉：令日：传送委输，必先悉行城旦舂，隶臣妾、居赀赎 责。急事不可留，乃兴繇。它如律令。 9 该令文规定的是移送官徒的制度。又 有睡虎地秦墓竹简法律答问的记载：“可( 何) 如为犯令、废令? 律所谓者， 令日勿为，而为之，是谓犯令；令日为之，弗为，是谓法( 废) 令段( 也) 。廷行事皆 以犯令论。由上可知，令在秦朝已经具有制度性规范的性质，不再是一事一 制的专门性命令，甚至有了“犯令 和“废令 之说。 汉令或者由皇帝发布的指示、命令，即“诏”演变而来，或是由朝廷大臣提 出立法建议后经皇帝批准而成。凡是具有规范性的皇帝诏书往往会有“具为令” 或“议为令 的文句，即要求大臣进一步拟定细节。由有司官员讨论制定为规范 性条文后再上奏报告皇帝，皇帝“制日可 ，予以批准，作为诏书的一部分公布施 行。如汉文帝前元二年“养老诏 日：“老者非帛不暖，非肉不饱。今岁首，不时 6 国语越语i ： 。 7 沈家本：历代刑法考，中华书局1 9 8 5 年版，第8 1 2 页。 。“令”作为j ：级对下级的命令，虽然具有执行力但不是国家的法律形式，“令”作为国王的命令时，有国家 最商行政指令的性质。是国家的法律形式。 9 湖南龙山里耶战国臻代古城一号井发掘简报 ，文物2 0 0 3 年第1 期。第3 3 页。 4 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 一、令之沿革 使人存问长老，又无布帛酒肉之赐，将何以佐天下子孙孝养其亲? 今闻吏禀当受 鬻者，或以陈栗，岂称养老之意哉! 具为令。”1 0 又如汉景帝二年秋七月诏曰：“吏 受所监临，以饮食免，重；受财物，贱买贵卖，论轻。廷尉与丞相更议著令。” 汉代与秦代的不同在于：令不仅是单行法令，它还作为“法典来制定。汉 代令的名称各种各样，最基本的令称为干支令，正如令甲、令乙、令丙那样， 附有甲、乙、丙等干支。有的令冠以表示法令内容的名称，例如：功令、秩禄令、 狱令等等。此外还有冠以官厅名称的挈令，例如：北边挈令、乐浪挈令、光禄 挈令、大鸿胪挈令。另外，同样冠以官厅名称的法令还有兰台令、御史令之类。 这些令文经过了整理，附有序号，如：功令第四十五，兰台令第三十三。1 2 本文认为，汉朝和秦朝的法制有着诸多因袭关系，事实上秦汉作为中国法制 的早期发展阶段，两者在很多地方都是相同或日相似的，因此本文将秦汉两朝一 起看做令的独立阶段。秦汉时期，令越来越成为一种重要而独立的法律形式，无 论是统一前的秦国，还是作为统一帝国的秦汉两朝，都已经非常广泛地使用令。 令在秦朝开始具有制度性、概括性和反复适用性的特征，在汉代，无论是专门的 有司按照皇帝的诏书制定具体令文，还是将皇帝诏令汇编成册，都为令文的规范 化、法典化提供了有力的基础。 3 令之法典化 所谓令的法典化，即指国家制定专门的令典，在令典之外，没有单行的令文 独立适用；同时，令典的内容独立于律典，它积极地规定国家的基本制度，是官 吏执政和社会民事、经济、军事等活动的行为准则。学界多认为西晋时期令开始 法典化，也多肯定西晋在中华法系发展中的重大作用，但是不得不承认，西晋的 历史贡献来源于曹魏时期的初步改革。因此，本文认为令的法典化开始于曹魏。 ( 1 ) 魏制新律 东汉末期，天下分崩，兵戈铁马。在此环境下，曹操大权在握，称雄之势一 触即发，但他仍然以东汉封公的身份执政并发布法令，并将其法令名之为“令”而 不是称其为“诏”。曹氏建立魏国政权之后，则改变最初的委婉，并一改汉朝法制 混乱的局面。晋书刑法志叙述魏明帝时陈群、刘邵等人受命修订律令，“删 约旧科，傍采汉律，定为魏法 。他们本着“都总事类，多其篇条 的原则，从大 1 0 汉书文帝纪 1 1 汉书景帝纪。 1 2 大庭惰：秦汉法制史研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第5 页。 