（国际法学专业论文）论合同相对性原则在海上货运合同中的突破.pdf

中文摘要 摘要 合同相对性原则是古典契约理论的基石之一，是近代民法所推崇的“意思自 治”原则的集中体现。该原则在大陆法系和英美法系都获得了广泛的承认和尊重， 尤其在英美法系被严格遵守。 随着社会经济的快速发展，合同相对性原则确立之时的社会经济条件已经发 生了翻天覆地的巨大变化。这使得合同相对性原则与现实社会生活之间产生诸多 的冲突。这在商事领域表现地尤为明显。海上货物运输作为一种典型的商事活动 自然免不了合同相对性原则所带来的困扰。这些“相对性困扰 主要表现在：一、 合同第三方( 如非托运人的提单持有人等) 无法以自己的名义向承运人提起合同 之诉；二、合同第三方( 承运人的雇佣人、代理人等履行辅助人) 无法享有运输 合同中约定的免责条款和责任限制等利益。这些问题处理不好会使得法律适用的 结果与商业实践脱节，从而严重影响海上货物运输甚至国际贸易的顺利进行。 在此背景下，各国法律以及相关国际公约在一定程度上突破了合同相对性原 则，试图解决上述困扰。本文对英国法以及相关国际公约突破合同相对性原则从 而解决相关困扰的方法作了系统的考察和分析。在此基础上，结合我国海商法 的相关规定，文章提出了一些对我国海商法的不成熟修改意见，以期我国法 能更好地解决合同相对性原则给海上货物运输造成的困扰。 文章共分为四章。第一章介绍了合同相对性的基本理论；第二章讨论了合同 相对性原则给提单法律关系造成的困扰及我国法下的应对之策；第三章分析了合 同相对性原则给托运人带来的诸多难题，并在借鉴英国法和相关国际公约的基础 上提出了我国海商法的一些修改意见；最后一章考察了承运人的履行辅助人 无法享有承运人的抗辩与责任限制给海运实践带来的困境，以及英国法与相关国 际公约对此问题的解决之道。同时本章还对港口经营人在我国法下的地位作了讨 论。 关键词：合同相对性原则；提单持有人；托运人；责任限制；港口经营人 英文摘要 s t u d y o nt h eb r e a c ho ft h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t i nt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a a b s t r a c t t h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c ti sd e e m e dt ob eo n eo ft h eb a s e so fc l a s s i c a l c o n t r a c tt h e o r y i te m b o d i e st h et h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yw h i c hh a db e e np r o m o t e d s t r o n g l yb yc o n t e m p o r a r yc i v i ll a w t h i sd o c t r i n eh a sr e c e i v e dw i d er e s p e c ta n d r e c o g n i t i o nu n d e rb o t hc i v i ll a ws y s t e ma n dc o n l m o nl a ws y s t e m ，e s p e c i a l l yu n d e r c o n l m o nl a ws y s t e m b u tw i t ht h er a p i ds o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h es o c i a la n de c o n o m i c c o n d i t i o n so nw h i c ht h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c th a db e e nb a s e dh a v ec h a n g e da l o t ，a n dt h i sc a u s e sl o t so fc o n f l i c t sb e t w e e nt h i sd o c t r i n ea n dt h ea c t u a ls o c i a ll i f e ， p a r t i c u l a r l yi nt h ec o m m e r c i a lf i e l d a sat y p i c a lc o m m e r c i a la c t i v i t y , c a r r i a g eo fg o o d s b ys e aw i t h o u td o u b th a st of a c et h ep r o b l e m sc a u s e db yt h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo f c o n t r a c t t h ep r o b l e m sa r i s i n gf r o mt h i sd o c t r i n ea r et 宅a t u r e db yt w oa s p e c t s ：o