（诉讼法学专业论文）独立量刑程序之研究——以量刑公正为视角.pdf

摘要 摘要 本文从程序的内在价值出发，论证了程序参与主体之间的制衡机制对确保 裁判结果的公正性、正当性有优越于对裁判者刑罚裁量权实体控制的“潜质”。 因此，提出“量刑不公、量刑偏差问题的解决，需要从实体层面对刑罚裁判 权进行被动规制，更需要通过程序自带的控权价值，主动地发挥诉权制约机制， 进而从现实可行性与合理性角度阐述我国建立独立量刑程序的必然性。 本文由引言、正文、结语三部分组成，正文共四大部分： 第一部分：量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化。首先，从理论的角 度，通过对程序的价值的阐述及列举说明对法官刑罚裁量权的实体控制会带来 量刑机械化问题，提出应当通过程序自身的内在价值来弥补实体控制的缺陷； 并进一步阐述“量刑公正”之程序维度的两项功能，说明对“量刑不公”问题 的解决需要实体法上的规范，更需要程序规制。其次，从实践的角度，从司法 现状出发，响应实务界的呼声，提出量刑公正之程序维度需引入诉讼化机制。 第二部分：量刑公正之实现载体：量刑程序模式的选择。首先，通过列举 典型代表国家的量刑程序模式，具体介绍两种不同的量刑程序模式。其次，通 过分析，证实法系传统因素不能成为大陆法系国家构建独立量刑程度的障碍性 因素。 第三部分：我国量刑程序改革的道路。首先，具体介绍了我国地方法院量 刑程序改革探索的三种典型量刑程序模式，并予以综合性评价。其次，从对我 国现行官方量刑程序模式的评介出发，提出我国对量刑程序模式的选择走上的 是一条异化道路，既没有跳出“合一式 的范畴，又不是完全的“分离式”。这 种体系内的改良并不能真正意义上确保“量刑公正 ，而只是各地法院在响应最 高院有关量刑程序改革的号召而己。最后，从价值分析、理论分析和可行性论 证的角度，证实中国应构建独立量刑程序。 第四部分：量刑程序的步骤设计与量刑事实的证明。从定罪程序与量刑程 序的具体衔接入手，将量刑程序的诉讼阶段共分为：量刑审前程序、量刑听证 程序、被告人最后陈述、法庭评议、宣判五个阶段。在对量刑事实的证明这一 部分，涉及量刑事实的界定及与相关概念的区别，并对量刑程序阶段的证据规 则、对量刑事实的证明责任分配、证明标准都予以了阐述。 i i 摘要 关键词：内在价值；量刑公正；诉讼化；独立量刑程序 m a b s t r a c t a b s t r a c t s e f i n gf r o mt h ei n t e r n a lv a l u eo fp r o c e d u r e ，t h ea r t i c l ed e m o n s t r a t e st h a tt h e b a l a n c em e c h a n i s mb e t w e e np r o g r a mp a r t i c i p a n t si s s u p e r i o rt oc o n t r o lf r e e d o mo f j u d i c i a ld i s c r e t i o ni nm a t e r i a ll a wi ne n s u r e i n gt h er e s u k so fa d j u d i c a t i o nf a i m e s s ， l e g i t i m a c y s ot h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h a ts o l v i n gt h ep r o b l e mo f s e n t e n c i n g i n e q u a l i t y , s e n t e n c i n gd e v i a t i o n9 9 ，n e e d sc o n t r o lj u d g e r sf r e e d o mo fd i s c r e t i o ni n m a t e r i a ll a w p a s s i v e l y ，b u ta l s on e e d st h ep o w e rc o n t r o lv a l u ec o m i n gw i t hp r o c e d u r e ， w h i c ht u r n st h eb a l a n c em e c h a n i s mb e t w e e np r o g r a mp a r t i c i p a n t s t o a d v a n t a g e a c t i v e l y a n dt h e n ，f r o mt h ef e a s i b l ea n dr e a s o n a b l ep o i n to fv i e w , t h ea u t h o rs e t s f o r t ht h en e c e s s i t yo f e s t a b l i s h i n gi n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r ef o rc h i n a t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ，i n t r o d u c t i o n ，t e x