（诉讼法学专业论文）代位权诉讼研究.pdf

代位权诉讼研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业：诉讼法 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：李俊 指导教师：牟逍媛 代位权是大陆法系国家民事实体法中的概念，自从我国合同法确立了代 位权制度以来，关于该项制度，实体法学者已从实体法角度对其作了较为深入的 研究。但任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其内容必须借助或通过一 个个具体案件的处理方能显示出来，实体法的内容、价值必须通过诉讼程序的进 行，才能在一般规范命题框架内逐渐形成，代位权制度的内在价值同样必须通过 诉讼程序即代位权诉讼来实现和展开。因此，债权人代位权诉讼作为一项新的诉 讼制度，同样应当受到重视。可是，由于长期以来的“重实体、轻程序”的错误 思想，此次合同法关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制 代位权诉讼，而最高人民法院的相关司法解释却疑点颇多。目前，学界对此并未 给予足够的重视，司法实践对这一新生事物也还很陌生。关于代位权诉讼，仍有 许多理论和实践问题有待于解决。 本文在充分借鉴国外有关代位权诉讼立法经验的基础上，紧密结合我国代位 权诉讼的司法实践，就代位权诉讼的概念、诉讼标的、代位权诉讼既判力之作用 范围及其当事人的诉讼地位与诉讼权利等基本理论问题进行探索和论述。本文主 要观点有：债权人行使代位诉权属于法定诉讼担当，其基础为债权人之诉的利益。 代位权汗讼标的包括债权人代位权主张和债务人与次债务人之间的法律关系。在 代位权诉讼中，债权人与债务人的诉讼权利应当受到必要的限制。代位权诉讼的 既判力及于债权人、债务人和次债务人。因此，债务人可以无独立请求权第三人 的身份参加诉讼，并具有当事人的诉讼权利义务。 作为一项新设立的法律规定，我国代位权制度仍然存在值得商榷的地方，尚 不能满足今后司法实践的完全需要，在具体的实施过程中必然会产生或多或少的 其他情况。故应当结合实践，吸收先进理念，不断加以完善，最大限度地发挥代 位权制度的作用。 关键词 代位权代位权诉讼当事人诉讼标的既判力 代位执行 r e s e a r c ho nt h es u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ( a b s t r a c to fd i s s e r t a t i o nf o rl a wm a s t e r sd e g r e e ) m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w s t u d y d i r e c t i o n ：c i v i lp r o c e d u r a ll a w a u t h o r ：l ij u n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rm o ux i a o y u a n m g h to fs u b r o g a t i o ni sad e f i n i t i o no fc i v i ls u b s t a n t i v el a wi nc o n t i n e n t a ll a w s y s t e mc o u n t r i e s s i n c et h ee s t a b l i s h m e n to ft h es u b r o g a t i o ns y s t e mi n “c o n t r a c t l a w o fc h i n a , t h es u b s t a n t i v el a ws c h o l a r sh a v ea l r e a d yd o n ec o m p a r a t i v e l yd e e p r e s e a r c ht oi ti nt e r m so fs u b s t a n t i v el a w b u tt h ec l a u s eo fa n ys u b s t a n t i v el a wi s n w a y ss h o 、v na st h eg e n e r a lp r o p o s i t i o no fs t a n d a r d i z i n g a n di t sc o n t e n th a v et o t h r o u g ho ri nv i r t u eo f c o n c r e t et r e a t m e n t so f c a s ec a nb es h o w t h ec o n t e n t ，v a l u eo f t h es u b s t a n t i v el a wc o u l db es h a r p e ng r a d u a l l yi ng e n e r a l l ys t a n d a r d i z i n gf r a m eo f p r o p o s i t i o ni nv i r t u eo ft h eg o i n go no fc o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ，a n d ，t h ei