n ei s t h a tat h i r dp a r t yo fac a r r i a g ec o n t r a c t ( s u c ha sah o l d e ro fab i l lo fl a d i n g ) i su n a b l et o e n j o yt h er i g h su n d e rt h ec a r r i a g ec o n t r a c t ，a n o t h e ro n e i st h a tat h i r dp a r t yo ft h e c a r r i a g ec o n t r a c t ( s u c ha st h ec a r r i e r ss e r v a n ta n da g e n t ) i sp r e c l u d e df r o ms u c h i m m u n i t i e s ，l i m i t a t i o no fl i a b i l i t i e s ，e r e p r o v i d e di nt h ec o n t r a c t i ft h e s ep r o b l e m sa r e n o tt a c k l e dp r o p e r l y , t h el a ww i l ln o tb ei nh a r m o n yw i t ht h ec o m m e r c i a lp r a c t i c e st h u s f r u s t r a t i n gc a r r i a g eo fg o o d sb ys e aa n d i n t e r n a t i o n a lt r a d e u n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e ，e f f o r t sh a v eb e e nm a d eb ys e v e r a lc o u n t r i e s sd o m e s t i c l a w sa n dr e l a t e di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n st r y i n gt ob r e a c ht h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo f c o n t r a c ti ns o m ed e g r e et h u ss o l v i n gt h o s ep r o b l e m sm e n t i o n e da b o v ec a u s e db yt h i s d o c t r i n e t h i sp a p e rs y s t e m a t m ye x a m i n e st h em e t h o d so fd e a li n gw i t ht h o s e p r o b l e a n su s e db yb r i t i s hm a r i t i m el a wa n ds o m er e l a t e di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，s o t h a to u i m a r i t i m el a wc a nt a k ei ns o m ee f f e c t i v eo n e s a f t e rt h a t 。t h i sp a p e ra n a l y s e s t h er e l a t e dp r o v i s i o n so fm a r i t i m ec o d eo fp r ca n dg i v e ss o m ea d v i c eo nt h e a m e n d i n go ft h i sc o d ei nt h eh o p et h a tt h i sa m e n d i n gc a nm a k eo u rm a r i t i m el a w m o r e e f f e c t i v ei ns o l v i n gt h ed i f f i c u l t i e sc a u s e db yt h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t 英文摘要 t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o4c h a p t e r s ，s p e c i f i c a l l y ：c h p t e r1i n t r o d u c e st h eb a s i c t h e o r yo ft h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ；c h a p t e r2d i s c u s s e st h ed i f f i c u l t i e si nt h e l e g a lr e l a t i o n si nr e s p e c to fb i l l so fl a d i n gc a u s e db yt