t ，c o n c l u s i o n a n dm et e x t c o n s i s t so ff o u rp a r t s ： t h ef i r s t p a r t ：j u s t i c eo fs e n t e n c i n gf r o mp r o c e d u r ed i m e n s i o n ：l i t i g a t i o n m e c h a n i s mo fs e n t e n c i n gp r o c e d u r e f i r s to fa l l ，f r o mt h et h e o r e t i c a lp o i n to fv i e w , t h ea u t h o re l a b o r a t e st h ev a l u eo fp r o c e d u r ea n ds o m ee x a m p l e s ，a n de x p l a i n st h a tt o c o n t r o lf r e e d o mo fj u d i c i a ld i s c r e t i o ni nm a t e r i a ll a ww i l lb r i n gm e c h a n i z a t i o n t h e n t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dm a k i n gu pt h ee n t i t yc o n t r o ld e f e c t ss h o u l d r e l yo i li n t r i n s i c v a l u eo ft h ep r o c e d u r e ；a n df u r t h e re x p o u n d st w of u n c t i o n so ff a i r n e s sp e n a l t yf r o m p r o c e d u r ed i m e n s i o n ，e x p l a i n st h a ts o l v i n g “s e n t e n c i n gi n e q u a l i t y ”n e e d sp r o c e d u r a l r e g u l a t i o nm o r et h a ns u b s t a n t i v el a wr e g u l a t i o n s e c o n d l y , f r o mt h e p r a c t i c a lp o i n to f v i e w f r o mt h ep r e s e n tj u d i c i a l s i t u a t i o n ，r e s p o n s i n gi nt h ev o i c eo fp r a c t i c e t h e a u t h o r p u t sf o r w a r dt h en e e do fi n t r o d u c i n gl i t i g a t i o nm e c h a n i s mf o rf a i rs e n t e n c i n g f o mp r o c e d u r ed i m e n s i o n t h es e c o n dp a r t ：r e a l i z a t i o no f j u s t i c eo fs e n t e n c i n gf r o mp r o c e d u r ed i m e n s i o n ： m o d ec h o i c e f i r s to f a l l ，t h r o u g hl i s t i n gt y p i c a lr e p r e s e n t a t i v e so fs e n t e n c i n g p r o c e d u r em o d e l ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e si nt w od i f f e r e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r em o d e s e c o n d l y , t h r o u g ht h ea n a l y s i s ，t h ea u t h o rc o n f i r m st h a tt r a d i t i o n a lo ft h el a wc a n n o t b et h eo b s t a c l ef a c t o r sf o rt h ec o u n t r i e so fc o n t i n e n t a ll a w s y s t e mt oc o n s t r u c tt 1 1 e a b s t r a c t i n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r e t h et h i r dp a r t ：s e n t e n c i n gp r o c e d u r er e f o r mo fc h i n a f