5 一、令之沿革论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 量的魏科及汉代律令中取舍分合，“制新律十八篇，州郡令四十五篇，尚 书官令、军中令，合百八十篇。其序略日：旧律所难知者，由于六篇篇少故也。 篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。是以后人稍增，更与本体相离。今制新 律，宜都总事类，多其篇条。 接下来的序文逐项说明了定增各篇的理由和方法。 然后小结道：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于傍章 科令为省矣。 由于犯罪和刑罚问题都已经被新律“都总 了，因而除了律， 就不应再有什么刑法规范了。1 3 1 8 篇之外不存在单行律，那么另一结论即魏新律之 外也不存在刑事法规。魏律序对这一点已解释的很清楚，旧律由于篇少，才出现 文荒事寡罪漏的问题，以至于后人增加的内容，“更与主体相离。本体无疑是指 正律，一些事关刑律的内容与正律相分离所以魏制新律要“多其篇条 ，目的是为 了“都总事类 。 曹操诸令冠以魏武之名，以“魏武某令”而流传，是魏国法制的组成部分， 如：魏武步战令、魏武船战令、魏武军策令、魏武军令、魏武内诫令、 魏武官令、魏武褒赏令、魏武选举令、魏武明罚令。这些令以后被集录 在曹操的诗文集中。和魏律同时制定的魏令，计有州郡令、尚书官令、军中令等 三大类，这和汉代的分类已经不同，分别对应地方、中央、军队，以便各有司据 之行事。 律外无律，律外之法无刑，从此意义上讲，律和令已经相互独立、分工明确。 与刑法典有关的内容已被律所“都总 ，如汉令中的令丙有诈自复免，纳入诈伪律， 令乙有呵人受钱，纳入请赇律。魏的定法者已经意识到律外不应再有单行律的问 题，新法制定后，律典就是刑法典，刑法典外不应再有刑事法规，如果律典已无 名称和性质的混用，同期制定的令典在立法技术上没有特别原因也不应有单行令。 律是刑法典，令按事分类而不是按颁布的先后顺序整理成册，表明魏令也相当规 范化。1 4 同时，陈顾远先生也肯定了魏令的里程碑式的地位：魏修律序“除厩律取 其可用为科者，以为邮驿令；上言变事，以为变事令。”则魏令亦杂。按魏 令之含义，或非“后主所事疏为令 者可比；当与杜预律序“律以正罪名，令以 存事制”，唐六典“律以正刑定罪，令以设范立制 有同义矣。惟惜尚无统一之“令 典 ，且似囿于官吏惩戒法及军法之范围，自不可与六朝隋唐之令同语矣。1 6 魏令 1 3 李玉生：唐令与中华法系研究。南京师范大学出版社2 0 0 5 年版。第5 0 页。 冈野诚：日奉学者考证中国法制史重要成果选译，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第2 9 1 页。 1 5 晋书刑法志。 埔陈顾远：中国法制史) ，商务印书馆1 9 5 9 年版。第1 0 7 页 6 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 一、令之沿革 的不完善只是表现在其规范的范围有限， 先河。令典之外不应再有单行令的存在， 西晋时期有了较为规范的令典。 ( 2 ) 晋制令典 但是需要肯定的是它开辟了令文专典的 这样的立法思想为西晋的立法者继承， 法律史学界传统的看法一直认为，律令分野始于西晋。其理由：一是根据晋 书刑法志记载，西晋武帝泰始四年颁行了由贾充、杜预等人制定的“泰始律 令”。其中泰始律二十篇，六百二十条；泰始令四十篇，二千三百零六条， 并且明确了“违令有罪入于律”的律令关系。二是当时参加立法工作的著名律学 专家杜预明确把律令性质概括为：“律以正罪名，令以存事制。 