h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ， a n dt h em e t h o do fs o l v i n gt h e s ed i f f i c u l t i e si sa l s od i s c u s s e d ；c h a p t e r3a n a l y s e st h e p r o b l e m sf a c i n gt h es h i p p e ri na c o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e au n d e rt h ed o c t r i n e o fp r i v i t yo fc o n t r a c t i nt h i sc h a p t e r , b r i t i s hm a r i t i m el a wa n dr e l a t e di n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n sa r et ob ed i s c u s s e da su s e f u ls o u r c e so fa d v i c eo nt h ea m e n d i n go fc m c ； t h el a s t c h a p t e rf o c u s e so nt h ep a r t i c u l a ri n c o n v e n i e n c eo ft h ec a r r i e r ss e r v a n t s ， a g e n t s ，e t c n o tb e i n ga b l et or e l yo ns u c hi m m u n i t i e s ，l i m i t a t i o no fl i a b i l i t i e s ，e t c p r o v i d e di nt h ec o n t r a c tf o r t h ec a r r i e r i nt h i sc h a p t e r , b r i t i s hm a r i t i m el a wa n dr e l a t e d i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa r ea l s oe x a m i n e d m e a n w h i l e ，t h es t a t u so ft h ec a r r i e r s i n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r ss u c ha sp o r to p e r a t o r su n d e rc m c i st ob ed i s c u s s e dt o o k e yw o r d s ：t h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ；l a w f u lh o l d e ro fb i l lo fl a d i n g ； s h i p p e r ；l i m i t a t i no fl i a b i l i t y ；p o r to p e r a t o r 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 = ! 途金回翅墅丝厦堡4 奎连土货运金回生的塞煎：。除论文中 已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开 发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名泐菘蝉3 月山日 j 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 树雠姗最纂“蜥川，不保密妙( 请在以上方框内打“) 论文作者签名：弗目雾导师虢延办节 日期：乒而扛；月蕊e t 论合同相对性原则在海上货运合同中的突破 引言 在大陆法系，债权被视为相对权而与物权等绝对权相区别，而债之关系则具 有所谓的“债的相对性”。债之相对性原则最早起源罗马法，指“债 只能对债 权人和债务人产生拘束力。在英美法中，并不存在债的概念及体系，所以大陆法 中的“债的相对性”在英美法中被称为“合同的相对性”( p r i v i t yo f c o n t r a c t ) 。合 同相对性原则作为古典契约理论的支柱之一，同时被两大法律所遵从。尤其在英 美法系下，合同相对性原则更是作为普通法的基本原则之一被极力推崇。 但是随着社会经济的迅速发展，合同相对性原则显得越来越不合时宜。尤其 在商事领域，合同相对性原则屡屡与商业实践产生冲突，给商业实践造成了诸多 困境。这在海上货物运输领域表现地尤为明显。其主要表现在三个方面：一是合 同相对性原则给提单法律关系带来的困境。我们知道，非托运人的提单持有人不 是运输合同当事人，根据合同相对性原则，其不能根据提单对承运人提起合同之 诉，而仅能提起侵权之诉。由于合同之诉在归责原则、赔偿范围等方面比侵权之 诉对提单持有人更有利，因此禁止提单持有人提起违约之诉不利于其利益的保护， 从而有损提单之信誉，危及国际贸易的顺利进行；二是合同相对性原则给托运人 造成困扰。