（民商法学专业论文）论过失侵权中的谨慎义务——对美国侵权法的借鉴性研究.pdf

山东大学硕 ：学位论文 内容摘要 谨慎义务是英美法系国家过失侵权责任制度的核心，是构成过失的首要条件。没 有谨慎义务的存在，就没有过失的存在，也就没有侵权责任的存在。在谨慎义务存在 的情况下，法官可以将行为人违反社会公共利益的行为看作是侵权行为并令其承担侵 权责任，以对利益受损者提供救济；在没有谨慎义务的情况下，法官可以将行为人符 合公共利益的行为看作无过失并免除其侵权责任，即便行为人的行为损害了某些个人 的利益。谨慎义务是控制社会秩序和平衡社会利益的重要手段，具有保护公民合法利 益、激励行为人行为积极性、实现社会价值追求、促进国家经济繁荣的功能。而大陆 法系国家因受过失定义及判断标准客观化发展趋势的影响，也已日益重视对英美法系 谨慎义务的研究和吸纳。因此，本文意图以英美法系国家中谨慎义务理论和实践最成 熟的范本美国侵权法为研究对象，通过剖析谨慎义务的概念、功能、确立标准、 排除标准、违反的判断标准，落脚于我国侵权法引入该理论的范式选择。 文章除引言和结语外，共分为五个章节。 第一章是谨慎义务的概述。这部分厘清了谨慎义务的概念纷争及本质属性，梳理 了谨慎义务的发展沿革以明确其在过失侵权中的重要地位和功能，并阐释了其在侵权 法体系中的价值。 第二章对谨慎义务标准问题进行了阐述。谨慎义务有法定和非法定两种来源。换 言之，判断行为人的行为是否达到了谨慎义务所要求的程度，一是看其是否达到了法 律的要求，二是看其是否达到了同等情况下的一个人所应当达到的通常注意程度。 第三章解析了不存在谨慎义务的情况。谨慎义务存在的标准并不一定能完全涵盖 所有可能存在的情况，为了避免义务设定过于宽泛，从反面将谨慎义务进行排除亦十 分必要。法官会运用一般判断判断标准及某些具体情形排除谨慎义务的存在。 第四章论述了违反谨慎义务的判断标准。过失的构成要件有四个，其中最重要的 两点就是存在谨慎义务和违反了谨慎义务。合理人标准、特殊情事下的合理人标准和 风险效益标准是美国法院通常使用的三大标准，它们也对大陆法系的注意义务判 断标准产生了重大影响。 第五章申明了美国侵权法中谨慎义务理论对我国具有借鉴性的理由。美国侵权法 学者对谨慎义务理论的研究十分透彻，该理论在美国的发展和使用均相当成熟，因此 韩囔禾 砌石o 弓 、， 譬lf 山东人学硕i ：学位论文 美国侵权法代表了谨慎义务理论在英美法系中的最先进水平。我国作为大陆法系国 家，对英美法系的理论是否有采纳的可行性，该理论较之大陆法系中的“一般注意义 务 概念是否更具有先进的导向性，我国的侵权法语境里是否有与谨慎义务理论衔接 的资源，都在这一章进行了考察。 本文结语中对最新审议的侵权法草案中的相关规定进行了评析，并提出了重整我 国侵权法中过失责任制度的解决路径，这也是民法典中的侵权法编纂之际亟待研究的 议题。侵权法是民法中最活跃的部分，因为它直接关系到人的活动。民法在当代的发 展主要体现在侵权法的变革上，而侵权法的建构模式也代表了民法未来的发展趋势。 笔者相信对侵权法领域的核心问题谨慎义务的借鉴性研究是具有理论和实践意 义的。 关键词：谨慎义务谨慎义务违反谨慎义务判断标准过失侵权注意义务 2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t d u t yo fc a r e i st h eg o r eo fn e g l i g e n c ei nt h ec o u n t r i e so fa n g l o a m e r i c a nl a w s y s t e m ，a n da l s ot h ef i r s te l e m e n tt h a tm u s tb ee s t a b l i s h e dt op r o c e e dw i t ha na c t i o ni n n e g l i g e n c e i n e x i s t e n c eo fd u t yo fc a r em e a n si n e x i s t e n c eo fn e g l i g e n c ea n dl i a b i l i t yf o r t o r t i nt h ep r e s e n c eo fd u t yo fc a r e ，t h eb r e a c ho fp u b l i ci n t e r e s tm a yb er e g a r d e da st o r t s t h ew r o n g d o e rh a st ou n d e r t a k et h et o r tl i a b i l i t yi no r d e rt oc o m p e n s a t et h ep a r t yw h o s e f i g h th a sb e e ni n f r i n g e df o ri t sl o s s e s i nt h ea b s e n c eo fd u t yo fc a r e ，t h ed a m a g e st ot h e i n t e r e s t so fs o m e o