i r s to fa l l ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e st h r e ek i n d so f t y p i c a ls e n t e n c i n gp r o c e d u r em o d eo ft h el o c a lc o u n s s e n t e n c i n gp r o c e d u r er e f o r m ，a n dg i v eac o m p r e h e n s i v ee v a l u a t i o n s e c o n d l y , s e t i n g o u tf r o mt h ec u r r e n to f f i c i a lm o d eo fs e n t e n c i n gp r o c e d u r eo fc h i n a ，t h ea u t h o rp u t s u pt h a to u rc o u n t r yi sw a l k i n gi nad i s s i m i l a t e dw a y , n o t j u m p i n go u tf r o m ”s y n c r e t i c ”c a t e g o r y , a n dn o tac o m p l e t e ”s e p a r a t i o n ”t h i ss y s t e mi m p r o v e m e n tc a n n o tr e a l l y m a k es u r e j u s t n e s s ”。b u tj u s td i s t r i c tc o u r t sr e s p o n s et os e n t e n c i n gp r o c e d u r er e f o r m c a l lo ft h es u p r e m ec o u r t f i n a l l y , t h r o u g ht h ev a l u ea n a l y s i s ，t h e o r ya n a l y s i sa n d d e m o n s t r a t i o no ff e a s i b i l i t y , t h ea u t h o rc o n f n m st h a tc h i n as h o u l dc o n s t r u c tt h e i n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r e t h ef o u r t hp a r t ：d e s i g nf o rs e n t e n c i n gp r o c e d u r ea n dt h ep r o o fo fs e n t e n c i n g f a c t s f i r s t l y , t h ea u t h o re m p h a s i z e st h es p e c i f i cl i n k a g eo fc o n v i c t i o np r o c e d u r ea n d s e n t e n c i n gp r o c e d u r e ，a n dd i v i d e s t h e s e n t e n c i n gp r o c e d u r e i n t of i v e s t a g e s ： s e n t e n c i n gp r o c e d u r eb e f o r et r i a l ，s e n t e n c i n gh e a t i n gp r o c e d u r e ，t h ef i n a ls t a t e m e n t b yt l l ea c c u s e d ，c o u r td i s c u s s i o n ，s e n t e n c e i nt h ep a r to fp r o o fo fs e n t e n c i n gf a c t s i n c l u d et h ed e f i n i t i o no fs e n t e n c i n gf a c t sa n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nr e l a t e dc o n c e p t a n dt h e n ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h er u l e so fe v i d e n c eo ft h es e n t e n c i n gp r o c e d u r e s t a g e ，t h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o fo fs e n t e n c i n gf a c t s ，a n dt h es t a n d a r do fp r o o f k e yw o r d s ：t h ei n t e r n a lv a l u e ；j u s t i c eo fs e n t e n c i n g ；l i t i g a t i o n ；i n d e p e n d e n t s e n t e n c i n gp r o c e d u r e v 第1 章引言 第1 章引言 量刑过程与结果的公正与否，不仅体现了对当事人诉权的保障，更深层次 则体现了社会大众对一国司法制度的信服度及可接受度。