与承运人签订运输合同的托运人本是合同当事人，享有合同权利。但 是为了保护提单持有人的利益，各国及相关国际公约均规定提单持有人对承运人 享有合同债权，那么提单持有人的这种债权与托运人的合同权利之间是什么关 系? 当托运人将提单转让于提单持有人之后，其是否还享有运输合同下的债权? 对此问题，目前争议仍然颇多。另外，f o b 买卖合同下的卖方通常需要得到提单 作为结汇单证，但是其并不负责运输，与承运人之间没有运输合同存在，其只负 责将货物实际交付于承运人。根据合同相对性原则，非运输合同当事人的发货人 是不能基于运输合同要求承运人签发提单的。这就使得f o b 卖方陷入了困境；三 是合同相对性原则使得承运人的履行辅助人无法享受与承运人一样的抗辩和责任 限制。我们知道，在现代海上货物运输中，承运人大量使用履行辅助人，如受雇 人、代理人等，代其完成运输合同下的义务。由于履行辅助人不是海上货物运输 合同当事人，因此其不能依赖运输合同中规定的承运人的抗辩和责任限制。当这 些履行辅助人在履行义务过程中造成货物损失时，货主便可以侵权起诉履行辅助 引言 人，达到规避运输合同中规定的承运人的抗辩和责任限制的目的，从而使得双方 在合同中的约定落空。 为了解决上述问题，各国立法及相关国际公约作出了诸多尝试，想出了各种 良策，使得合同相对性原则在海上货物运输合同中得到了一定程度的突破。我国 海商法对此也作出了规定。但是海商法的规定存在很多不足之处。因此， 笔者认为有必要对合同相对性原则给海上货物运输带来的困扰进行详细的分析， 并且对各国立法及相关国际公约解决这些困境的方法进行细致考察。在此基础上， 我们可借鉴他人之经验，对我国海商法的不足之处作出完善，以更好应对合 同相对性原则给海运实践带来的困扰。 论合同相对陀原则在海上货运合同中的突破 第1 章合同相对性原则的基本理论 1 。1 合同相对性原则的基本内容 1 1 1 普通法系下合同相对性原则的基本内容 合同相对性原则( d o c t r i n eo f t h ep r i v i t yo f c o n t r a c t ) 为英美合同法上严格遵 守的一条非常重的要原则。在英美法上，合同相对性原则基本包括两层含义，“其 一是，除合同当事人之外，任何其他人不能请求享有合同上的权利；其二是，除 合同的当事人之外，任何人不必承担合同上的责任。 更具体来说，合同相对性 包括以下几个方面内容【2 】：一、非合同当事人之第三人不因合同而负担积极之义 务( b u r d e no f p o s i t i v eo b l i g a t i o n s ) 。即在未得其同意之情况下，非合同一方之第 三人无义务履行合同强加之行为；二、非合同当事人之第三人不因合同而导致其 不利益负担( b u r d e no fd i s a b i l i t y ) 。即一个人因为法律而产生的权利不因未经其 同意的合同而削减或排除；三、非合同之第三人不能享受合同中的受益性积极权 利( b e n e f i c i a lp o s i t i v er i g h t s ) 。即第三人不能基于赋予其利益的合同而起诉；四、 第三人不能享受受益性豁免( b e n e f i c i a li m m u n i t i e s ) 。即第三人不能享受合同中规 定的豁免，当合同一方当事人以侵权起诉第三人时，第三人不能以合同中的豁免 抗辩。 在英国法下，合同相对性原则是在1 8 6 1 年的t w e d d l ev a t k i n s 3 】一案中确立 的。在该案中，原告要娶被告的女儿为妻，被告答应原告的父亲说会给原告一笔 嫁资，后来原告起诉要求被告支付这笔钱。法官判决原告败诉，因为原告无权要 求执行被告与其父亲之间的合同。该案此后不断被作为合同相对性的例证，例如 在1 8 8 4 年g a n d yv g a n d y 一案中，鲍文说：“想推翻老案例而引起对相对性原则 的怀疑实在是卖弄学问的表现。”【4 1 到了1 9 1 5 年的d u n l o pp n e u m a t i ct y r ec o l t d v s e l f r i d g e & c o l t d 一梨5 1 ，合同相对性原则再次得到确认。h a l d a n e 勋爵在 【l 】g h t r e i t e l t h el a wo f c o n t r a c t l o n d o n ：s t e v e n s s o n s ，1 9 8 3 ：4 5 8 1 2 1h u g ec o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第四版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 5 8 - - 3 6 2 。 【3 1 ( 1 8 6 1 ) i b & s 3 9 3 【4 】g h t r e i t e l t h el a wo f c o n t r a c t l o n d o n ：s t e v e n s s o n s ，1 9 8 3 ：4 5 9 1 5 1 ( 1 9 1 5 ) a c 8 4 7 第l 章合同相对性原则的基本理论 该案的名言是：“在英国法中某些原则是根本性的。其中之一就是，只有合同的 一方当事人才能根据合同起诉。我们的法律不知道第三方要求索赔的事情。”