因此，西晋不仅 立法实践上把律和令区别开来并制定为各自独立的法典，而且有明确的律令区分 理论作为指导，因而在律令之间建立了对等分工的关系。日本学者堀敏一提出：“在 晋之前，令后随附罚则，律和令区别不清晰。晋令去掉罚则，入之于律，律和令 相互独立、分工明确。因此，晋律设违令罪意味着晋代律和令建立了划时代 的关系。1 7 中国方面，韩玉林也提出了类似的看法。他认为晋律比魏律又有重大 发展，体例更加完善，“严格区别律令的界限，提高正律的地位。魏律对汉律删繁 去芜，扩充了正律律文，节省了傍章科条，比汉律有很大改进。但它对律令的界 限，始终没有明确区分。晋律开始别令于律 埔 西晋泰始律令的制定和颁行实际上不过是更加有意识地继承和发展了魏代律 令分野的成果。因此宜将魏晋作为中国律令法体系发展的同一时期看待。在这一 时期，中国古代法实现了律令分野，两者不仅在法典形态上分别独立，而且有了 内容和规范性质上的区分，律主要为刑事法规而令则为制度性法规。 魏晋律令分野之后，令的发展总的趋势是日益法典化，并成为国家政治和社 会生活中最为重要的基本法典之一。魏晋以后直至隋朝，伴随着律令在功能上的 明确区分，几乎每个朝代都必须在制定律法典的同时，制定自己的令法典，两大 法典并行不悖，相辅相行。具体来说，自从西晋初年制定施行了泰始律和泰 始令之后，东晋及南朝的宋齐不仅基本沿用了晋律，而且也沿用了晋令。北朝 的北魏为了适应社会制度从游牧民族向农业文明的变迁，在魏晋法律的基础上曾 先后多次修订律令。隋朝开皇元年本着“帝王作法，沿革不同，取适于时，故有 1 7 堀敏一：晋泰始律令的形成， 1 4 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位一、令之沿革 各篇之间分工并不明确，内容上多有掺杂。如晋书刑法志云汉代律令：“世 有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异， 而通条连句，上下相蒙，虽大体异篇，实相探入。盗律有贼伤之例，贼律有盗章 之文，兴律有上狱之法，厩律有逮捕之事。若此之比，错糅无常。 具体到汉令， 它是单行法规，不仅数量多，而且涉及的内容相当广泛，包括政治、经济、军事、 文化等社会各个方面。由于令具有至高的权威，又便于灵活运用，可以针对形式 的变化而随时颁布，因而频受统治者的青睐。“盖九章律以后不独编纂刑法典 而已，且编纂行政法典，即所谓令者是也。社会现象又单纯日趋复杂，律令滋章， 势所宜然，其亦不足怪也矣。”2 7 由此可觑汉令的繁杂，且令中亦有刑罚的规定。 汉书刑法志记述武帝时期律令繁杂，法律正确适用困难的现象为：“律 令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百十二事，死罪决事比万三千四百七十 二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏 因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比。”宣帝时，判决公正变成一个突出 的问题，删定律令就被摆上了日程。继后的元帝、成帝也都下了诏令希望删削可 免除约省的条文。但是由于官吏昏愦造成“大议不立，以至于今( 后汉初期) 。2 8 ( 2 ) 政权更迭，行政机构发展 汉代律令是祖宗之法，无论是西汉还是东汉都没有进行过有效地删改。虽然 后世皇帝多次命令删改，以享民愿，但是终究未有成果，如上文所述，“官吏昏愦 导致“大议不立 。直至魏晋政权变更后，法令混乱的局面才有了根本性的改观。 因此，魏晋律令分野是以改朝换代为前提的。 西晋时期感慨汉代以来法令严苛纷杂的历史，组织专门的立法人员删削l e t 法， 制定完善的典章，卓有成效。“帝袭王位。诏日汉氏以来，法令严峻。