为克服“量刑偏差、 量刑不公”这一全球性问题，世界各国将实现量刑公正的基点都不谋而合地定 位于“约束刑罚裁量权”上，而对刑罚裁量权的规制，不论是大陆法系国家或 是英美法系国家，都无不例外地主要投向了实体维度的控制上，如最典型的是 美国联邦量刑委员会颁布的具有制定法效力的美国联邦量刑指南，运用固定 的数学量刑方法达到杜绝法官的自由裁量权的滥用；德日采用“合并主义 理 论确定量刑基准，从实体规范上约束法官的刑罚裁量权。 为了改变法官普遍采取的“估堆式量刑方法 ，我国刑法理论界试图用一些 方式来量化量刑指标，以期达到规范法官的自由裁量权的目的，如“数学化量 刑法”，“犯罪价目表”的出现。司法实践中，我国有些法院也进行了一些从技 术层面规范法官自由裁量权的实验，如淄博淄川区法院“电脑量刑”和江苏姜 堰法院“比率量刑”。最高院也为最大限度地实现“量刑公正”，重磅推出了人 民法院量刑指导意见，从实体上限制法官的刑罚裁量权。这种实体层面的探索 与规制，确实也具有一定的积极意义，因为当法官自由裁量的范围与幅度被实 体法硬性地卡死了，他能发挥自由裁量权的余地已经少之甚少。但似乎从“法 官自我发挥”这一极端走向了“法官机械操作”另一极端，甚至无个案特殊性 可言。冥冥之中也重蹈了覆辙，“重实体，轻程序”现象又再次被推向风口浪尖 上。不尽会让人有一种疑问：“没有规范的量刑程序，法官是如何对被告人进行 量刑的呢? ”正如美国量刑指南的效力等级会从“强制性”滑向“建议性” 的缘由一样，由于确立了统一的量刑标准，往往会忽略不同案件中犯罪行为的 差异性以及犯罪人的个体差异性。对法官刑罚裁量权的过分实体控制，是牺牲 “灵活性”基础上的实体规制，极易可能导致法官机械化量刑，因此，“程序公 正理念再次被推向刑事审判的最前沿。发挥程序的内在规制作用，最大限度 地体现程序的内在价值，通过在刑事审判程序中控、辩( 包括被害人) 、审三方 共同参与量刑决策过程，在量刑建议者、量刑请求者、量刑辩护者、刑罚裁量 者内部制衡机制中实现“量刑公正”已经成为必不可挡的趋势，从而也确保了 第1 章引言 程序的外在价值的实现。 在明确“量刑不公、量刑偏差”问题的解决除需实体作用外，更应突出程 序规制的前提下，量刑公正之程序模式的选择，作为量刑公正实现的载体，则 成为一个亟需理论界与实务界争鸣的灵魂性问题。在我国刑事审判程序中，有 着一体化的传统，并没有区分定罪程序和量刑程序，定罪问题和量刑问题在审 判过程中同时被解决。而在这一混合模式的程序中，定罪问题往往被予以高度 重视，量刑问题则视乎成为了一种定罪确定后的附属物，量刑结果更多依据的 是法官在实体法基础上的自由裁量，诉讼当事人特别是被害人对量刑结果的影 响“作用不大”。在同一诉讼程序中，解决定罪问题与量刑问题所占用的司法资 源比例及受关注程度严重失调，这一“老大难”问题，其实早就引起了理论界 和实务界的注意。从2 0 0 5 年，最高人民法院的人民法院第二个五年改革纲要 ( 2 0 0 4 - - 2 0 0 8 ) 中“健全和完善相对独立的量刑程序”量刑程序改革思路的 提出，到2 0 0 9 年人民法院第三个五年改革纲要( 2 0 0 9 - - 2 0 1 3 ) 中的“规范 自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，最高院一直在寻求着“量刑公正” 的合理程序道路。为响应中央司法体制改革文件中关于量刑程序改革的号召， 从2 0 0 9 年6 月1 日起，在最高人民法院的指导下，全国1 0 0 多家法院开始进行 量刑程序改革试点探索。到2 0 1 0 年l o 月1 日，由最高人民法院、最高人民检 察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的关于规范量刑程序若干问题 的意见被确定为在全国试行。至此，官方司法改革的道路一直是沿着“在中 国建立相对独立的量刑程序”这一基调前进的，然而这一改革方案并没有跳出 定罪和量刑混合不分的一体化体系的范畴，而是在体系内徘徊。虽然量刑程 序意见在实务界起着指导性的作用，并表明我国最高司法部门对量刑公正之 程序性保障给予了重视，但是，在理论界，它并没有引起共鸣，不少专家和学 者提出了与官方不同的改革思路，进而探索着不同的程序模式。其中不乏有与 之截然不同的模式选择，如陈卫东教授提出的“隔离式量刑程序 、陈瑞华教授 阐述的“普通程序中的独立量刑模式”。 那么，如何在量刑公正的程序进路中体现程序的内在价值? 量刑程序是否 有独立存在的价值? 中国对量刑程序模式的抉择到底是适宜走合一式的改良版 ( 官方版) ，还是应期待立法作体系外的变革：立足中国司法现状，走中国式的 陈永辉最高法院发布二五改革纲要【n 】人民法院报，2 0 0 5 ，1 0 陈永辉 出台【n 】人民法院报，2 0 0 9 ，3 2 第1 章引言 分离呢? 