接 下来还有一个广为人知的有关合同相对性的案例，那就是b e s w i c kv b e s w i c k 一案 【6 1 。该案中，一老人将其生意交给了其侄子，作为交换，其侄子承诺会在老人死 后支付老人妻子养老金。其后，老人死亡，但侄子不履行诺言，拒绝支付伯母养 老金。伯母只好以自己名义起诉要求其履行诺言。该案在上诉庭审理时，丹宁勋 爵认为，合同相对性概念只是“一种程序，低层次，不重要的”。但是，案子上诉 到上议院，上议院不同意丹宁勋爵的意见，坚持了合同相对性原则，但是采用其 他方法保证了伯母的合法利益。 由此可以肯定的一点是，在英国法中，合同相对性原则在近代一直是契约法 上的项重要原则，它的地位与对价原理不相上下，是合同法的基础理论之一。 【7 】 与英国学理及判例一样，美国古典契约理论也坚持合同相对性这一原则。美 国经济分析法学派的代表人物罗伯特考特和托马斯尤伦指出：完全合同的第一 个假设环境是合同不对合同当事人以外的任何第三人造成损害，换言之，没有不 利的第三人效应。要在合同范围内起诉，原告通常必须是签订契约的当事人。因 此，第三人几乎无法对来自违约的损失提起诉讼。当然，这并不是说第三人不受 保护，他们受到侵权法、财产法和各种法令的保护。合同法的实施就好像是建立 在其他法律分支保护第三人的假设之上。【8 1 美国著名合同法学家科宾也指出，人 们一直认为，而且博学的学者也这样说，两个当事人不能通过合同为第三人创设 权利；而另外一些人尽管承认如此创设权利的可能性，但怀疑是否有足够的立法 和司法上的政策来承认这种权利。【9 】 1 1 2 大陆法系下合同相对性原则的基本内容 大陆法系下，合同相对性通常又称为“债的桐对性”。根据大陆法系的民法体 系，合同只是债的一种，除合同外债还包括侵权、无因管理和不当得利。因此在 1 6 】( 1 9 6 6 ) c h 5 3 8 ：( 1 9 6 8 ) a c 5 3 8 f 7 1 傅静坤二十世纪契约法北京：法律出版社，1 9 9 7 ：1 5 5 娜【美】罗伯特d 考特，马斯- s 尤伦著张军等译法和经济学上海：上海人民出版社，1 9 9 4 ：3 2 4 转引自李永军合同法北京：法律出版社，2 0 0 5 ：5 0 6 1 9 j 【美】a l 科宾著王卫国等译科宾论合同( 下) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ： 1 7 7 4 论合同 门对性原则在海上货运合同中的突破 大陆法系，相对性不仅适用于合同，还适用于其他债权，当然合同的相对性是最 典型的。债的相对性起源于罗马法。在罗马法中，“债”( o b l i g a t i o ) 被称为“法 锁”( j u r i sv i n c u l u m ) ，意指“当事人之间羁束状态而言 。【l0 】因此非债之当事人的 第三人与债没有任何关系，既不能享受债之权利亦不承担债之义务。 罗马法确立的债的相对性原则对现代大陆法系债法产生了重大影响。到了法 国民法典，这一原则得到继承。该法典第1 1 1 9 条规定：“任何人，在原则上，仅 得为自己接受约束并以自己名义订立契约。 第1 1 3 4 条规定：“依法订立的契约， 对于缔约当事人具有相当于法律的效力”。第1 1 6 5 条规定：“契约仅于契约当事人 之间发生效力 。根据法国学理对契约相对性原则的解释，契约相对性原则是指合 同既不能对第三人造成损害，也不会给第三人带来利益。这一古老的原则并非意 味着合同与第三人无关，事实是，所谓合同不能给第三人造成损害也不会给第三 人带来利益，仅仅是指不会使第三人成为债权人或者债务人。亦即第三人不会被 强制履行合同义务，也无权要求接受合同当事人履行义务。1 法国判例也坚持合 同相对性原则，如在1 8 9 2 年的b o u r d a i sv b a r a n g e r 一案中，法院即以法国民 法典第11 6 5 条确立的合同相对性原则作出判决。【1 2 1 大陆法系的其他国家跟法国一样，都确立了合同相对性原则。如德国民法 典第2 4 1 条规定：“债权人因债的关系而得向债务人请求给付 。王泽鉴先生指 出：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法 律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系， 学说上称之为债权之相对性，与物权所具有的得对抗一切不特定人之绝对性不 同。【1 3 】 我国合同法受到大陆法的巨大影响，因此在理论上是承认合同相对性原则这 一基本原则的。虽然我国合同法没有明确提出相对性的概念，但其第1 2 1 条 规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事 人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决 。这条实际上是对合 同相对性原则的规定。根据我国学者之见解，我国合同相对性规则主要包括以下 i l o l 李宣琛日耳曼法概论上海：商务印书馆，1 9 4 4 ：7 2 i l l 尹田法国现代合同法北京：法律出版社，1 9 9 5 ：2 4 8 1 1 2 1 梁彗星主编民商法论丛第6 卷北京：法律出版社，1 9 9 7 ：1 7 6 i j l 王泽鉴著民法学说与判例研究第四册台北1 9 9 1 ：1 0 3 第l 章合同相对性原则的基本理论 一些内容：【1 4 】 l 、主体的相对性。