n h e r e n tv a l u e o fs u b r o g a t i o ns y s t e ms h o u l da p p l yt oc o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ，n a m e l y , s u b r o g a t i o no f l i t i g a t i o nt or e a l i z ea n dl a u n c hp r o m p t l ya sw e l l s o ，a san e wl i t i g a t i o ns y s t e m ，t h e c r e d i t o r ss u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o ns h o u l db ep a i dm o r ea t t e n t i o n b u t ，b e c a u s et h e w r o n gt h o u g h t so f “t h i n km u c ho fs u b s t a n t i v el a w , m a k el i g h to f p r o c e d u r el a w h a v e e x i s t e df o ral o n gt i m e ，t h er e g u l a t i o n so nr i g h to f s u b r o g a t i o n o f “c o n t r a c t 1 a 、v h a v e i g n o r e dt h ep r o c e d u r em e c h a n i s mo fr e a l i z i n gr i g h to fs u b r o g a t i o na g a i n s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ，b u tt h e r ea r em a n yd o u b t f u lp o i n t sa b o u tr e l e v a n t j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n so ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t a tp r e s e n t ，t h ea c a d e m i c c i r c l e sh a v en o tp a i de n o u g ha t t e n t i o nt ot h i s ；i ti sv e r ys t r a n g et oa c c e p ts u b r o g a t i o n o fl i t i g a t i o nf o rj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r ea r eal o to ft h e o r i e sa n dp r a c t i c ep r o b l e m s a b o u ts u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o na r ew a i t i n gt os o l v e ， t h i sd i s s e r t a t i o ni so nt h eb a s i so ff u l l yu s i n gf o rr e f e r e n c ea b o u tl e g i s l a t i v e 3 e x p e r i e n c e o fs u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o na b r o a d ，c o m b i n et h ej u d i c i a lp r a c t i c eo n s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nc l o s e l yi no u rc o u n t r y , h a sc a r r i e do ns o m ep r e l i m i n a r y d i s c u s s i o n so nt h ei s s u ea b o u ts u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o na n dh a sp u tf o r w a r dt h e c o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s t h em a i no p i n i o n so f t h i sd i s s e r t a t i o na r es u c h a sf o l l o w s ：l i t i g a t i o nb yc r e d i t o r sa c c o r d i n gt h ef i g h tt os u b r o g a t i o ni sb a s e do nt h e “l i t i g a t i o nb e n e f i t o fc r e d i t o r s t h eo b j e