n em a yn o tb eh e l dl i a b l ei ft h eb e h a v i o ra c c o r d sw i t ht h ep u b l i cp o l i c y d u t yo fc a r ei sal e v e rf o rc o n t r o l l i n gt h es o c i a lo r d e ra n db a l a n c i n gt h ei n d i v i d u a lb e n e f i t s ， w h i c hc a np r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sb yc i t i z e n ，e n c o u r a g et h em o t i v a t i o no fa c t o r s ， r e a l i z et h ep u r s u i to fs o c i a lv a l u e sa n dp r o m o t et h ee c o n o m i cp r o s p e r i t y t h ec o n t i n e n t a l l a ws y s t e mi si n f l u e n c e db yt h eo b j e c t i v et r e n d si nt h ed e f i n i t i o no f n e g l i g e n e ea n dj u d g i n g s t a n d a r d , m e a n w h i l em o r ea n dm o r ec o u n t r i e sb e g i nt oa t t a c hg r e a ti m p o r t a n c et ot h e c o n c e p to fd u t yo fc a r ea n da d o p ti t t h e r e f o r e ，t h i st e x tt a k e su n i t e ds t a t e st o r tl a wa st h e r e s e a r c ho b j e c t w h i c hp r e s e n t e dt h em o s ta d v a n c e dl e v e li na n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m c o n c e m i n gd u t yo fc a r e a f t e rt h ea r g u m e n t a t i o no fc o n c e p t ，f u n c t i o n s ，i t se x i s t e n c ei n c e r t a i nc i r c u m s t a n c e ，d u t yb r e a c h , t h i st h e s i sw i l lf i n a l l yf i n dt h er o a dw h i c hd u t yo fc a r ei s i n t r o d u c e di n t ot o r tl a ws y s t e mo fc h i n a e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i sc a nb ed i v i d e di n t of i v ep a r t s ： c h a p t e ro n ei s t h es u m m a r yo fd u t yo fc a r e t h ec o n c e p to fd u t yo fc a r ei sa c o n t r o v e r s i a li s s u e ，a n dt h i si sd u et oi t se s s e n c ea n da t t r i b u t e t h i sp a r tw i l lr e f i n et h e c o n c e p ta n de v o l u t i o no fd u t yo fc a r e ，a n dg oo nt od e t e r m i n ei t sf u n c t i o na n dv a l u ei nt h e n e g l i g e n c es y s t e m c h a p t e rt w oe x p o u n d sg e n e r a lt e s t sf o ri m p o s i n gad u t yo fc a r e d u t yo fc a r eh a st w o r e s o u r c e s ，o n ei sd e v e l o p e dt h r o u g ht h ej u r i s p r u d e n c eo fc o m m o nl a wa n dt h eo t h e ri s f r o mt h en o n - s t a t u t