指合同关系只能发生在特定主体之问，只有合同当事人一 方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。 2 、内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有 某个合同所规定的权利，并承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三 人不能主张合同上的权利。 3 、责任的相对性。指违约责任只能在特定的合同关系的当事人之间发生，合 同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。 1 2 合同相对性原则的理论基础 通过以上的分析可以看出，不论英美法系还是大陆法系都将合同相对性原则 作为其合同法的一项基本原则。那么这一原则得以确立的理论基础是什么呢? 应 该说解释合同相对性原则合理性的理由有很多，其中主要的理由包括以下三个： 1 2 1 意思自治原则的要求 作为近代思想解放标志和近代民法基础的意思自治原则要求合同的相对性。 在德国民法典制定之前，法国民法典第11 0 1 条规定了契约自由原则。及 至德国民法典，其创造出了抽象的“法律行为”概念，作为“契约”的上位概 念。“法律行为”指称一切依自由意志的行为，覆盖了所有领域的自主行为。由此 契约自由原则发展为意思自治原则。但是契约自由仍然是意思自治最核心内容。 意思自治原则认为，民法以维护个人利益为目标，呈现利益个体化的要求，因此 最好的实现方法是利益个体的自主安排，此外无更恰当的方法。【1 5 1 意思自治体现 在契约自由原则上主要包括四项内容：其一，缔结契约之自由；其二，选择相对 人之自由；其三，决定契约内容之自由；四，契约方式之自由。由此一来，则任 何民事主体皆能以自己之意思处分其财产或权利，或者为自己创设合同权利和义 务。反之，没有当事人的自由意志不能形成契约，不能产生合同权利义务。任何 人不受他人意志无理干涉或限制，亦不能把自己意志强加于他人。 而合同相对性原则正好秉承了契约自由或者说意思自治之精神。试想，如果 【14 】王利明合同法研究( 第一卷) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ：9 7 1 0 0 i t s 龙卫球著民法总论( 第二版) 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：5 3 6 论合同相对骷顼则红海上货运合同中的突破 未经第三人同意而强加合同义务于他或者合同当事人在合同中之权利被根本未参 与合同的第三人强制执行，这都是与意思自治原则之自由意志决定个人权利义务 的精髓相悖的。就如同克林斯教授所说，合同就像婚姻一样，第三人无权要求分 享夫妻间建立的亲密关系。t 1 6 e l 有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约 定的人之间时，才会被认为是符合法律秩序的，才会被赋予自治或自由。正是由 于这种严格的相对性，古典契约理论的意思自治和契约自由才获得了广泛的承认 和尊重，并被推崇为私法的基本原则。【1 7 1 1 2 2 合同权利相互性( m u t u a ii t yo fri g h t s ) 要求合同的相对性 此种观点认为，如果允许第三方根据合同起诉，但是由于第三方不是合同当 事人，不会因违约而承担责任，这就会导致权利的失衡。这种观点还得到了英美 合同法对价理论的支持，因为合同第三方并未对合同承诺的利益给予任何对价， 根据对价理论的一条规则，只有提供对价之人才能执行一项允诺，【ls 】则第三方不 能要求执行合同中的权利。 1 2 3 允许第三人根据合同起诉会导致责任范围的不确定 此种观点认为，如何允许非合同当事人之第三方起诉，由于利益第三方的范 围可能不确定，其数量可能很大，这就会导致允诺人在不确定的时间内面临数量 和等级不确定的责任。如果这种如此广泛的对三人的责任能够由合同创造，那么 这无会疑阻碍交易的达成，结果就会对创造财富的市场系统造成严重的损害。【l 明 在美国案例m a r t m e zv s o c o m ac oi n c 中即说明了这个问题。根据美国的一项 法案，美国国会将一些拥有大量低收入者和高失业率的街区指定为特别地区，并 且提供联邦财政给当地政府，用于政府与当地私人工业签订的政府合同。被告即 与政府签订了这种合同。根据该合同，被告必须培训和雇佣一定数量的当地居民。 原告是本应从这项立法援助中获益的一些人士，他们声称被告违反了培训和雇佣 合同中要求数量的当地居民的合同义务，因此他们要求以合同中的有意的收益人 ( i n t e n d e db e n e f i c i a r i e s ) 的身份获得起诉被告的权利。加尼福利亚最高法院拒绝 1 6 1h u g ec o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第四版) 北京： 【7 l 李永军合同法北京：法律出版社，2 0 0 5 ：5 0 6 u s lh u g e c o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第四版) 。