c to fl i t i g a t i o na c c o r d i n gt ot h er i g h tt o s u b r o g a t i o ni n c l u d e st h ec r e d i t o r sc l a i mt ot h er i g h tt os u b r o g a t i o na n dl e g a lr e l a t i o n s b e t w e e nt h ed e b t o ra n dt h es u b o r d i n a t ed e b t o r t h er i g h t so ft h ec r e d i t o ra n dd e b t o r s i nt h ep r o c e e d i n gs h o u l db er e s t r i c t e dt oac e r t a i ne x t e n t a l lc r e d i t o r s ，d e b t o ra n d s u b o r d i n a t ed e b t o r s h o u l ds u b j e c tt ot h ej u d g m e n t t h e r e f o rt h ec r e d i t o r m a y p a r t i c i p a t ei nt h ep r o c e e d i n ga si fh ei st h et 扯r dp e r s o nw h oh a sn oi n d e p e n d e n tr i g h t t oc l a i m ，a n dh a v et h ef i g h t sa n do b l i g a t i o n so f t h ep a r t i e sc o n c e r n e d i nc h i n al a w , t h e r ea r es e v e r a ld e f e c t se x i s t i n gi n s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ， n e c e s s a r ya m e n d m e n t sa n di m p r o v e m e n t ss h o u l db ei no r d e rt oh a v es u b r o g a t i o no f l i t i g a t i o nl e g a l l yf i m c t i o n e dt ot h em a x i m u m e x t e n t k e yw o r d s ：r i g h to fs u b r o g a t i o n ；s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ； p a r t y ；0 b j e e to fa c t i o n ；v a l i d i t yo fm a t t e ra d j u d g e d ；s u b r o g a t i o no f e x e c u t e 代位权诉讼研究 导言 当今社会，社会主体间的经济往来跨越了国界，财富和资本在世界范围内广 泛流动，以债的形式发生的财产流转关系无论在广度、深度、频度上都达到了空 前的规模，债可以说是市场经济的中心。债权实现不能可能导致市场信用危机， 将严重影响经济秩序的正常运转。市场经济是信用经济，市场交易的安全和流通 秩序的稳定必须得到保障，因此，保护债权成为必要。 我国民法通则没有规定债权人代位权制度，并且我国现行民事诉讼法有 关执行的条文也远不能适应保护债权人利益的实际需要。对债务人不清偿债务而 又怠于行使其权利，损害债权人的债权实现的情况，在法律上没有相应的保障条 款，致使债权人的利益得不到保障。1 9 9 9 年3 月1 5 日通过的中华人民共和国 合同法第7 3 条明文规定了代位权制度，填补了我国民事法律制度的一项空白， 是对民事法律理论的重大突破。代位权制度的确立为债权人创设了一种新的权 利，给债权的保全提供了一个有效的保障途径，同时也为民事诉讼增添了一种新 的诉讼类型代位权诉讼，对于保护债权人的合法权益，促进市场经济的有序 发展具有积极意义。但合同法对代位权制度只做了原则性规定，在实践中缺乏可 操作性，为此，最高人民法院在1 9 9 9 年1 2 月9 目发布了关于适用 若干问题的解释( 以下简称合同法解释) 对代位权的有关问题作出解释，但 这些规定尚不能满足实务工作者完整地把握代位权法律制度的需要。 自合同法颁布以来，理论和实务界对代位权诉讼大多从民事实体法的角 度进行研究，以民事诉讼法为视点对代位权诉讼制度研析的不多且不够深入。如 果单从实体法或诉讼法的任何一个角度对代位权诉讼进行研究，都可能出现偏 颇。本文将以诉讼法理论为基点，结合民事实体法对代位权诉讼进行分析，同时 将对合同法以及合同法解释中相关规定进行评析。 第一章代位权制度概述 第一节代位权定义及其历史沿革 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人( 债务人的债务人，以下简 称次债务人) 的到期债权而害及债权实现时，债权人为了保全自己的债权，得以 自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。1 代位权制度是对民法理论中债的相对性原则性的突破，其在近现代民法中才 出现，而其法律体系的形成与完善也在近一百年间。