故 自元成之世，及建安嘉平之间，咸欲辩章旧典，删革刑书，述作大体。历年无成。 先帝愍元元之命，陷于密纲，亲发德音，厘正名实。车骑将军贾充，奖明圣意咨 询善道。太傅郑冲又与司空等典正其事，朕每鉴其用心，常慨然嘉之。今法 律既成，始班天下。刑宽禁简，足以充当先旨云云。 2 9 虽然西晋标榜改革曹魏 法律，但实际做的事情却是改革汉朝以来的法律混杂局面，做的事情与曹魏如出 一辙。只不过西晋较之曹魏有了更大的进步，效果更显著，西晋的律学家提出了 2 7 浅j l 二虎犬：中国法典编纂沿革史。中国政法火学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 页。 嚣汉书刑法志。 扫晋书刑法忠。 1 5 一、令之沿革 论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 律令格式的界限，将令典进一步法典化和系统化。 另外，令是伴随着官僚行政机构的完备而发展起来的，魏晋时期是这种行政 机构发展的重要时期。魏令的编纂相对容易，只是将前代行政上的前例搜集起来， 按照行政领域或行政机关编纂。晋令的编纂考虑了行政机构发展的需要，如开始 于曹魏的九品中正制度。为了使得乡品与官职联系起来，晋令设立了官品制度。 培养、荐举官吏候补者的学令、贡士令，作出关于官吏的各项规定的官品令、吏 员令等内容都是应时而生。对于魏晋统治者而言，国家的职能表现在两个方面： 一是实施日常的国家管理，以实现社会的稳定和发展；二是镇压各种反抗统治秩 序的犯罪行为，以维护社会的基本秩序。与此相应，国家的法律也自然地划分为 两大部分。这两大部分，在历史的演进过程中，前者被称为“令 ，后者被称为 “律”。3 0 这一点，从晋令的不少篇名同晋律存在对应关系也可以看出。因此，魏 晋律令分野同秦汉以来专制国家各方面制度发展而引起的国家职能分化有着深 刻的内在关联。 ( 3 ) 儒法合流、律学发达的结果 汉代统治者在治国方略上提倡“德主刑辅，礼法并用”。如选任官吏，往往是 儒生与法吏并举。要求官员既要明经又要通律。在这种儒法合流的潮流下，中国 古代自战国时期兴起的律学进入了兴盛时期，曹魏更置律博士。律学的兴盛，尤 其是经儒学改造后的律学，为律令分野提供了强大的理论支持。为了使礼具有更 大的确定性和强制性，就需要使礼以法律的形式表现出来，而这个直接固定礼的 规范的法律又要同刑律在一定程度上相区别。最终，令成为这种法律的载体。因 为令在古汉语中除了具有命令、号令的意思外，还有“教令 之义。盐铁论刑 德云：“令者，所以教民也。可见在这一点上，令与礼的意义与功能是相通的。 儒家学者提出：“春夏生长，圣人象为令；秋冬杀藏，圣人则为法。故令者教也， 所以导民人；法则刑罚，所以禁强暴。 3 1 下文将具体阐述礼令之间的关系。 汉代律令删定的方向是：“考虑将律令改为符合儒教的经义并且减少死刑以下 的刑罚数。 3 2 当时的律学家陈宠为上司司徒鲍昱制订了1 辞讼比七卷，陈宠的 儿子陈忠也制订有决事比二十三条。晋书刑法志记载研习律学章句的有 “叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言 。后汉末期，应 李玉生：唐令与中华法系研究，南京师范大学出版社2 0 0 5 年版，第5 3 页 3 1 盐铁论诏圣。 3 2 冈野诚：同本学者考证中国法制史重要成果选译，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 8 页。 1 6 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位一、令之沿革 劭开始了对这些著作的整理。他删定律令，写出了汉仪，并且剔除了律本章 句、尚书旧事、廷尉板令、决事比例、司徒都目、五曹诏书及春 秋断狱中的重复部分。