e t op u ti ta n o t h e rw a y , t h ef i r s ts t a n d a r do f j u d g i n gt h ee s t a b l i s h m e n t o fd u t yo fc a r ei sw h e t h e rt h ew r o n g d o e rm e e t st h er e q u i r e m e n to ft h eo b l i g a t i o n ，a n dt h e s e c o n d ，w h e t h e rt h ew r o n g d o e re x e r c i s e st h eo r d i n a r yg a l eo ft h er e a s o n a b l ep e r s o ni nt h e 雾崖 彻d 弓) _ v 叫p 山东大学硕士学位论文 s i m i l a rs i t u a t i o n c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ec a s e so fi n e x i s t e n c eo fd u t y t h es t a n d a r do fe s t a b l i s h i n g d u t ym a y n o ti n c l u d ea l lt h ec i r c u m s t a n c ec o m p l e t e l y i no r d e rt oe x c l u d et h ea b s o l u t ed u t y , c o u r t sw i l lu s es e v e r a ls t a n d a r d st or u l eo u tt h eu n l i m i t e dl i a b i l i t y c h a p t e r f o u re x p l o r e st h eb r e a c ho fd u t y t h e r ea r ef o u re l e m e n t so fn e g l i g e n c e ：d u t y , b r e a c h ，c a u s a t i o na n dd a m a g e s ，i nw h i c ht h em o s ts i g n i f i c a n tp o i n t sa r et h ef i r s tt w o c o u r t st a k et h es t a n d a r do fr e a s o n a b l ep r u d e n tp e r s o na n da g g r e g a t e - - r i s k - - u t i l i t yi n t o c o n s i d e r a t i o nt ot e s tw h e t h e rt h ed e f e n d a n to w e sd u t yt op l a i n t i f f t h es t a n d a r db yw h i c h t h ed u t yi sm e a s u r e da l s oe x e r t si m p o r t a n ti n f l u e n c eo v e rt h ec o n t i n e n tl e g a ls y s t e m c h a p t e rf i v ee l u c i d a t e st h er e f e r e n c ev a l u e so fd u t yo fc a r ei nn e g l i g e n c e a m e r i c a n s c h o l a r sh a v ed e t a i l e da n a l y s i sa b o u tt h et h e o r y d u t yo fc a r eh a sb e e nu s e di nam a t u r e w a y , w h i c hr e p r e s e n t st h em o s ta d v a n c e dl e v e lo fa n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n ds e t sa g o o de x a m p l et oc h i n a t h i sp a r tw i l lm a k ec l e a rt h r e ep o i n t s ：b e i n gac o u n t r yr e l a t e dt o c o n t i n e n tl a ws y s t e m ，c h i n ah a sas t r o n gp r o b a b i l i t yt oa d o p tt h et h e o r yo fd u t yo fc a r e t h a tc o m e sf r o ma