代位权制度之所以于近现代 才产生，原因在于该时代社会经济发展的基本特征。社会发展最显著的特点之一 就是社会商品经济高度发达。在这样高速高效的商品交换中，人们最担心的就是 如何确保交易的安全和流通秩序的稳定。为实现这一目的，各国通过立法特别是 民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详尽的规定，如债 的效力、债的履行、债不履行的责任及债的担保等等。毋庸置疑，这些制度的确 在很大程度起到了上述作用，而且仍在发挥着各自的功能。然而，这种维护作用 实际上并非十分全面，尚有漏洞，而且此漏洞在当前不断追求交易速度和效率的 时代显得尤为明显，例如债务人自有财产不足以清偿债务，但却怠于行使其对第 三人( 次债务人) 的到期债权，从而致使债权人无法具备实现自己债权的可能性。 显然债务人的上述不作为间接地危害到了交易安全，破坏了正常的商品流通秩 序，应为法律所规制。但是在十九世纪以前，西方已处于自由资本主义时期，古 典自然法哲学在此之前的几个世纪中占据了支配地位。2 个人本位、权利至上、 意思自治、契约自由等观念深入人心。在资产阶级启蒙思想家、古典自然法学派 的影响下，立法者基于个人本位、从个人视角出发设计整个资本主义法律体系， 通过立法极力肯定个人自由、生而平等的基本价值观念，这在整个资本主义社会 的法律中都有明显体现，尤以法国1 7 9 1 年宪法和1 8 0 4 年法国民法典中为突出代 表。3 以此为背景形成的法律系统里，商品交换过程中当交易自由和交易安全两 者发生矛盾时，永远是后者让位于前者。各国民法债权制度作为直接规范商品交 1 郭明瑞、房绍坤著：新合同法原理，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 8 页。 2 【美】e 博窘海默著：法理学：法律哲学和法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 8 页。 3 参见法国宪法人权宣言部分；法国民法典第八条：“所有法国人都享有民事权利。” 换关系的主要法律，几乎无- - f f 0 # b 地强调债的相对性( 也称合同相对性) ，强调债 权效力只及于债务人，不能涉及债务人以外的第三人，把债的相对性原则视为金 科玉律。其根本目的就是充分保护个人自由，尽力给每个人以最大的活动空间， 维护任何个人或企业均不受他人之间约定约束的基本理念，因此代位权这样一个 债权人越过自己的债务人向与自己没有法律关系的第三人主张权利的制度显然 因为有干预第三人自由之嫌而没有足够的发展空间。 代位权制度的真正发展是在二十世纪。进入二十世纪，资本主义商品经济经 过几百年的高速发展，不仅在各主要资本主义国家内部形成了统一的商品市场， 整个世界范围内的统一商品市场也开始逐渐形成，人们通过市场而形成的相互关 系愈来愈密切，相互影响和相互依赖日益增强，社会不断向一体化方向发展：同 时，在私法自治、契约自由原则的保护伞下，个体之间的自由竞争规模不断扩大， 并逐渐形成了垄断，反过来垄断企业又利用人们对市场的过分依赖，滥用债的相 对性原则为达到其垄断市场的目的并不断破坏交易的安全。针对瓷本主义生产关 系的新特点，为寻求解决垄断加深所造成的社会矛盾日益尖锐的法律途径，资本 主义世界开始涌动起各种新的法学思潮，曾长期统治法律界的自然法学派开始被 一系列新的法学流派所取代，而其中较具代表性的有社会法学派和社会连带法学 派，社会法学派认为：人乃社会中的人，并非孤立的个体，法律不应仅以个人视 角出发，而应从社会角度出发来规范人们的行为，当个人利益与社会整体利益发 生矛盾时，个人利益应让位于社会利益。而社会连带法学派则进一步认为：在个 人生活社会化的时代，个人自由的空间在缩窄，人与人之间的关系形成一定程度 的社会连带性，一个人的行为会给别人带来影响，个人权利固然应当保护，但他 人的权利同样应当保护，当一个人在行使法律或合同赋予的权利的时候，如果影 响了其他人权利的行使，或对社会造成了不良影响，则其个人权利应受到限制。 受上述理论的影响，西方从1 9 0 0 年的德国民法典开始出现了一些新概念一诚实 信用、公共秩序、善良风俗等，4 其后不久的瑞士民法典更将诚实信用上升为民 法的基本原则，5 为后来的各国民法典所效仿。6 各国立法和司法开始出现了一种 全新的变化，即从注重交易自由忽视交易安全向交易自由和交易安全并重发展， 4 德国民法典第2 4 2 条。 5 瑞士民法典第2 条：“任何人都必须诚实、信用的行使其权利并履行其义务。” 6 日奉民法典第1 条；我国台湾地区民法典第2 1 9 条；我国民法通则笫4 条。 甚至在某些情况下，交易自由必须服从于交易安全。这为后来各国民法中产生一 系列修正合同自由原则，突破债的相对性原则的制度奠定了基础。 债的相对性原则与代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系， 债的相对性是基本准则，在大多数情况下其反映了社会根本利益，一般均应被遵 守，不应轻易被打破；而代位权则反映了某些特殊条件下的社会根本利益，当符 合该条件时，法律利用代位权制度突破已有原则，协调各方关系，平衡各方利益。 该特殊条件实质上就是如何在任何情况下均能保证商品流通环节的畅通。流通是 生产关系诸环节的核心和纽带，至关重要，当发生债务人对第三人享有到期债权 而怠于行使时，债权人债权实现的可能性即受到危害，此时如仍拘泥于债的相对 性原则，债权人不能向第三人主张任何权利，则正常的商品流通被阻塞，交易安 全被破坏，常此以往，整个商品经济秩序必将受到不利影响。