3 3 汉朝以来律学的发展为魏晋时期法律的改革提供了方向 也奠定了基础。 隋唐时期，统治者励精图治，积极继承魏晋律令成果。并在唐朝时期制定了 最为完备的律令法体系，唐律疏议的完成标志着中华法系的形成，制度化和规 范化的隋唐令典也标志着令已经发展成熟。 2 宋令地位下降的原因 ( 1 ) 令制定程序的变化 编纂机构、编纂人员和编纂程序从规范化到超规范到无规范反映着某一法律 形式的地位由重转轻的改变。律令同时编订已然是魏晋隋唐诸朝理所当然、无可 争议的理念。但是，正如前述，宋朝初期没有宋令，而是沿用唐令。天圣令于 宋朝天圣四年修订，而宋刑统在建隆四年既已修定完成。根据玉海卷六 十六的记载：“天圣四年，有司言敕复增置六千余条，命官删定。时以唐令有 与本朝事异者，亦命官修定。又日：七年五月己巳，诏以新修令三十卷， 又附令敕颁行。初，修令官修令后，又录罪名之轻者五百余条，为附令敕 一卷。书目附令敕十八卷，夷简等撰。官品令之外，又案敕文，录制度及 罪名轻简者五百条，依令分门附逐卷纸末。m 天圣令是因为编敕的需要才 参酌本朝事宜修订唐令而成，这无论如何都不能说令典依然是立国总章程。 宋朝法律编纂活动频繁，“大抵每一改元，必有一度乃至数度之编纂删定。故 一代之间，几无年而不从事于编纂，何其盛欤! ”3 4 叶适：“今内外上下，一事之小， 一罪之微，皆先有法以待之。 3 5 兴盛的法律编纂活动也反映出了宋朝法律的繁杂 和不稳定，令典之外存在的直禄令、宽恤诏令等单行令文显示出令典的权威性降 低了。 相比之下，唐令的制定和修改都严格许多。唐令的制定程序：一皇帝下诏提 出立法要求；二组成以宰相机构和刑部为主的立法班子，负责唐令草案的起草和 修改工作；三草案完成经皇帝审阅批准后下诏颁行。唐代第一部令典武德令 是增损隋开皇令制定的。其后在实施过程中不断被修改，修改方式主要有： 3 3 后汉书应昭传。 3 4 浅j 二虎犬：中国法典编纂沿革史，中国政法大学j j 版社2 0 0 3 年版，第| 4 9 页。 3 5 叶适：水心先生文集实谋。 1 7 一、令之沿革论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 一重新颁布新的令典取代原来的令典，如贞观令、永徽令；二通过唐格事实 上修改唐令，令文则原文不动。如垂拱格、太极格；三发布“制敕”对唐令 进行事实上的修改，如从武德至开元，户令规定“十五以下为小，二十以下为 中，其男年二十一为丁，六十为老，3 6 然至天宝三载十二月，唐发布命令，规定“自 今以后，天下百姓宜以十八已上为中，男二十三已上成丁 。到了代宗广德元年关 于中男成丁年龄的新规定，自颁布后即生效，而不必等到下一次集中修订令的时 候才执行。有些诏敕的规定很快就添加入令典，成为令的一部分。3 7 。在中唐以前， 这三种修改方式是交替使用的，其间呈现出一种比较复杂的关系。一般来说，往 往是先通过制敕对唐令进行修改，然后在集中修订令法典时反映到令里，或者在 修订格法典时编入格。中唐以后由于令的集中修订停止，立法工作主要表现为编 纂“格后敕 ，因而对唐令的修改就主要通过制敕来进行。唐宋文献中有许多材料 可以证明唐开元二十五年之后事实上不再修纂新的令文，对旧令的修改补充，一 是通过日常颁布的制敕进行局部修改或添加，二是不定期将皇帝陆续颁布的制敕 进行整理，编修成格后敕，用统一的敕的法律形式来弥补因社会发展而凸显出来 的令文的缺憾。由此可知，严格来讲编敕活动自中唐以后就逐渐兴盛，“敕 的数 量日渐增多，其地位也显著上升，到了宋朝编敕活动俨然是国家最重要的法律编 纂活动。 ( 2 ) 编敕的出现 宋朝编敕制度源于唐代编格，唐朝初期将可以作为永格的制敕合编起来成为 编格。后来直接编订新颁布的敕，称为格后敕。