本文将从介绍两大法系代表国家的量刑程序制度入手，并通过实证分 析，从我国就量刑程序模式探索的典型实例出发，在借鉴中借鉴，反思中反思， 提出只有建立独立的量刑程序，法官的刑罚裁量权才会在诉权制衡机制中被良 性约制；经过制衡机制作用后的裁判，才会更具“可接受性”，中国的“量刑不 公、量刑偏差”问题才可能从本质上予以解决。 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 2 1 理论概述：审判程序的价值 2 1 1 量刑公正 从“认识”的最直观意义上讲，量刑公正要求给有罪者应受惩罚，让无辜 者免受处罚，它体现的是一种结果公正，这属于“实体公正 的范畴。苏惠渔 教授认为，“量刑公正是在刑法适用范围之内对犯罪人的一种相对的平等罚判原 则，即坚持对犯罪人重罪重判、轻罪轻判、罚当其罪，坚决反对重罪轻判，轻 罪重判和同罪异罚、异罪同罚的现象。”“所谓量刑公正的基本含义，就是指 人民法院对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行，罚当其罪、刑罪相称、 公平裁判、不偏不倚。”这些对量刑公正的定义都将量刑公正划分为两部分， 即刑罪责相当和量刑平等。刑罪责相当是针对个体犯罪人而言的，法官对其进 行量刑要保证犯罪人的犯罪行为和刑事责任相适应；量刑平等则是要求同罪同 罚，异罪异罚。从量刑公正的定义来看，其仍然属于“实体公正”的范畴。 而如果没有规范的量刑程序，法官将如何对被告人进行量刑呢? 要达到结 果公正，实现实体公正，就必须通过诉讼主体参加承载一定公正、理性价值理 念的诉讼程序过程来完成。从这一层面讲，量刑公正又包含了程序公正，而程 序公正与否是从对程序的价值分析而得来的。程序公正不仅体现为程序应具备 独立的内在价值，而且它还应当能确保外在价值的实现。没有内在价值的程序， 则会是不公正、不合理的程序，其程序结果应当也是不具备“正当性”的；而 不具备外在价值的程序，则整个程序更是没有意义的。 2 1 2 审判程序的外在价值工具性 审判程序的价值，是程序在运行过程中所体现的价值目标。一项刑事诉讼 。苏惠渔等著量刑与电脑量刑公正合理应用论【m 】上海：百家出版社，1 9 8 9 ，2 6 圆沈德咏司法改革精要【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 3 ，1 0 7 蒋惠岭程序与量刑【j 】法制资讯，2 0 0 8 ( 6 ) ：2 6 4 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 程序，在其设计之初必须要考虑“工具性”价值。人们对司法的关注，往往停 留于最直观的感受上，根据朴实的“公平、正义 观念，判断审判过程是否存 在不合法、不合理、不道德现象，并对这一过程所产生的结果予以更大兴趣。 而相对于诉讼当事人而言，公诉人或自诉人向法院提起诉讼的目的就是让国家 以其强制性的公权力作出一个公正的实体判决。有学者认为，对一项刑事审判 程序进行评价时，人们除了看它本身是否具有内在价值以外，还要看它是否具 有产生公正结果的能力。而公正、合理的程序具备形成公正结果的能力。公正 的程序结果主要体现在裁判上，它包括案件事实的准确认定和法律的准确适用、 结果的合理性与正当性。 一、真实地认定案件事实 案件的客观事实真相不能再现，而只能尽可能地接近。所以，真实地认定 案件事实只能是基于合理证明得来的法律真实。诉讼各方通过出示各自收集的 影响定罪量刑的证据，为法官认定案件事实提供最有力的资料。法官对事实的 认定，是建立在一系列的证明机制基础上的，控辩双方尽可能出示对本方有利 的证据，并对本方观点予以申辩。法官对证据的采信，会受到证据规则的限制， 在甄别各方证据之后，遵照证明标准、证明责任的分配规则，对事实予以确认。 可以说这一确认决定是建立在合理证明基础上的法官理性与经验的产物。相对 于定罪证据资料而言，法官对已经被确认有罪的犯罪者进行量刑，需要建立在 量刑信息全面性的基础之上，法官的量刑裁决需要大量的同犯罪事实无关的独 立事实信息供其参考，从而尽可能地还原能影响对被告人科刑的量刑事实。 二、正确地适用法律，从而保障实体法有效实施 发现并认定案件事实，当然包括定罪事实和量刑事实，并非审判程序的终 极目标。确认案件事实之后，法官依据实体法的规定，将案件事实与实体法上 的构成要件事实进行对接，并判定被告人是否有罪。如判定被告人有罪，则再 经过控辩双方的合理证明、积极主张，法官对证据的采信，并确认量刑事实后， 再将量刑事实与实体法上的量刑要素相挂钩，在法律规定的裁量幅度内确定宣 告刑，从而形成最终判决。而经过定罪程序和量刑程序后所生的结果，则通常 由法官撰写的判决书上予以载明。法官适用法律的过程，是价值判断的过程， 是就个案适用相应的实体法，保证实体法从抽象走向具体的过程。这一过程使 诉讼各方的权利、义务和责任得以明确，并通过对被告人宣告法律的制裁规定， 。陈瑞华刑事审判原理论【m 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，7 0 。 5 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 让其明白宣判所载明的制裁和谴责是合法的，是因为自身的越界，行为触犯实 体法律所导致应得的结果。从更深层次意义上说，通过法官宣判，对被定罪的 人及社会大众传达其行为的非法性，应受惩罚的合法性，并警戒人们要遵守法 律，以免受到法院的定罪和制裁。基于国家强制力的保障，赋予这种宣判法律 上的约束力。 