为保证社会流通环 节的畅通和流通秩序的稳定，必要时突破债的相对性原则，允许债权人越过债务 人直接向第三人主张权利，是当代法律的一种必要选择。代位权制度从诚实信用 原则出发，突破传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品 交换秩序的安全与稳定。债的相对性是指债的关系只产生于当事人双方之间，因 而权利义务的效力也只发生于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的，不 受其约束，该权利义务也不会对第三人产生任何实质性影响。债的相对性肇端于 罗马法，当时的法学家们将债比喻为当事人之间的“法锁”，7 只有被该锁链连 接的双方才受到债的约束，而这之外的其他人则是自由的。不能被约束。债的相 对性原则极为重要，其作用和地位在资本主义社会初期得到了极大的发展和提 升，立法者认为商品社会是一个自由的社会，在这个社会中，每个人都有行为的 自由，其只受自愿作出允诺的合同的约束，这直至现在仍是债法中的一个基本准 则。而诚实信用原则作为一项民法的基本原则则是适应现代社会中交易各方利益 多元化以及连带性日趋增强的情况，并针对现代社会商品交换的内容日益复杂、 环节增多的趋势而产生。其要求每一民事主体在民事活动中应尊重他人利益，诚 以待人，不仅履行债务时如此，行使权利和自由时同样如此：每一个民事主体均 应恪守信用，积极主动履行义务，不刻意利用他人的某些缺陷或利用法律及合同 的漏洞规避债务，逃避履行。诚实信用原则体现了法律根据社会利益的变化而对 7 用柑著：罗马法原论，下册，商务印书馆1 9 9 4 年版，第6 7 7 页。 债的相对性原则的修正。诚实信用原则的目的是以社会根本利益为统一标准，对 现有法律之间、法律及法理之间的相互冲突以及法律未作规定的领域加以统一协 调，以平衡各方利益，从而稳定商品流通秩序。 第二节代位权的- 陛质 一、代位权陛质的几种主要学说 债的相对性原则包括两层含义：其一，除合同的当事人外，任何其他的人不 得请求享有合同上的权利；其二，除合同的当事人外，任何人不必承担合同上的 责任。8 按照债的相对性原则，债的效力仅及于债的当事人之间。债权者是将债 务之给付归属于债权人，债权人受领债务人之给付，债权人亦因得向债务人请求 给付。而代位权的行使己涉及债的当事人之外的次债务人，是对债的相对性原则 的突破，称为债的对外效力。那么，代位权到底是一种什么性质的权利呢? 主要 有以下几种学说： ( 一) 形成权说 该说认为代位权属于形成权或广义上的形成权。按照民法理论，形成权是指 权利主体依其单方行为，就能使自己和他人的民事法律关系发生变动的权利。形 成权的主要功能，在于权利主体凭借其单方意思表示，就能使既存法律关系产生、 变更或终止。代位权为行使他人权利的权利，其以权利或法律关系的变更为目的， 故与形成权类似，但非依权利人一方的意思表示而形成，必须依赖债务人之权利 而行使，故非纯粹的形成权。 ( - - ) 管理权说 史尚宽先生认为，债权人代位权为行使他人权利之权利惟依实行债务人 之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人权利为内容之管理权或权能。 9 我国也有学者提出：债权人代位权是债权的从权利，是一种以行使他人权利为 内容的管理权。笔者认为，代位权并不是一种财产管理权，因为债权人行使代 位权时，债权人是为了维护自己的债权，而不是为了管理债务人的财产。尤其是 ：傅静坤著：二，_ 世磐契约法，法律 l i 版社1 9 9 7 年版第1 5 3 页。 9 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 6 3 页。 ”李永军著：台同法原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 2 页。 管理权必须来自被管理人的授权，而在债权人行使代位权的情况下，债权人并不 需要获得债务人的授权就可以直接行使代位权。因此，代位权并不是管理权。 ( 三) 代理权说 代理权说认为代位权并不是一种债权，从性质上来看仍属于广义的代理权。 从债权人代替债务人行使权利的角度来看，代位权确实很象民事行为中的代理。 但是，债权人在行使代位权时是以自己的名义行使，而不是以债务人的名义行使。 另外，债权人行使代位权，是为了维护和实现自己的债权，为保护自己的权益而 行使权利，并不是为了债务人的利益而行使代位权。因此，代位权不是代理权。 二、代位权属于效力扩张的请求权 有学者主张，代位权是债权的从权利，对此笔者不敢苟同。以私权的相互关 系分类，可分为主权利和从权利。“主权利者，得独立存在之权利也。从权利者， 以主权利之存在为前提之权利也。”从权利来源于民事主体的特别约定( 如抵押 权、质权、地役权和利息债权) 或仅在一定条件下依赖于特定类型的债而产生的 权利。权能则是权利人为实现权利可以采取的各种措施和手段，权利的不同权能 体现了权利的不同作用形式，是构成权利内容的有机组成部分。例如，所有权包 括占有、使用、收益、处分四项权能，债权有给付请求权、给付受领权、保护请 求权和处分权四项权能。可见，权利的权能与从权利的区别在于，前者为权利本 身所固有，无需民事主体特别约定，普遍为某类权利所具备，不属于某种具体权 利所专有。而代位权恰恰为债权所固有，普遍为一般债权所具备。因此，代位权 是债权的权能，而非从权利。以权利的作用为划分标准，可将权利分为：支配权、 请求权和形成权。代位权不归为形成权，也不属于支配权。