n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m d u t yo fc a r en o to n l yr e p r e s e n t st h e d e v e l o p m e n to fa n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，b u ta l s oi sad i r e c t i o no fc o n t i n e n tl a w s y s t e m c h i n aa l r e a d yh a st h ec o n d i t i o n sa n ds o c i a lr e s o u r c e st oi n c o r p o r a t ed u t yo fc a r ei n c h i n a t h ef m a lc o n c l u s i o nc o m m e n t so nt h ed r a f to ft o r tl a w , a n dg i v e ss u g g e s t i o n sa b o u t r e b u i l d i n gt h en e g l i g e n c et o r tl i a b i l i t yw h i c hi st h er e a lp r o b l e mt ob es o l v e di nt h e c o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w f o rt h ec l o s er e l a t i o n s h i p 谢t 1 1m a n sa c t i v i t i e s ，t o r tl a wi st h e m o s ta c t i v ep a r ti nc i v i ll a ws y s t e m t h ed e v e l o p m e n to fc i v i ll a wi nm o d e ms o c i e t yh a s b e e nm a i n l yr e f l e c t e di nt h ec h a n g e so ft o r tl a w , n a m e l y , t h ec o n s t r u c t i o no ft o r tl a wi s t y p i c a lo ff u t u r ed e v e l o p m e n t a lt e n d e n c yo fc i v i ll a w i ns u m m a r y , t h ed e e p - g o i n gr e s e a r c h o fd u t yo fc a r ei nu n i t e ds t a t e st o r tl a wh a sm o m e n t o u st h e o r e t i c a lv a l u ea n dt r e m e n d o u s p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ：d u t yo fc a r e ；b r e a c ho fd u t y ；s t a n d a r do fc a r e ；n e g l i g e n c e 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：翌臣璧盎 日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 嬲撇：牲新躲蜘期：毕 山东人学坝i 学位论义 引言 美国侵权法学者认为，侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的 法律，因为侵权法只有过滤过分严格的责任时，才能够成为一个有效、有意义、公 正的赔偿体系圆。作为一部理性的法律，侵权法不能要求一个行为不谨慎的人，因其 行为对其它人所造成的一切损害后果都承担赔偿责任。这将会使行为人的各方面行为 都受到极大限制，不利于社会的整体进步。侵权法基本目的之一就是在私法领域中保 护行为人享受行动自由，防止因侵权责任的苛刻而使这种自由受阻。侵权法实现该目 的的方式便是确立过失侵权制度。 然而，并不是将过失侵权从侵权中分离出来，这一制度就是完美无缺的。过失责 任是一个对象广泛的概念，如果不对其加以限制，它将可能变成一个无节制、无边界、 无条件的法律责任，人们的任何。点过错可能都将带来赔偿后果。因此有过失并不能 成为承担责任的唯一条件。任何一个法律制度都需要一个过滤器，将可赔偿性损害从 不可赔偿性损害中区分出来捌。对于过失侵权制度中的过滤器，世界上的主要国家都 选择了“谨慎义务”。谨慎义务是过失侵权中的重要概念，是指行为人应采取合理的 注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。在美国，谨慎义务的存在是构成过 失侵权的首要条件，它界定了过失侵权责任的基本范围。