五代时的编敕与唐代的格后敕相 比，不仅范围广泛，而且内容也复杂了，为宋代编敕的发展奠定了基础。宋代编 敕活动频繁，敕的种类也多种多样。敕成为取代律文的法律形式。宋神宗熙宁二 年宣布：“律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕。”3 8 宋朝编敕活动俨然构建 起一种制度，编敕所是专门的编敕机构，编敕官员的职责分工、奖惩也都有严格 的制度设计。编敕成为宋朝最重要、最频繁的法律制定活动，与此同时，令淡化 为补充现实需要的可以随时更易的法律形式。在编敕规模越来越宏大的情况下， 如何谈令的重要地位? 宋史刑法志云：“宋法制，因唐律令格式，而随时损 益，则有编敕者；一司一路一州一县，又别有敕。神宗以律不足以周事情， 通典食货丁中。 3 7 刘后滨、荣新江：店研究第十四卷，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 l 页 3 8 来史刑法志一) 1 8 论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 一、令之沿革 凡律所不载者，断以敕，乃更其目，日敕令格式。而律恒存乎敕之外。据此， 则律之外有敕矣! 然宋代未闻有编律之举，则系袭用唐律可知。”由此观之， 宋法制“随时损益”，律外有种类多样、数量可观的敕文存在。又据宋史卷九 十九载：“天圣七年，编敕成，合农田敕为一书。视祥符敕，损百有余 条。其丽于法者，大辟之属，十有七；流之属，三十有四；徒之属，百有六；杖 之属，二百五十有八；笞之属，七十有六；又配隶之属，六十有三。大辟而下， 奏听旨者，七十有一。凡此皆在律令之外者也。”敕的存在和庞大使得律令徒有其名。 数量庞大的敕不仅取代了律还将令文纳括进来：据玉海卷六十六所记载： “工部尚书判大理寺窦仪进重定刑统三十卷、编敕四卷仪表云 其格、令、宣敕削出及后来至今续降要用者，凡一百六十条，令别编 分为四卷，名日新编敕。令文被敕吸收不仅表现出敕之地位的上升更标志着 令之地位的下降。 ( 3 ) 适应社会生活的需要 宋朝商品经济的发展使得个人主义萌生，个人与个人之间的人情更为重要。 深受礼制影响的传统法律越来越不能适应时代的需要，而有必要重新估价。例如： 对安崇绪作出富有人情性判决的太宗，也曾颁布过如下敕令：“太平兴国五年 自今继母杀伤夫前妻之子及姑杀妇者，并以凡人论。3 9 这样“违背”礼制等级有 序的规定反映了根据礼制制定的律令走到了变更的时刻。宋令因循唐令，而唐令 遵循礼制的原则，因此在社会经济生活已经改变的宋代，这样的令文必然有施行 不便之处，因此宋用随时颁布的敕来改变唐令设定好的等级有序。当改变原有制 度之桎梏的需要越来越多时，令文就显得与社会现实格格不入了。 3 明中叶令典消亡的原因 ( 1 ) 大明令是明初制定的权宜之法 明令制定于明朝开国之初，与明朝最初的律一起撰定于太祖吴元年，于翌年 洪武元年颁行。明朝法制沿袭元朝，而元代编纂的法典是在宋代敕令格式的基础 上补充断例而成的大元通制，它堪称是综合性的六法全书，内容相当庞杂。通 制条格相当于它的第二部分是制定明令的最有力的根源。明令不像明律那样以 唐律为基准，名例律含于令中也很类似于大元通制。这样混乱的编修方式表明 了其作为权宜之法的草率特征，此后作为法典令也并无发展。明朝虽然令与律同 弦文献通考刑考九 1 9 一、令之沿革论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 时修订，但实质上明令不能与日益完备的明律同日而语。此外，明令的法规因后 出条例或单行法令而被修改或废除的情况也很多。例如礼令中有关丧服等差的规 定，于洪武七年颁行的孝慈禄中，作了重大变革，即废齐衰三年之丧，母及 继母、慈母、养母、庶子之生母的丧服与父同，斩衰三年。