三、结果的合理性与正当性 刑事审判程序遏制法官恣意裁判，使得裁判结果合乎理性的要求，具有正 当性。通过诉讼各方积极参与程序过程和理性的证明活动，可以保障法官的裁 判是建立在各方理性地论证和协商基础之上的适用实体法的结论，以防止法官 的恣意专断。甚至，有时候会由于实体法律语言的模糊性，对被告人定罪和量 刑是否合法，往往会难以找寻到直接的法律依据。此时，程序则会发生意想不 到的效果，通过诉讼各方积极参与，极力地提出证据证明本方主张，并尽可能 让本方基于理性证明基础上的主张让法官接受。法官则在接触多方面的证据及 主张后，在诉讼各方积极辩论的基础上，在法律赋予的自由裁量幅度内，形成 一个最大限度地吸收各方意见和观点的裁决，这一裁决既具备合法性，更具备 合理性、正当性。 2 1 3 审判程序的内在价值固有价值 内在价值，是某一事物所拥有的一些独立的内在优秀品质。而程序也有独 立于结果的自身品质。有学者认为刑事审判程序的内在价值就是程序的公正性， 而程序的公正性应符合程序参与原则、中立原则、程序对等原则、程序理性原 则、程序自治原则、程序及时和终结原则。笔者认为，审判程序的内在价值可 以被概括为( 1 ) 控权价值：程序法定、程序参与和程序理性；( 2 ) 正义价值。 正应了一句法谚：“迟来的正义非正义，这一正义价值包含两个层次，第一层 次则是法官中立、程序公平、公开，第二个层次则包括程序及时。 一、控权价值 ( 一) 程序法定。刑事审判活动应当按照国家法律规定的刑事程序来进行， 而裁判者不能在审判活动中任意创设刑事程序。 ( 二) 程序参与和程序理性 。陈瑞华刑事审判原理论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，2 1 6 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 1 程序参与。它要求：( 1 ) 诉讼各方有参与程序的机会；( 2 ) 诉讼各方能 实质性地参与到裁判结果的形成过程，即能积极地参与到举证、质证、辩论等 一系列庭审活动中，表明本方的观点和主张；( 3 ) 诉讼各方的参与行为能有效 地影响裁判结果。 2 程序理性。它又分为参与理性和裁判理性。 ( 1 ) 参与理性。刑事审判程序是由多方参与其中的程序而不是法官的单独 裁断。诉讼各方的参与行为主要是理性证明，即证明机制基础上论证。诉讼当 事人的意见和主张是在运用证据论证诉讼主张的活动，是说服裁判者的活动。 证明者的证明活动要符合诉讼证明的主体结构和逻辑构成。诉讼证明的主体是 利益对立的两派论证者，他们应在被说服者面前进行证明活动，且被论证者与 两方论证者及证明结果没有直接的利害关系。而诉讼证明的逻辑构成则包括证 明对象、证明手段、证明标准及证明责任等。诉讼各方通过运用符合诉讼证明 逻辑构成的证明机制来证明本方主张，达到对对方主张进行反驳和抗辩的效果。 这种基于理性的参与行为能富有成效地影响裁判结果。 ( 2 ) 裁判理性。它要求：裁判者必须明确阐述其据以制作裁判的依据和 理由；裁判者对裁决结果的说理应是在听取诉讼各方意见，在诉讼各方举证、 质证和辩论基础上的推理，是在事实认定和法律适用的认识基础上的理性裁判， 而不是庭审程序之外的主观臆断；裁判者的裁判必须以经过法庭调查后所采 纳的证据为依据；裁判者不能将任何一方诉讼参与方的观点和论据排除在定 案根据之外。 3 控权价值的衍生物。 从程序的控权价值，我们可以推导出，当事人的诉权在审判程序中可以发 挥约束与制衡法官裁判权的作用，即从审判程序的启动、进行到结束这一运行 过程都透露出“诉权制约机制 的气息。诉权制约机制主要是指发生在控诉方、 被害方、辩护方、裁判者之间的权力与权利或权利之间的相互制约关系。在刑 事审判程序中，更为凸显的是权力与权利之间的约束和制衡，即控诉方的控诉 权和量刑建议权、被害方的经济求偿权和量刑请求权、辩护方的辩护权对裁判 者行使裁量权的约束。它是从程序的角度对“法官自由裁量权”这一公权力进 行理性地约束，区别于从实体层面对法官自由裁量权的硬性克制。 在量刑程序中，诉权制约机制主要有以下几个方面的内容： 哚英辉主编刑事诉讼法学研究述评( 1 9 7 8 - - 2 0 0 8 ) 【m 】北京：北京师范大学出版社，2 0 0 8 ，6 3 9 7 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 ( 1 ) 诉权制约机制的第一层含义是刑事审判的启动是控诉方行使诉权的结 果，审判程序的推进和终止取决于诉讼各方的参与。 ( 2 ) 诉权制约机制的第二层含义是诉讼各方的有效参与。它要求通过诉讼 各方参与刑事裁判结果的形成过程，并影响这一过程的发展，最终达到影响裁 判结果的目的，使结果吸取多方意志，增强司法裁决的可接受度。人们对行使 权利而产生的结果作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就 可以称之为具有“正当性”或正统性。而这种具有正当性的结果才易于被诉讼 活动参与者所接受。诉讼当事人通过利用参与审判程序的机会，表达本方主张， 通过举证、质证的方式来证明自己的主张，通过辩论的方式反驳他方主张，并 再次证明本方观点及主张。通过这一公开的程序过程，影响法官的判断，让法 官的决定或裁决过程“沐浴在阳光下”。 ( 3 ) 诉权制约机制的第三层含义是裁判者阐述裁判理由和依据的强制性。 