首先，如果一个人违反了对 其它人的谨慎义务，给他人造成了不合理的危险或伤害，那么除非他有特权，否则将 承担过失侵权责任；其次，侵权法并没有要求行为人对自己的每一个有过失的行为都 承担责任，即使他的过失行为已经给他人造成了伤害，除非他对受害人负有谨慎的义 务，否则他可以免责。 谨慎义务的设置实际上是为了防止过失责任的泛滥化和空洞化，在英美法系国家 已形成了一套系统化的完整理论，而尤以美国为范本。在美国，谨慎义务对于过失侵 权案件的处理，甚至社会经济的健康发展都起到了至关重要的作用。最关键的是，这 一概念也随着过失判断标准客观化的趋势被越来越多的大陆法系国家承认与吸收。我 国正在编纂的侵权责任法应当是一部代表目前先进立法技术、凝聚中国法学家智慧、 q v i n s f i e l da n dj o l o w i c z t o r t s 1 扩e d i t i o n p 3 。【德】克雷斯蒂安冯巴尔焦荚华译：欧洲比较侵权行为法( 下册) 法律 f 版种2 0 0 1 年皈第1 贝。 勘【德1 克雷斯蒂安冯巴尔焦荚乍译：欧洲比较侵权行为法( 下册j 法律f l j 版什2 0 0 1 年版第1 贝 山东人学硕l 学位论文 与世界主流接轨的法典，而面对侵权法领域一直存在的关于过失的定义、判断标准等 问题的争论，应以此次立法为契机，通过对大陆法系和英美法系的比较和鉴评，寻求 适合中国的解决之道。因此，本文拟对英美法系谨慎义务发展最成熟的国家美国 侵权法为考察对象，发掘其对重整我国过失侵权制度的借鉴性意义。 2 山东入学硕i ：学位论文 第一章谨慎义务概述 一、谨慎义务的涵义及性质 谨慎义务，是英美法系国家的侵权法上的一个非常重要的概念，“过失侵权的 逻辑起点就是从谨慎义务开始的 回。因此，美国的过失侵权案件几乎都需要经过讨 论被告何时负有谨慎义务、何时不负有谨慎义务的阶段。在美国侵权法的著作中，几 乎都有专门讨论谨慎义务的篇章。 不过谨慎义务的概念却是侵权法中最为混乱的一 个，学者间远未达成统一的观点。 ( 一) 谨慎义务概念的纷争 对于谨慎义务的概念，存在以下几种学说： l 、特殊关系说 特殊关系说认为，谨慎义务本质上为加害人和受害人存在某种类型的关系。他 将谨慎义务称为“双方当事人之间的关系，依此关系一方具有保护他方利益之法律义 务 。此处的“义务 可理解为功能性的概念，它对事实进行法律评价，以确定义 务情形存在与否。而“义务情形 存在与否主要参考双方关系及其特征。该种意义上 的谨慎义务既不是一般性谨慎义务，亦非具体情形下的行为标准，而是一个自然事实。 简言之，它是对损害予以救济的一种结论性表述。 2 、行为模式说 行为模式说认为，谨慎义务本质上应依据具体环境进行个案考虑，而不能抽象认 定。w i n f i e l d 认为，谨慎义务本质上是行为模式，“义务意味着对被告的行为自由加 以限制，其要求行为人如合理谨慎之人一样合理行为，即当你能预见到你的行为 可能影响x ，则你有不伤害x 的谨慎义务 。 q d u t yo fc a r e ，谨慎义务，国内也有学者将其译作注意义务。由于大陆法系中所谓的“注意义务”在概念、涵 义、确立的基础、判断标准等问题i ：与英美法系中的“d u t yo f c a r e ”并小一致，且本文旨在研究美国侵权法的相关 内容，因此为了区分这一概念在英美法系和大陆法系中的不同，本文采“谨慎义务”之译。 o 罗伯特考特，托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第4 5 4 页。 o 高建学：过失侵权的谨慎义务研究载 h t t p ：w w w c n k i c o r n c n g r i d 2 0 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m e = 2 0 0 6 0 6 3 5 6 2 & d b n a m e - - c d f d 2 0 0 6 回参见廖焕国：论英荚侵权法中谨慎义务的历史、概念与功能，载时代法学2 0 0 7 年2 月第1 期。 4 h e u s t o n ，r f v ，b u c k l e y ，r a s a l m o n da n dh e u s t o n ，o nt h el a wo f t o r t s ，s w e e t m a x w e l l ，l o n d o n , 1 9 8 7 ，p 2 1 7 。b a k e r c d ，t o r t s ，s w e e t & m a x w e l ll o n d o n ，1 9 8 7 ，p 7 0 9 s e ew i n f i e l d 。d u t y ，3 4 c 0 1 l r e w 4 3 ( 1 9 3 4 ) s e ed i a s ，b e a c hp m b l e m ，3 0t u l l r e v 3 7 7 ( 1 9 5 6 ) 3 山东大学硕上学位论文 行为模式源于a t e k i n 法官的“邻人规则 。他认为：“当你必须爱你的邻人这种道 德规范成为法律的时候，你就不可以伤害你的邻人。那么谁是我法律上的邻人呢，当 我从事作为或不作为时，可以合理地预见将因我的行为密切、直接而受影响之人，均 是我的邻人。