北京： 1 1 9 1h u g ec o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第四版) 北京： 中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 6 9 中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 0 页 中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 5 页 第l 章合同相对性原! j ! l j 的基本理论 了原告的要求。法院认为，从合同的条款来看，并不能得出政府意欲赋予原告对 抗被告的法律权利的结论，原告仅仅是合同的意外受益人( i n c i d e n t a l b e n e f i c i a r i e s ) ，被告公司的责任并不扩展至如此大的范围内。很明显，法庭害怕 将权利扩展至如此广大的受益人范围，导致特区所有贫穷或者未受雇佣之人都能 根据合同起诉。虽然这样能促使被告公司严格遵守政府合同的条款和这项立法的 政策，但是从长期来说，这样广泛的责任会阻碍当地公司接受联邦资助，从而最 终阻碍该项立法目的的实现。【2 0 】 1 。3 对合同相对性原则的反对及突破 1 3 1 对合同相对性原则的反对理由 针对上文所述的合同相对性原则合理性的理由，学者们针锋相对又提出不少 的反对理由，以下分别作一介绍。 一、合同相对性原则可能会使得合同当事人的真正意思不能实现 此种观点认为，合同当事人在合同中的共同真实意思可能就是给予第三方利 益。这种利益既可以是赠与财产，也可以是赋予第三方免责事由以对抗合同当事 人对其提起的诉讼。假如第三方不能主张此种权利，则合同当事人的意图就不能 实现，那么合同法促进交易的功能将受到损害。【2 1 1 虽然合同当事人也可以通过其他的一些法律机制，比如代理、合同权利的转 让或者更复杂的信托等，达到使得第三人能强制执行合同权利的目的，但是这些 都需要一定的法律技巧，也就是说当事人必须寻求法律服务，这样无疑会增加交 易成本。以促进交易为目的的合同法对交易设置这样的障碍是否合理，值得怀疑。 而在某些情况下，即使是有律师指导，也未必能充分保证第三人能享受合同中权 利，比如在合同成立时第三人的身份还不可知的情况下。因此，这种观点认为应 该作适当的改革，使合同当事人的意图可以通过以下两种方式实现：【2 2 1 第一、第 三人应该被赋予根据合同起诉要求利益的权利或者根据合同主张免责的权利，只 要合同以姓名或者其他方式明确表明了第三人的身份，并且意图赋予第三人上述 1 2 0 1h u g ec o l l i n s 著丁广字、孙国良编注合同法( 第四版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 l q 7 2 z l lh u g ec o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第汹版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 4 1 2 2 1h u g ec o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第四版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 4 论合同相对性原则在海上货运合同中的突破 权利。第二、另一替代方法是，受允诺人可以根据合同起诉并获得本应给予第三 人的利益，然后有义务将此利益转移于第三人。 二、合同相对性原则可能导致违约方不当得利 前文提及，有观点认为如果允许第三方根据合同起诉，但是同时由于第三方 不是合同当事人，不会因违约而承担责任，这就会导致权利的失衡，对允诺人不 利。但是反对者却认为合同相对性原则实际上导致了完全相反的结果，会使得允 诺人不当得利。因为，允诺人通常可以从受诺人处完全实现其合同权利，而不需 从第三人处获得满足。一旦其权利得到实现，如果此时允诺人不履行其合同义务 向第三人为给付，则由于受诺人没有任何损失，其不能起诉允诺人要求实际损失， 而第三人虽遭受损失但不是合同当事人，其亦不能起诉允诺人，那么允诺人明显 获得了不正当的利益。 三、第三方对合同的信赖利益应该受到保护 这种观点将合同中的信赖利益保护原则运用到合同相对性的问题上。其认为 如果第三方是在合理信赖允诺人会适当履行合同的情况下而行事，并且遭受损失， 此种损失既可能是其费用损失也可能是因未能采取适当措施保证其有利地位而造 成的损失，那么第三方就应该得到保护。【2 3 】 这种观点如果得到采纳，那么就会对合同相对性造成毁灭性的打击。在司法 实践中，这种观点对一些案件产生了影响，比如英国著名的海事案例n e wz e a l a n d s h i p p i n gc ol t dv a i v is a t t e r t h w a i t e & c ol t d ( t h ee u r y m e d o n ) 1 2 4 1 一案。该案原告的 货物由于被告装卸工人在卸货时的疏忽而遭受损失，因此原告以侵权起诉被告。 由于该案的提单中有一条喜马拉雅条款，因此枢密院根据该喜马拉雅条款判决被 告作为承运人的独立合同人有权依赖提单中的免责条款。法庭的这种判决虽然借 助了代理理论，但是在很大程度上也考虑了保护第三人合理信赖的因素。因为， 很明显，卸货人在卸货时会信赖提单中的免责条款，这种信赖通常被认为是合理 的。