那么代位权是否属于 请求权呢? 请求权，指权利人得请求他人为特定行为( 作为、不作为) 的权利。而 代位权恰恰为债权人请求他人( 次债务人) 为定行为之权利，具有请求权的性 质，只不过根据我国法律规定，这一请求权要求债权人通过行使诉权来实现。代 位权与传统债权所具有的请求权对象不同。传统的债权请求权的对象为债权相对 人，而代位权请求的对象为当事人之外的次债务人。因此，笔者认为代位权既不 是一种独立的权利，也不是债权的一项新权能，而是债权请求权效力扩张的产物。 笔者把代位权的性质称之为效力扩张的请求权。 胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 2 3 页。 6 第三节代位权制度的理论与现实意义 一、代位权制度与债的担保 立法者为何突破传统民法的“合同相对性原则”，设立代位权制度，其立法 宗旨就在于保全债权。由于债的一般原则要求债务人在订约时以其全部财产为一 般担保，保证合同的履行，因此债成立后，处于债务人地位的当事人之财产即成 为担保债权实现的责任财产。 在民法理论中，债的担保分为特殊担保和一般担保，前者为狭义的债的担保， 后者为广义的债的担保。狭义上的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债 权实现的一种法律手段，其担保形式为保证、定金、抵押、质押和留置，它只能 作用于债务人的现有财产，不能作用于债务人的债权，是广义债的担保的组成部 分。广义的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律 手段，包括民事责任制度、债的保全制度和债的担保( 狭义) 制度。这三种民事法 律制度从不同方面督促债务人履行债务，保障债权人债权的实现。民事责任制度 是债的一般担保的最普遍的形式。如果法定或约定的债务不履行，违约者则应承 担民事责任，以法律强制力保障债务的履行和债权的实现。民事责任制度在担保 债权的实现上有其明显不足之处，要受到责任财产多寡的限制。于是，民法上又 引进了特别担保制度。特别担保制度由于其不受或者少受债务人财产状况的影 响，对于债权的实现发挥着重要的保障作用。但是特别担保亦有其弱点，例如， 抵押权的设立需当事人办理登记手续，留置权则限于特定的债权债务，保证需要 保证人等第三人的同意，定金对于交付定金者的保护不够。有鉴于此，法律在民 事责任和特别担保之外，设置债的保全制度。债的保全，亦称为责任财产之保全， 即债权人为确保其债权之实现，而防止债务人财产减少的一种手段。就代位权而 言，当债务人违反诚实信用原则，消极管理责任财产，怠于行使自己对第三人之 权利，削弱自己的资信状况，并有危及债权实现之虞时，法律有理由对其此类行 为加以限制，准许债权人代债务人之位行使债务人之权利，以充实债务人资产， 保障合同债权的实现。由此可见，债的保全是民事责任制度的继续和补充，其作 用在于保全作为承担民事责任基础的财产，为将来的执行做好准备。承担民事责 任基础的财产如被不当处分，民事责任将无法执行，即使有国家强制力作为保证， 如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。债 的保全解决了这一问题，当出现这种情况的时候，可以依照法律，对其不当处分 的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。债的一般担保的三个内容是 相辅相成的，民事责任制度、债的保全、债的担保三项制度构成完整的债权担保 法律制度，各自发挥着不同的重要作用，缺少任何一项，都会使债权人的债权受 到威胁。 二、债权人代位权的独特作用 在讨论代位制度存在的价值时，有一种观点认为代位权制度没有存在的价 值，并认为代位权制度的设立存在着缺陷，对债权人、债务人、次债务人甚至司 法部门均不经济。比较而言，强制执行制度是解决多人之间债务纠纷的有效途径， 是实现法律效益的关键。”笔者认为代位权制度有着强制执行制度不可替代的作 用，并且世界各国的代位权制度还在不断发展完善之中，将对债权人债权的保护 发挥越来越大的作用。 诚然，法国民法典设立代位权制度的初衷主要是为了弥补强制执行规定， 特别是弥补不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。而德国 民法及瑞士民法均未承认债权人之代位权，是因为在德、瑞的法律体制下，强制 执行程序的有关规定甚为完备。倘若债务人怠于行使其权利，债权人尽可直接依 强制执行程序申请强制执行债务人之权利。但强制执行法完备的国家和地区如日 本和我国台湾，也设立了代位权制度，因为两者行使的效果是不同的。债权人可 斟酎睛形，选择行使权利。且强制执行仅系对于债务人现有财产之执行，至于保 存或增值债务人财产，则有赖于代位权之行使。而且强制执行程序亦较繁复，仅 限于请求权的强制执行才能适用。代位权制度经过发展和完善已经在行使方式和 范围上比法国民法上的代位权制度了有很大的改进。代位权人除可以代位行使债 权人之请求权以外，凡撤销权、解除权、买回权甚至于诉讼上始得行使之权利或 关于债务人权利之保存行为亦可以代位为之( 例如承租人代位出租人对于不法 占据者，请求迁让；不动产之受让人代位其直接让与人对于其以前之让与人，请 求转移之登记) ，其他依强制执行不能达其目的之保存行为，债权人仍有代位行 使之必要( 例如中断时效、申报债权) 。现代代位权之行使，一方面具有预备将来 2 董志武：论代位权的不经济，载集美大学学报1 9 9 9 年第2 期。 