以后遂为定制。因此 令在明代法律中所占的地位，当然不如唐之令。 ( 2 ) 大明律和明会典吸收了大部分大明令的内容 令文的诸多内容被修订完善的大明律吸收，使令的效力显著降低。刑法 志：“盖太祖之于律也，草创于吴元年，更定于洪武六年，整齐于二十二年，至 三十年始颁示天下。日久而虑精，一代法始定。中外决狱，一准三十年所颁。其 洪武元年之令，有律不载而具于令者，法司得援以为证，请于上而后行焉。一般 说来，明令的条文多含有在唐律等场合下应属于律的规定，特别是刑令中甚多。 值得注意的是，这种情况和同时制定的初颁布律中缺名例律这一现象有关。即初 颁律中有关名例的规定，被收到了令之中。仿唐律篇目的洪武七年律，设名例律 一篇，将当时明令汇总有关律的规定入律，大部分是就将名例规定入名例律，恢 复了唐律的传统。作为贯穿有明一代的法典，明令虽具有其效力，但其具体的条 规常常因后出的诸法令而被修改或废止，因此它所具有实效的范围最终是很狭窄 的。4 0 根据上一部分的叙述，大明律吸收3 6 条令文，明会典又吸收4 l 条令文， 其中有4 条是重复引用，故至会典编纂完成时，大明令的条文已经所剩不多。 正如丘溶所言：“斯令也盖与汉高祖初入关，约法三章，唐高祖入京师，约法十二 条，同一意也。4 1 这样一部本身即已简陋的法律再经过两次大规模的被摘录入其 他法律之中，必然导致其效力殆尽的局面。 根据明会典的记载：“会典之作一遵敕者，以本朝官职制度为纲，事物名 数仪文等级为目，凡有籍册可据者，先后具载。本朝旧籍惟诸司职掌见今，各衙 门遵照行事。故会典本职掌而作。而诸书所载事有相关者，亦并录之。若大 明律已通行天下，尤当遵奉。 4 2 明会典以诸司职掌为纲，以各衙门执事 为目，博采明朝法律汇编而成。一般先引录诸司职掌的内容，然后是大明 令、大明律、明集礼等跟衙门执事有关的各种概括性规定，最后则是事 柏刘俊文：日本学者研究中国史论著选译第八卷，中华书局1 9 9 2 年版，第3 9 5 页 4 1 丘溶：大学衍义补定律令之制 4 2 j 会典摘要。 2 0 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 一、令之沿革 例的录入。明会典的效力让位于大明律，虽然会典将部分律文摘录下来， 但是并不改变明律的原有效力。而对于会典颁布之后其他法律形式的效力则未作 特殊的规定。会典序文讲道：“朕惟古之君天下者或创业立法或因时制宜皆有册籍， 以垂久远。”“朕惟自古帝王君临天下必有一代之典以成四海之治。”4 3 据此可推测 其他法律形式的效力让位于会典，因为会典具有“诸法合体 的性质，以执事为 纲目汇集国家各类法律，以便于法律的适用。 至此，大明令1 0 5 条令文还剩下3 3 条，多属于吏令和礼令部分，而明朝在 规范官吏方面有内容详备的诸司职掌，在礼仪制度方面还有孝慈禄、大明 集礼和各类朝仪等规范。因此大明令独立发挥效力的空间微乎其微， 以至于淡出人们的视线。 ( 3 ) 诸司职掌和行政诸例实际上发挥着令的作用 如前所述，各衙门遵照执事的规范是诸司职掌，明会典在汇编法律时也是 先列诸司职掌的内容，再具其他形式的法律规定。考查诸司职掌的具体内容：它 以职官制度为纲，下分十个部门，分别详细地规定六部和都察院、通政司、大理 寺以及五军都督府的官制及其职掌。六部之下又细分至科，科下具体列明职能要 求。总之，诸司职掌是明朝初期重要的行政立法，为明朝的职官制度奠定了基础。 另外，唐代以令、格、式颁布的许多法律，实际上与明清时期的条例、则例、 事例的功能并无多少区别，只是名称不同而已。4 4 现举治吏的代表性法规责任条 例和吏部条例说明一二。 责任条例颁行于洪武二十三年，是朱元璋为了提高行政管理效率，整饬 吏治而亲制的。