假设不是卸货人造成货物损坏，而是承运人的一个建筑承包商碰巧在码头工 作造成货物损坏，此时法庭会不会也赋予其依赖提单中免责条款的权利呢? 建筑 承包商对提单免责条款的依赖显然是不合理的，因为其与货物的海上运输没有任 1 2 3 1 h u g e c o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第四版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 5 1 2 4 1 ( 1 9 7 5 ) a c1 5 4 ，( 1 9 7 4 ) i a l l e r1 0 1 5 ，p c 9 第1 章合同相时眭原则的基本理沦 何关系。虽然提单中的条款表明，免责适应于承运人的任何独立合同人，但是法 庭肯定是不愿意将免责赋予像承运人的建筑承包商这种对提单条款没有任何合理 信赖的独立合同人的。不过在英国，合理信赖原则主要还是在侵权法中发展起来 的。注意义务通常不被认为是属于合同关系的，因此法庭通常是在侵权法的基础 上讨论第三人与允诺人之间注意义务。 2 5 1 也就是说对第三人信赖利益的保护通常 是通过侵权法进行的，而不是合同法。第三人信赖利益保护的需要对合同相对性 原则的冲击不是很大。 在美国，以合理信赖来测试某一允诺的可执行性的模式牢固确立。因此在美 国，法庭可以根据这一原则以允诺禁反言的理论来保护第三人的利益。在h o f f m a n v r e do w ls t o r e si n c 案中，一个特许经营公司不仅要向在合同谈判过程中被其欺 骗的一位丈夫承担责任，而且还要向作为财产共有人的妻子承担责任，因为很明 显，妻子会依赖被告向丈夫作出的陈述( r e p r e s e n t a t i o n s ) 【2 6 1 。 1 3 2 近代以来对合同相对性原则的突破 、大陆法系对合同相对性原则的突破 虽然大陆法系受到罗马法的强烈影响，承认了合同相对性原则，但是大陆法 系从一开始就没有很机械严苛地执行该原则，而是对其持比较宽松的态度。大陆 法系的民法典都在一定限度内承认了合同的涉他效力。法国民法典虽然在1 1 6 5 条对合同相对性的基本原则作了规定，但是在1 1 2 1 条同时规定：“人们为自己与 他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该 契约或赠与的条件。如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人订立契 约的人不得予以取消。”法国学者卡尔波尼埃认为，合同毕竟是一种事实，一种社 会事实，它不能孤立地存在：当两个人分别成为债权人和债务人时，这一事实就 不可能与第三人无关。这主要表现为，合同必然要对第三人产生对抗力，同时， 当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。【2 巧 德国民法典在第3 2 8 条也规定了“有利于第三人的契约 ，其规定：“( 1 ) 当事人得以契约订定向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。( 2 ) 【2 s 1h u g e c o l l i n s 著t 广字、孙国良编注合同法( 第p q 版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 6 【2 6 】h u g e c o l l i n s 著丁广宇、孙国良编注合同法( 第p q 版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：3 7 6 【2 刀尹田法国现代合同法北京：法律出版社，1 9 9 5 ：2 4 8 1 0 论合同相对性原则在海上货运合同中的突破 关于第三人是否取得权利，或者第三人的利益是否立即或仅在一定条件下产生， 以及订约的双方当事人是否保留权限，得不经第三人得同意而撤销或变更其权利， 如无特别约定，应根据情况推定之，特别是应依契约的目的推定之。该法典第 3 3 3 条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其权 利。 日本民法典作了和德国民法典类似的规定，其第5 3 7 条规定：“( 1 ) 依契约的约定，当事人的一方应对第三人实行某给付，该第三人有直接对债务人 请求给付的权利；( 2 ) 于前款情形，第三人的权利，于其对债务人表示享受契约 利益的意思时发生。 该法典第5 3 8 条还规定：“第三人的权利依前条的规定发生 后，当事人不得变更或消灭该权利。” 二、英美法系对合同相对性的突破 在1 8 6 1 年t w e d d l ev a t k i n s 一案正式确立合同相对性原则以前，英国法中曾 有确认合同第三人效力的案件，此即1 6 7 7 年的d u t t o nv p o o l e 一案。该案中，一 位父亲想卖掉一片树林以供养几个年幼的儿女。他的长子阻止了他，并允诺将给 每个弟妹1 0 0 0 英镑。其后，长子并未按允诺支付该费用。其中的一个妹妹以受益 人的身份就哥哥对父亲的允诺提起诉讼，法院判其胜诉。 2 8 1 但是自从合同相对性 原则在英国法中正式确立以来，该原则就在司法实践中得到严格遵循，没有哪个 案件在真正意义上突破了该原则。英国法律改革委员会于1 9 3 7 年曾