通过“邻人规则 ，法官在业已承认的“义务情形 之外建立了一个 新的“义务，该规则授权法官依具体情形编织更为细密的谨慎义务。受其影响，实 践中逐渐形成了一般谨慎义务思想。“在d o n o u g h u e 案以前，并不存在被告需要注意 的一般性假设，但邻人规则被接受后，一般的谨慎义务被定义并获得了生命，谨 慎义务不再是由一系列不连续的义务情形组成的无机体。竹 3 、引导规则说 引导规则说认为，谨慎义务是某种具有引导功能的法律规则，该规则要求行为人 在特定条件下合理行为。其意义在于：第一，它指向法律规范或规则( 即法律上的义 务) ，并通过法院判决予以确立；其二，该义务意味着必须做出某种行为，并通过法 院判决来具体化。l e o ng r e e n 认为：“义务须依受害人遭受的特定风险来确定，法官 的功能就是判断特定情形下是否有谨慎义务之存在。 圆另一处他又提到：“义务是指， 被告的责任必须依据某些法律原则或规则来决定，而规则系针对被告行为而设，并保 护受害人免受被告行为造成之损害。 引导规则的双层谨慎义务思想在实践中得到了广泛应用。美国法院在诸多案件中 逐渐形成了内容确定的“法律规则 。其中的典型代表即为h o l m s 法官在b a l t i m o r e o h i or y v g o o d m a n - - 案中形成的“宾夕法尼亚则 。 4 、法律和事实的联合说 现代英美侵权法均认为谨慎义务有两个不同的视角，即“法律上的义务 和“事 实上的义务”，亦称为谨慎义务的“法律要素”和“事实要素。该说也被称为法律 和事实的联合说。谨慎义务的法律要素是法官手中确定责任范围的“政策监控器 。 法律上的义务取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务，若缺乏该项义务，则 会因无“侵害结果而毋需进行“谨慎义务违反 检验。事实义务涉及的问题是，依 具体环境和个案情形是否形成了针对原告的一般谨慎义务，且原告因此而受损。 谨慎义务的法律要素并不用来描述行为，而首先是用来评价结果，由此可推知谨 。d o n 伽g h u ev s t c v e s o n 八c 5 6 2 ，5 7 9 ( 19 3 2 ) 气枷g r e 翎。d u wo f a c c u r a c y , 1 2u c l a r e v 4 7 2 ( 1 9 6 5 ) l ng r e e n , d u t i e s , 41t “l r e v 4 5 ( 19 6 2 ) “p 咖剐i v 孤i ar u l e ”，s ：b a i t i m o r e o h i or yv g o o d m a n , 2 7 5u s ( 1 9 2 7 ) 4 山东大学硕i ：学位论文 慎义务是一般性的和无条件的。谨慎义务的事实要素以加害人行为在具体情形下产生 了普通法所反对的“不合理 或“非正常”结果为前提，这种事实义务虽也涉及特定 行为要求，但不以“法律规则 为基础，而是作为事实问题建立在具体环境基础上。 从法律义务和事实义务关系来看，法律义务为事实义务存在之前提，事实义务乃 偶发性义务，“法律义务目的在于不能给他人造成某种损害，这种义务能够自某种环 境中产生事实谨慎义务，如时速不得超过巧公罩或禁止鸣笛的义务。显然，它的存在 依附于法律义务；如果没有不得给他人带来损害( 如人身伤害) 的义务，就不存在不得 超速的义务。但该义务在既定的支配义务中是偶发性的，只有超速或鸣笛会违反支配 义务时才存在。 ( 二) 谨慎义务涵义的困惑 以上四方面虽揭示了谨慎义务的某些特征，但均有若干不足。从“特殊关系说 来看，谨慎义务虽滥觞于特殊关系，但并不能因此将二者等同，否则谨慎义务的范围 必然大大缩小。从“行为模式说”来看，谨慎义务虽需要结合具体情形讨论，但其所 解决的是当事人在此情形承担谨慎义务和过失侵权责任的正当性问题：只有在行为人 谨慎义务成立的情形下，才存在行为模式所指的预防和回避的行为问题。因此，行为 模式仅同“事实义务一以及“谨慎义务的违反 相联系。从“引导规则一说看来，其 将谨慎义务区分为两个层次：法院先确立谨慎义务，后判断行为人是否达到该注意标 准。该说已接近谨慎义务的本质，惟谨慎义务的来源并不能局限于所谓的“法律规则”， 而应宽泛得多。从“法律和事实的联合说”来看，该说认为谨慎义务是一般性和无条 件的，由此克服了“引导规则”不周延之弊端。但问题在于，若将谨慎义务看成是普 适性的义务，则不但与谨慎义务相对性相悖，而且与英美法历史和司法实践不符。圆 ( 三) 谨慎义务本质的矛盾 为什么谨慎义务的概念远远没有达到统一呢? 实际上是由这个概念的本质所造 成的。 美国侵权法的权威学者，第二次侵权法重述的报告人p r o s s e r 教授曾经评 论说：“人们完全可能并且也的确十分常见以谨慎义务这一术语来处理过失侵权 中所产生的绝大多数问题。因此，对行为人所提出的行为标准也可以这样加以表述： 汽车司机在接近十字路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭 的义务。但是，如果不将谨慎义务问题进行细分来涵盖数不胜数的种种具体的行 溅 山东人学硕i j 学位论文 为的话，它就过于复杂了。