该条例共七条，就布政司、府、州、县治理管辖的职责及按察司、 巡按御史究治渎职官吏的职责作了明确的规定。责任条例颁行之后，明太祖命 令各司、府、州、县“刻而悬之，永为遵守 ，它作为治吏的重要法规，在明朝各 代通行，正德、万历年间修订大明会典时，又将其全文收录。 吏部条例是吏部会同各部、都察院、通政司、大理寺等衙门，抄出先年 旧例6 4 件，吏部又增补了现行事例，纂修而成，并颁行天下。它就天下诸司衙门 官吏、监生、知印、承差等的考满、给由、丁忧、为事、闻丧事宜及违背者应受 参问和如何处罚作了具体的规定。如给由纸牌违碍事例规定：“不填字号，漏 用印信，墨污有迹，破损及遭风水湿，无告官文凭，俱参问。 4 3 明会典序。 “杨一凡、刘笃才：历代例考，社会科学文献d 版社2 0 0 9 年版，第4 9 9 页。 2 l 一、令之沿革论中国古代。令”的变迁、性质及其地位 此外，还有军政条例对军政事务作出了详细的规范，宪纲事类对在风 宪官的职守和行事规则也作出了细则性的要求。总之明朝的具体政治、社会生活 方面都有了专门的条例之类以兹规范。这些行政诸例发挥着类同于隋唐时期令典 的作用，它们详细且明确地规定着官吏行政和国家政治生活的要求。 论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 二、令的内容和性质 令的内容和性质 ( 一) 令典的内容 先秦时期令与誓、诰等法律形式一起，是天子口含天宪的产物，缺乏稳定性 和系统性，多是专门性的具体的行政指令。秦汉时期，令开始独立，但主要是作 为律的补充形式而存在，而且律令混杂，不具有代表性。故本文重点考察令典的 内容。 1 魏晋南北朝时期 曹魏时，“州郡令四十五篇，尚书官令、军中令，合百八十余篇 。4 5 但 其书都已佚失，其性质和内容不能详考。 据唐六典记载西晋泰始令的篇目依次为：户、学、贡士、官品、吏 员、俸廪、服制、祠、户调、佃、复除、关市、捕亡、狱官、鞭杖、医药疾病、 丧葬、杂( 上中下) 、门下散骑中书、尚书、三台秘书、王公侯、军吏员、选吏、 选将、选杂士、富卫、赎、军战、军水战、军法( 六篇) 、杂法( - - 篇) 。其逸文散 见于六典注、初学记、北堂书钞、艺文类聚、后汉书乐巴傅注、宋 志礼志、北史刘芳传、太平御览及酉阳杂俎诸书。4 6 现酌录官品 令逸文数条，以待考证晋令文面貌： “司马，官品第一；武冠、绛朝服、配山玄玉 。4 7 “大法驾出，则次直侍中，护驾正直侍中，负傅国玺，陪乘。不置剑，余皆 骑从。御登殿，与散骑常对状。侍中居左，常侍居右”。4 8 “秘书郎，掌中外三阁经书，覆校残阙，正定脱误 。4 9 “都水台，都水使者一人，掌舟楫之事，官品第四。5 0 “士卒百工，不得服越叠”。” 可知官品令对职官的名称、品级、服制差别、职能范围等作了明确的规 4 5 晋书刑法志。 4 6 浅井虎夫：中国法典编纂沿革史，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 5 页 4 7 北堂书钞大司马。 档北堂书钞侍中。 的初学记秘书郎。 六典注都水监使者注。 ”太平御览白叠。 2 3 二、令的内容和性质论中国古代“令”的变迁、性质及其地位 定。同时晋令的编纂体例对后世令典的编纂也产生了直接影响。按事立制的立法 模式直到元代才改变。 西晋以后，南北朝时期也有令典的编纂。南朝梁代的令典删去晋令中的 “军法 六篇，“杂法 两篇，“军水战 、“军战 、“俸廪”、“赎 各一篇，共删 十二篇，增设“劫贼水火”、“军赏”两篇，总篇目从4 0 篇减至3 0 篇；部分篇目 的名称也有所调整，如晋令中的“佃”改为“公田公用仪迎 ，“贡士 改为 “贡士赠官 。梁令篇目较晋令简约，并开后世令典3 0 篇( 卷) 体例之先河。 北朝各代也编有令典。北魏令曾多次修改，据魏书孙绍传记载，魏太 和十七年，曾颁行职