强制执行之作用，另一方面具有保全债务人责任财产之作用。日本民法采取代位 权制度之后，更演变为具有保全特定债权之作用。因而认为强化执行制度，就可 代替代位权制度之作用，这种看法是片面的。债权人代位权在保障债权人利益方 面具有其它制度和方法不可替代的作用。 三、我国设立代位权制度的现实意义 第一，我国1 9 9 9 年3 月1 9 日颁布的合同法正式确立了债权人代位权制 度，完善了债权担保法律制度，扩大了债的效力范围，对于债的保全产生了积极 的作用，为债权人维护自己的利益提供了又一个利器。 第二，从我国经济发展的实践来看，代位权制度的设立，有利于加大对债权 人利益的保护力度，对于维护交易安全，维护市场经济的正常秩序有很大的促进 作用。改革开放2 0 年以来，市场经济逐步得到发展，债务纠纷纷繁复杂，债务 案件的执行难度越来越大，不少债务人在负债之后，不是努力准备清偿债务，而 是采取“千年欠债万年还”的策略来逃避债务或隐匿财产，或者故意不主张自己 的债权或者放弃债权，造成在实践中严重存在的“三角债”、“讨债难”、“执行难” 现象，这不但使债务案件的判决难以执行，而且扰乱了正常的社会经济秩序，使 商业信誉面临崩溃，允许债权人行使代位权，使债权人的债权可在特殊情况下对 次债务人产生效力，可以充分保障债权，这对于理顺经济秩序，确立诚实信用的 商业道德都有积极的作用。美国社会法律学家庞德说过“法律的生命在于它的实 行：。判决执行难是目前常见的现象。判决后，债务人无法清偿或拒绝清偿，债 权人的利益失去保障，法院的判决难以执行，这极大地损害了法律的尊严，代位 权的实行可以在实践中为判决执行提供后盾，也提高了法律在民众中的威信。 第三，合同法所规定的代位权制度，将越来越多地被应用，如税收征 收管理法第5 0 条在合同法颁布后规定“欠缴税款的纳税人因怠于行使到 期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让 财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第 7 3 条、第7 4 条的规定行使代位权、撤销权。”由于债权人代位权在保障债权人 利益方面具有其它制度和方法不可替代的作用，因此代位权制度将成为债权人保 护其债权的有力武器。 第二章代位权构成要件及客体范围 第一节代位权构成要件 代位权行使的构成要件是代位权制度的主要问题之一，合同法解释第1 l 条规定：“债权人依照合同法第7 3 条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： ( 1 ) 债权人对债务人的债权合法：( 2 ) 债务人怠于行使到期债权，对债权人造 成损害；( 3 ) 债务人的债权已经到期；( 4 ) 债务人的债权不是专属于债务人自身 的债权。”因篇幅所限，本文将重点就以下两方面进行阐述：( 1 ) 债权人和债务 人之间存在合法的债权债务关系：( 2 ) 债务人怠于行使到期债权。 一、债权人与债务人之间的债权债务关系合法存在 由于代位权具有保全债权人债权的作用，所以债权的合法、有效存在是债权 人行使代位权的前提和基础。如债权人与债务人的债是因赌博形成的，债权人不 能行使代位权。应当说明的是债权人对债务人的债权合法是行使代位权的必要条 件而非充分条件，因为债权人对债务人的某些债权即使合法也不可能成为代位权 的权利来源。例如债权人要求债务人不作为的债权( 如债务人对外保守技术秘密 的债务) 或者债权人要求债务人为某项劳务或专业行为的债权( 如歌星为剧场提 供演出的债务) ，以上两种债权债权人均不能行使代位权。如上述债务未得到履 行而使债权人的债权转变为损害赔偿请求权时，则不在此限。对此，t 需要讨论几 个问题。第一个问题是，己失去法律强制力的自然债权能否行使代位权。例如债 权人对债务人的债权己过诉讼时效，丧失了对债务人的胜诉权，这时债权人能否 向次债务人主张权利? 笔者认为在此情况下不宜对债权人加以限制。有以下三个 理由：第一，债权人尽管对债务人无胜诉权，但债权并未消灭，同时，债务人对 次债务人的权利并未过诉讼时效，故代位权行使仍有权利来源。其次，债权人此 时行使代位权对债务人并无不利，若次债务人己向债权人履行，债务人可提起不 当得利之诉，要求债权人返还履行物。第三，债权人虽无法肯定自己的债权会得 到清偿，但是存在清偿的可能性。第二个问题是，若合同违法因而无效或被撤销 是因债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权或赔偿请求权，而债 ”这里须指出的是，该条规定的是行使代位权的要件，而不是提起代位权诉讼的条件，提起代位权诉讼只 要符合民事诉讼法的有关规定即可。 1 0 务人现在又无法偿付，但对第三人享有到期债权，在此情况下，债权人能否行使 代位权。笔者认为，在这种情况下，债权人能行使代位权。其中关键的一点就是 债权人的返还请求权或赔偿请求权是合法的。 二、债务人怠于行使到期债权 关于何为“怠于行使权利”，学者们多有论述。如“怠于行使权利系指债务 人可以行使权利而不行使之意”。“又如“所谓怠于行使指应当而且能够行使权利 而不行使。”5 而合同法解释第1 3 条将其界定为：“债务人不履行其对债权人 的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付 内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。 笔者认为所谓怠于行使权利应包含两重要素：第一是有处于不行使权利的事 实状态，第二是债务人具有懈怠、不积极的主观因素，两者缺一不可。