更好的处理办法是，将谨慎义务限定为个人之间的关 系问题，这种关系为了另一人的利益而对一人施加法律上的义务，而以满足义务所要 求的法律上的标准这样的术语来处理具体的行为。换言之，谨慎义务是被告是否 为了特定原告的利益而负有义务的问题：而在过失侵权的案件中，谨慎义务总是相同 的，即达到根据表面上的风险而定的合理行为的法律上的标准。被告必须做什么，或 者，被告不能做什么，是一个满足谨慎义务所要求的行为标准问题。”“因此，英美 侵权法中的谨慎义务是有特定意义的，即：一个人在从事某种活动时，负有像一个合 理的人那样谨慎、避免给他人造成不合理危险的责任。”回 而 牛津法律大辞典对谨慎义务的定义是：一个人对他人造成损害后，只有当 法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法 律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意程度，或未采取法律所 要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在 当时不存在谨慎义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。 简言之，谨慎义务是“行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害 的义务。”可见，牛津辞典采用的是描述性的定义。 关于谨慎义务涵义的学说纷争，或者是对其定义的不同描述，实际上皆由其本质 矛盾的属性决定。所谓“谨慎”，往往是一种主观意志的体现，而在法官判断当事人 是否尽到了“谨慎 义务时，往往又只能采取客观的标准。因此，谨慎义务本质特征 的主观性和判定标准的客观性便产生了一个明显的矛盾。 尽管如此，重司法实务而轻理论归纳的英美法系作为经验型的法律体系，并没有 让这一矛盾带来多大障碍。司法实践中，英美国家的法院在认定过失侵权行为时，并 不考虑行为人的主观心理如何。而理论上，正如刚刚我们所看到的几种定义，法学家 们会较多采用描述性的方法来确定谨慎义务的概念，注重实用性的英美侵权行为法理 论也几乎从不在这一问题上纠缠。与之相反，在大陆法系中，这一矛盾却使得学者在 诸如谨慎义务的概念等问题上分歧诸多。 二、谨慎义务的沿革轨迹 在英美法系国家，尤以美国为代表，谨慎义务均经历了由少到多再由多到少由 “参见李哑虹：美国侵权法 法律出版社1 9 9 9 年版第4 8 贝：f l e m i n g ：t h cl a wo f t o r t s , l b ci n f o r m a t i o ns e r v i c e 1 9 9 8 p 1 4 9 。【英l 戴维m 沃克：牛律法律夫词典 北京社会i 发展研究所组织译，光明i i 报出版 1 9 8 8 年版第1 3 7 贞 6 山东人学硕1 ：学位论文 窄到宽，再由宽到窄的螺旋式的发展过程。 ( 一) 谨慎义务的早期轮廓 研究美国侵权法中的谨慎义务，不得不从英国侵权法谈起。从1 9 世纪开始，过失 开始以独立的侵权责任形式出现。英国法院首先发展出了谨慎义务的概念，将其作为 原告和被告特定关系的问题，没有谨慎义务，就没有责任。到了1 9 世纪中期之后， 谨慎义务开始变得重要起来。英国是判例法国家，绝大多数法律制度和法律规则在判 例中形成，过失侵权法也是在大量的案例基础上逐渐演化而来的。关于谨慎义务的几 个里程碑式的案例分别是：使“相对义务”发展为过失责任要件的w i n t e r b o t t o mv w r i g h t 案 、试图放弃严格的“合同相对性”原则并建立普遍性的义务的h e a v e nv p e n d a r 案、确立了“一般性谨慎义务理论的d o n o g h u ev s t e v e n s o n 案 、创造了 “两步检验法 的a n n sv m e r t o nl o n d o nb o r o u g hc o u n c i l 案 、以及使英国法院重 新回到“邻居规则时代i 的m u r p h yv b r e n t w o o dd c 案。 ( 二) 谨慎义务的成熟发展 美国侵权法虽然源自英国法，但是，其发展演变的快速程度远远超过英国。这是 因为美国是联邦制的国家，侵权法属于州法的范畴，美国有5 0 个州，就有5 0 部侵权法。 这5 0 个州有的采保守做法，有的走激进路线，也有的采中间路线。各个州之间相互学 习，相互影响，相互取长补短，使得美国的侵权法理论和司法实践都远比英国发达、 丰富。不过，美国的各州也是判例法的传统。要了解美国侵权法中谨慎义务的历史演 哪参见高建学： 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 5 页 1 2 山东人学硕士学位论文 事故的预防倾斜。在英美法系国家，特别是过失侵权制度十分完备的美国，利用谨慎 义务的概念、判断标准、违反标准等，划分了人们的行为需要承担责任的边界，处理 着社会效率与公平正义之间的关系。而谨慎义务这一法律规则的设计，则可以有效的 控制事故发生的频率，在行为人积极行动的成本、发生损害结果的风险、受害人得到 补偿的频率之间达到一种合理的平衡，并由此影响着人们的行为。 