裁判的合法性及合理性是经过裁判者阐述裁判的依据和理由得以证明的。理性 裁判则是从实质上约束法官的裁判权。一方面，刑事裁判权的运行应确保诉讼 各方的观点、主张和证据均得到考虑，并基于法官对案件事实和法律适用的认 识，经过推理和证明，得出裁判结论；另一方面，如果诉讼各方在审判程序的 运行过程中都能提出证据，有效地证明自己的主张，刑事诉讼所追求的法律事 实真相就可以产生，从而正确适用法律，并使程序所产生的结果是好的、易于 被接受的。裁判理由阐述的强制性则进一步从形式上对法官的裁判权进行限制。 二、正义价值 ( 一) 法官中立、程序公平、公开 1 法官中立。所谓“法官中立”就是要求法官在审判活动中应不偏不倚， 不得对任何一方当事人存有歧视或偏见，不受任何一方当事人意志的支配和控 制。它要求：( 1 ) 法官不得与承办案件有任何牵连关系；( 2 ) 法官不得与任何 一方当事人有利害关系；( 3 ) 法官不得对任何一方当事人持有歧视的态度。 2 程序公平。程序的运行过程应时刻注意平等地保护各方当事人诉讼权利， 确保当事人诉讼主体资格的平等性、行使诉讼权利的平等性、参与程序机会的 平等性、诉讼主张和证据的受关注程度的平等性。 3 程序公开。刑事审判活动应当向当事人及其亲属和委托的人公开；应当 向程序涉及其利益的相关人公开，应当向社会公开。 谷口安平著程序的正义与诉g k m 王亚新，刘荣军译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ，1 0 8 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 ( 二) 程序及时 一 程序的及时性表现为审理的不间断、程序结果产生的及时性。正如贝卡里 亚所说的：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”。但是，这 种及时性并非急速，而是保障当事人有效参与、裁判者理性裁判基础上的“及 时”，它更多体现的是兼顾公正基础上的效率。审判延迟不但会浪费司法资源， 还是对人权的践踏，以至于程序结果也变得不公正了。 2 1 4 量刑公正与量刑程序 量刑是刑事审判活动要解决的另一个大问题，它是裁判者在定罪裁决的基 础上，对有罪的人进行刑罚裁量的一种审判活动。量刑离不开程序的运作过程， 量刑公正更离不开公正、合理的量刑程序。作为一种审判程序，一个公正、合 理的量刑程序自然应当拥有审判程序的一般内在价值。程序的控权价值洋溢着 对法官自由裁量权进行诉权制约的优秀品质。它毋需破坏法官在原则性基础上 的灵活裁判，而是通过诉讼当事人的程序参与权来制约法官的刑罚裁量权，通 过程序运行过程的潜移默化。不是实体的硬性规定，更不是法官的机械办案， 而是发挥量刑程序的内在价值，通过诉权制约机制，赋予诉讼当事人的实质性 地参与裁判制作过程的机会，并通过其参与的理性达到富有成效地影响裁判结 果的目的；通过程序公平，实现双方当事人诉讼主体资格的平等性、观点和证 据受关注程度的平等性；通过程序公开，实现裁判结果形成过程的公开化、透 明化，避免“恣意膳断”、“暗箱操作；通过要求裁判者强制裁判说理、理性裁 判，从程序进路上良性约束裁判者的刑罚裁判权。 承载着内在价值的量刑程序，在其运行过程中也会彰显其外在价值。毕竟， 审判程序设计的初衷是为了实现“惩罚犯罪这一实体法上的刑罚目的。而量 刑程序作为审判程序的一部分，其应当是程序内外价值兼修的结合体，只有具 备内在价值的程序，才能确保它外在价值的真正实现。程序的控权价值，是通 过诉讼主体的程序参与权来制约法官的裁判权，诉讼当事人的积极参与，举证、 质证、论证，使得法律事实真相更趋于客观事实真相；法官在当事人程序参与 权制约下的理性裁判，使得程序结果不仅具有“合法性”，而且更具备“正当性”； 程序的公开性，使得裁判结果的产生过程更具透明性，从而增强了结果的“可 接受性”。案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且 9 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。”因此，相对于实体维度的机 械克制，量刑公正更需要量刑程序由内而外的价值实现过程。 2 2 从抽象到具体：量刑公正之实体维度的实践与反思 理论上的归纳总是带有抽象性的，始终需要实践的检验。将限制导致量刑 不公的一系列非合理化因素发生作用，作为实现量刑公正的一种手段，无疑是 有积极意义的。但是，单一的实体进路并不能根本性地改变“量刑不正”现象， 对法官自由裁量权的硬性克制，并非是实现量刑公正最有效的进路。笔者拟从 实践中出现过的两种典型的实体规制实例出发，即量刑指南和电脑量刑，予以 简单评述，并对其所存在的问题予以揭示。 2 2 1 美国量刑指南 通过制定量刑指南方式，从实体层面来约束法官自由裁量权，以期达到量 刑公正的典型代表国家为美国。随着1 9 8 4 年量刑改革法的通过，美国联邦 法官所拥有的广泛的刑罚裁量权开始中断。该法创立的联邦量刑委员会( t h e u n i t e ds t a t e ss e n t e n c i n gc o m m i s s i o n ) ，被授权委员会指定了一套量刑指南，该指 南主要是为联邦犯罪的各种刑罚提供具体、详细的标准，其效力一开始是具有 强制性的。