也就是说， 仅根据债务人未行使权利的事实即得出其怠于行使权利的结论依据是不充分的， 还必须考察债务人主观上是否消极到了足以被认定为懈怠的程度。事实上某人拥 有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉 讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使其权利，我们每个人对权利人的 这种自由必须予以尊重，即使这对我们自己可能会有不利的影响。债务人未能立 即向次债务人行使权利可能有多种原因，例如其可能正在秘密收集证据，为起诉 次债务人作准备；也可能在筹集打官司所用的资金；还可能是其对次债务人的另 一笔债务马上即将到期而打算与对方作债务抵销等等。而这些都不能说明债务人 是息于行使债权。因此，只有当我们有充分的证据证明该权利人有不行使某项与 我们自己债权紧密关联的权利的事实，并且其主观上已到达懈怠的程度，这时才 具备了行使代位权的条件。 合同法解释第1 3 条的表述问题很大，不仅没有阐明怠于行使权利的主观 内涵，而且将认定债务人怠于行使权利的标准任意地扩大，只要债务人对次债务 人的债权到期，其不以诉讼方式或者仲裁方式主张权利的，即视为怠于行使权利， 债权人即取得了向次债务人行使代位权的资格。在此，笔者提出如下判断怠于行 使权利的标准及对相关问题的解决办法： ( 一) 如果债务人有下列情形之一的，应认定债务人怠于行使权利，债权人 ：_ 匠| ；翼智著：民法债编总论( 修订6 版) ，台湾三民书局1 9 8 3 年版，第3 1 2 页。 王利民、崔建远著：台同法新论( 总则) ( 修订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 8 2 页。 1 1 即可行使代位权：( 1 ) 向债权人明确表示其将不行使对次债务人的权利：( 2 ) 对 次债务人的债权将过时效，经债权人督促仍不行使权利；( 3 ) 次债务人受破产宣 告，在债权申报期即将届满时债务人仍无申报债权的意思。 ( 二) 债务人多次以催债的形式向次债务人主张权利却拒不提起诉讼( 例如与 次债务人串通造成主张权利的假象对抗债权人) ，债权人如欲行使代位权，也可 直接向债务人催告，即要求其在一定期限内( 例如一个月) 提起诉讼，如债务人未 在该期限内提起诉讼，则债权人可认定其怠于行使权利而行使代位权。 第二节代位权客体 一、国外立法 从国外立法看，法国民法典第1 1 6 6 条规定：债权人得行使债务人的一切 权利和诉讼。日本民法典第4 2 3 条规定：债权人为保全自己的债权，可以行 使属于其债务人的权利。但是专属于债务人自身的权利，不在此限。由此可见， 国外可代位行使的权利很广泛，除了债权以外，还包括物权及物上请求权。台湾 著名民法学家史尚宽先生对此作了比较全面的概括和归纳。他认为，代位权的客 体包括以下几个方面：( 1 ) 契约上之财产的债权及基于无因管理或不当得利之偿 还请求权；( 2 ) 物权及物的请求权；( 3 ) 以财产的利益为目的的形成权：( 4 ) 关 于财产之保存行为，例如中断时效，各种登记请求权及其他土地迁让请求权；( 5 ) 损害赔偿请求权；( 6 ) 抵销权；( 7 ) 更改权：( 8 ) 让与权；( 9 ) 债权人代位权： ( 1 0 ) 债权人的撤销权；( 1 1 ) 继承回复请求权。” 二、我国合同法关于代位权客体相关规定评析 与日本、台湾民法典关于代位权客体的规定相比较，我国合同法及最高人民 法院的司法解释规定甚严。如合同法解释第1 3 条规定：合同法第7 3 条规定 的“债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害的”，是指债务人不履行其对 债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金 钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。可见，合同法解释 将代位权客体仅仅限定为“具有金钱给付内容”的债权。这与传统的代位权制度 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 6 7 - - 4 6 8 页 关于客体的规定大相径庭，在民法理论界引起了很大的争议。支持司法解释的代 表性理由是：考虑到非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大 而且程序复杂，并有过多干涉债务人权利之嫌，故合同法的解释将代位权的标的 限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。”对 此，笔者认为，合同法解释将代位权的客体仅限于“具有金钱给付内容的债 权”是不合理的，有以下理由： 第一，这种规定对不同的债权人来说是不公平的。人们通过商品交换会形成 大量具有各种给付内容的债权债务关系，给付内容的不同，取决于经济需求的不 同，交换标的物究竟是什么种类并不重要，不能也不应成为能否行使代位权的必 要条件而对代位权之行使起决定作用。如果只有当债务人与次债务人之间债权债 务的给付内容是金钱时才能适用代位权，那么就会出现两个其它内容完全相同而 仅仅有此差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况。例如 甲卖1 0 0 吨水泥给乙，乙转卖给丙，均己交付，但乙、丙却均未付货款，如乙怠 于行使对丙的债权，则甲依乙丙间债务为金钱