山东人学硕士学位论文 第二章谨慎义务的确立标准 谨慎义务的确立，是侵权法过失责任要解决的基本问题。在过失引起的责任关系 中，如果不对过失的情形划定一个范围，那么这类关系的内涵就太过广泛了。过失作 为一种心理状态，自身不能提供一个侵权责任之基础，只有过失违反注意义务才获得 过失侵权责任。所以，需要通过确立谨慎义务以划定过失侵权的责任范围。而如何 确立谨慎义务则牵涉到谨慎义务的判断标准问题。 所谓谨慎义务的判断标准，主要是指行为人的行为是否达到了应当达到的注意程 度。若达到，则认为行为人无过失；若达不到，则认为行为人具有过失。在美国，判 断行为人是否达到了谨慎义务程度的一般公认的标准是：其是否达到了法律所要求达 到的注意程度，或者是否达到了同等情况下的一个人所应当达到的通常注意程度，或 者是否达到一个诚实善良的人应当达到的注意程度。 一、法定谨慎义务的确立 在具有个人利益保护性质的法律，尤其是对私权救济的途径进行了规范的法律 中，法官往往会通过目的性解释来确定赔偿责任是否成立。表面看来，如果立法者明 确规定了一种特别的行为规范，则对于违反此规范的情况，必然明确规定该违反者具 有法律上的赔偿义务。但是，针对被告实际违反的特定义务，从该规范的形式和实质 意义上来看，是否原告所告诉的所有情形都一律适用呢? 如果不是，那么被告完全可 以提出有效的抗辩虽然被告的行为违反了法律所设定的行为标准，但是法律的目 的并非是保护原告，或者防止此类危险的发生。这里就存在一个“熟悉而又长期存在 的法律解释原则问题 。依据美国学界主流的观点，对于“立法机关目的 具有决 定性意义的判断标准是己经获得法院承认的立场和观点 。这则使法院对裁判拥有了 很大的自由裁量权。实践中，法官会以侵权法的一般目的等等为依据，抛弃个案符合 的那个较为狭窄的特定规范，并以自由裁量的方式对此进行解释。而研究法院所追求 的“一般目的”或者“政策”则具有相当大的意义，因为这也正是在规范体系内确立 a r kf g r a y ，c a s e sa n dm a t e r i a l so nt o r t s , w e s tp u b l i s h i n g , 1 9 9 4 p 2 1 3 a r p e rj a m e s ，t o r t s1 i ，p 9 8 9 s e e k i o n k a , t o r t s , 7 3 ，m o r r i s 则对此持不同的看法，其认为应以。立法机构的当初预见”为断。参见 d u t y ，i o i u p a l r c v 2 0 2 ( 1 9 5 2 ) 1 4 山东大学硕一：学位论文 法定谨慎义务的标准。我们可以通过三个典型的案例对这一标准进行解析。 ( 一) 根据立法目的考量法律所保护之人的范围 典型案例是o s b o r n ev s a l v a t i o na m y 一案。h e i l s a r m e e 哪在纽约有一家失业救 济所。住在失业所的人必须也打扫卫生。原告为失业所的住户，被安排清洁该建筑物 二楼的窗户，当他站在窗沿的时候，由于身体失去重心而摔倒在人行道上。被告( 救 世军) 违反了纽约现行纽约州劳动法的规定，没有采取充分的保护措施。此外， 该法还要求：“从外面清洁每个公共建筑的窗户时，所有者应该在窗户上提供安 全可靠的设备，且被雇佣来从外面清洁窗户的每位雇员，都应该要求其雇主提供符合 工业协会规则要求的设施和安全设备。 尽管该案中原告并不是严格意义上的“被 雇佣来”的“雇员 ，a u g u s t u sn h a n d 法官还是认为被告应该赔偿。“当我们考虑 到法律的目的及其所使用的宽泛的语言，则一个工人，即使是非专业清洁窗户的工人， 其无需安全设备的保护也是不可能的。我们认为原告就是劳动法第2 0 2 条所要保护的 人之一。一 另一个典型案例是美国联邦最高法院1 8 8 3 年判决的r a n d a l lv b a l t i m o r e o h i o r a i l r o a dc o m p a n y 。原告是被告铁路公司的货运火车司闸员，他在火车调度场被另 外一辆行使过来的火车头撞出了5 0 多米远。此时他在暗处安装一个岔道装置，该辆火 车没有给出靠近信号。原告依据西弗吉尼亚州的法律提起诉讼，该法律规定：每个动 力机车引擎都应该安装喇叭或者汽笛，且工程师或者司机应该 在距离铁路口、公共街道或者高速公路d 6 0 杆( 一杆等于5 5 9 ) 远开始按喇叭或者 鸣汽笛，直到抵达街道或高速公路为止。铁路公司对疏于此项义务给任何人造成的任 何损害，均负有赔偿义务 。依据法院的观点，此项法律规定的目的不在于保护原告： “该项法律的主要的目的( 若不是唯一的话) ，显然在于保护高速公路的旅行者，或许 也包括火车上的乘客，或者公路边的陌生人( 但不是非法侵入者) ，其显然不想取代调 整职员间伤害引发的公司责任的一般法律 。 通过以上两个案例我们可以看出，在前案中，法官显然突破了法律规范的中对“雇 员 解释的限制，利用自由裁量权赋予原告一个“受保护者的地位，从而将被告限 d 救世军为基督教的一个社会活动组织，1 8 6 5 年由英国人布斯所创立1 8 7