然而，由于合众国诉布克案( u n i t e ds t a t e s ) 的发生，最高法院最终 判决：“某些情况下适用量刑指南违反了第六修正案”，进而“删除”了该法规 定指南为强制性适用的部分，因此，之后量刑指南的命运则沦为“建议性”了。 “联邦量刑指南在某种意义上只是一个图表量刑表的一长串指 令。”这些指令在法官参考量刑表之前，基本上带法官走了4 步。第一步是找出 被告人被认定的犯罪的“犯罪基数水平( b a s eo f f e n s el e v e l ) ；第二步是确定， 指南中列举的该犯罪的任何“具体犯罪特点”是否都存在，如果是，就在犯罪 基数水平的基础上增加水平；第三步是看是否指南中规定有“调整因素 ( a d i u s t m e n t s ) 需要适用；第四步是计算被告人的“犯罪史类型”。一旦犯罪水 平和犯罪史类型确定完毕，量刑表( 犯罪水平在纵坐标上，犯罪史类型在横坐 标上) 就规定了可能判处的刑罚。法官只能在坐标显示的幅度内量刑。 国陈瑞华看得见的正义【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ，2 【美】约书亚德雷斯勒，艾伦c 迈克尔斯美国刑事诉讼法精解( 第二卷：刑事审判) 【m 】魏晓娜译北 1 0 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 美国式的量刑指南要求法官应在犯罪行为和犯罪人个体特征组合而成的量 开! l 幅度内量刑，指南总共有2 5 8 种情形构建量刑幅度。但是由于成文规范总是 带有一定的滞后性，它总是滞后于现实的发展，因此，指南赋予委员会职权， 除了负责量刑指南的制定工作，还负责对指南的定期修正。但是，无论再怎么 修正，规定得再详细，它也不能把犯罪人的个体特征和各类犯罪行为都详列完 全。当犯罪人或犯罪行为出现某种新特征时，量刑指南则无计可施了。除此之 外，量刑指南自它实施以来一直都争议不断，主要有：其一，将本属于法官的 量刑裁量权转移到了检察官手中。检察官自行裁量起诉的罪行、量刑情节以及 其他量刑因素，以此来硬性固定了法官选择量刑幅度的基础事实，所以，指南 不仅允许因检察官选择的不同而造成巨大的量刑方面的差异，同时也没有了传 统的“有抵消作用的法官裁量权来限制检察官的权力。”其二，指南并没有真 正带来“量刑公正”，量刑不公现象甚至更严重。在量刑指南实施后，美国国内 的黑人所受到的平均刑罚比白人严厉得多。而在指南实施之前，这种刑罚的差 异性并不大，几乎大体相当；而且也会因为被告人的贫富差异而导致被科处刑 罚有所差距。其三，法官往往机械办案，在具体案件中无法顾及特殊的情况， 其主观能动性微乎其微。甚至，法官被强制性地要求考虑未经指控的“与指控 犯罪相关的犯罪行为”，且证明只需达到优势证据的标准就行，而这些行为会成 为法官量刑的根据。最后，指南带来了刑罚的严厉性。被告人在量刑指南指导 下被判处的刑罚要比适用指南前所被判处的刑罚更严厉，如平均刑期所有提高。 面对实体规制出现诸多缺漏而引发广泛批评的情形，美国联邦司法系统意 识到程序规制的重要性。他们开始着手降低量刑指南的效力等级，将指南的“强 制性”适用降至“建议性”参考，并试图通过独立的量刑听证程序来寻找遏制 量刑不公的另一突破口。一方面通过量刑指南实现对法官量刑裁量权的“规则 控制”，另一方面又通过独立的量刑听证程序来实现对法官自由裁量权的“诉权 控制”。 2 2 2 电脑量刑 京：北京大学出版社。2 0 0 9 。3 3 6 - - 3 3 8 o 同上，3 3 9 。汪贻飞中国式“量刑指南”能走多远以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析阴政法论坛， 2 0 1 0 ( 6 ) ：1 2 0 1 1 第2 章量刑公正之程序维度：量刑程序的诉讼化 电脑量刑借助的是辅助量刑软件，如赵延光教授研制的辅助量刑系统， 由知识库和推理程序两大部分组成。通过人机对话，点击被告人所犯罪行和案 件确有量刑情节的各种理性评价“按钮”，系统便能将纷繁复杂的具体案情输入 电脑，经过特定智能性程序的识别、推理、判断和运算，快速显示特定案件的 量刑建议以及后续处理意见，并且自动生成一份数千字的“量刑建议报告书”， 对量刑结论进行说理论证。在我国司法实践中，山东省淄博市淄川区法院开创 了借助辅助量刑软件进行电脑量刑的先河。该院以预先制定的常用百种罪名 量刑规范化实施细则为蓝本，将其数字化后编写成规范量刑软件管理系统 软件程序。将该软件装入电脑，在被告人被确认有罪后，法官只需将被告人符 合规范量刑软件管理系统的各类犯罪事实和量刑情节输入电脑，电脑就会 依据储存的实施细则，对被告人作出一定的量刑。 这种电脑量刑的做法在司法实践中引起了不少反响，其中不乏有支持者与 质疑者。质疑者认为“电脑量刑”是一种科技迷信，是对司法经验的漠视；还 有的认为电脑量刑会忽略大量相关量刑情节的运用，造成量刑不公。诚然，电 脑量刑确实具有一定的积极意义，它的基本原理其实也是“数字化 量刑，这 得以避免法官采用“估堆式量刑方法 进行量刑；在一定程度上有利于避免外 来因素对法官量刑的干扰，保障司法独立。但是，电脑毕竟只是用来辅助量刑 的人工机器，它并不能自行搜集和整理有关量刑的信息和数据，对信息的甄别 也都是由人脑完成的。因此，电脑量刑在一定程度上仍然体现的是人脑量刑， 并且这种量刑相对于个案来说仍然极有可能会是不公正的。因为一方面法官搜 集和整理的量刑信息一定要符合规范量刑软件管理系统，而系统外的事关量 刑情节的信