（民商法学专业论文）论虚假广告代言人的民事责任.pdf

中文摘要 随着市场经济的不断发展，广告业也逐渐发展壮大，广告已经充斥着我们生 活的每个角落。如今利用广告宣传产品或服务已经成为一种最方便快捷的信息传 播手段，而且在广告中利用广告代言人的声望威信进行产品宣传的代言广告更是 效果甚佳。由于经济利益的驱使加之现行法律没有对代言广告进行有效的规制， 一时间虚假代言广告便肆意横行，广告代言人可以毫无顾忌的在广告中胡乱吹嘘， 这不仅给很多的消费者造成了损失，而且已经严重扰乱了人们的正常生活，这时 要求广告代言人承担责任的呼声也在不断高涨。因此，如何对广告代言人进行法 律约束，如何才能保护消费者的合法权益不受侵犯成为目前广告立法的当务之急。 本论文除引言和结语外，共分五个部分。 第部分：虚假广告代言问题及其现状。首先是问题的提出。从两则典型案例 入手提出目前我国代言广告存在很多问题，其中广告代言人的民事责任正是本文 探讨的方向；而后对广告代言人的称谓和内涵统一进行了界定，认为广告代言人 包括形象代言人和广告荐证人，是在广告中利用自己的形象、肢体表演或经历等 引起受众注意，并对企业或其产品服务起到了直接或间接的宣传作用；进而通过 对广告代言的利弊分析说明代言广告是一把双刃剑，它既能给人们带来利益也能 产生巨大的危害，虚假广告代言的出现正是把这种弊端呈现了出来而已。然后是 我国虚假广告代言的现状分析。通过对目前我国虚假代言现状的介绍，指出虚假 广告代言已然成风，不仅给消费者造成了损害而且对整个社会都产生了巨大的危 害，而后分析其成因，认为经济利益的驱动是根本原因，而缺乏有效的法律约束 则是重要原因，进而指出虚假广告代言人承担民事责任是十分必要的。 第二部分：虚假广告代言人责任承担辨析。首先是广告代言人是否承担民事责 任的争论。在对否定论与肯定论的一一评析中得出肯定结论，广告代言人是应当 承担民事责任的。其次是虚假广告代言人应承担民事责任的依据。试图从法学和 经济学两个角度探寻广告代言人应承担民事责任的依据。最后是广告代言人承担 民事责任的前提条件。提出广告代言人只有在广告被认定为虚假广告并且代言人 违反了相关义务的前提下才应承担民事责任，这也正体现了法律追求公平正义的 论虚假广告代占人的民事责任 价值目标。 第三部分：国内外对虚假广告代言的行为规范。首先是外国的制裁措施。罗列 了美国、加拿大、法国、瑞典、韩国、日本六国在规范虚假广告代言方面的一些 成功的举措。然后是我国对虚假广告代言立法现状。立法上对广告代言人的民事 责任缺乏明确而统一的规定，而且对虚假广告又缺乏监督，虚假广告代言才更加 有恃无恐。最后是中外比较之启示。结合外国的成功经验和我国的立法现状，得 出一些为我所用的启示，包括亲自使用规则的慎用、建立信用机制的约束、强化 代言广告的审查监督以及最关键的明确广告代言人的民事责任。 第四部分：构建虚假广告代言人的民事责任体系。这是本文论述的重点。该部 分对民事侵权责任进行了定位，在归责原则上认为应以过错责任原则为宜，构成 要件则包括代言人的过错、虚假代言的违法性、虚假代言行为的损害事实以及虚 假代言与消费者损害之间的因果关系，在虚假广告代言人侵权责任的具体承担上 结合共同侵权的基本理论，认为应以关联共同作为判断共同侵权的标准，并以此 为据分析了广告代言人故意侵权和过失侵权两种情形下与其他广告主体的共同侵 权，代言人故意时基于主观的关联共同必然与广告主构成共同侵权而承担连带责 任，过失时只要满足关联共同的条件就与其他广告主体构成了共同侵权承担连带 责任。 第五部分：对虚假广告代言人之外的相关主体的立法建议。从广告主、广告经 营者、广告发布者、广告行业组织以及消费者的角度全面分析探讨应对我国虚假 代言广告的策略，提出应加重广告主的责任，迫使商家自律；落实广告经营者和 广告发布者的审查义务；明确广告行业组织的地位和管理职能；提高消费者自我 保护意识，理性对待代言广告。 关键词：虚假广告；广告代言人；民事责任；共同侵权 l i 河南大学硕士掌位论文 a b s t r a c t w i t ht h eu n c e a s i n gd e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y , t h ea d v e r t i s i n gi n d u s t r ya l s o g r a d u a l l yg r o w ss t r o n g l y , t h ea d v e r t i s e m e n th a sa l r e a d yc o v e r e de a c hc o m e rw h e r ew e l i v e n o wi ta l r e a d yb e c o m e st h em o s tc o n v e n i e n ti n f o r m a t i o nd i s s e m i n a t i o nm e t h o dt o u s et h ea d v e r t i s e m e n t st op r o p a g a n d at h ep r o d u c to rt h es e r v i c e ，a n dt h ee f f e c to ft h e a d v e r t i s e m e n tu s i n gt h ep r o l o c u t o rt or e c o m m e n dt h ep r o d u c ti sc o n s i d e r a b l yg o o d d u e t ot h ee c o n o m i cb e n e f i t sa n dt h ec u r r e n tl a ww h i c hh a sn o te f f e c t i v ec o n s t r a i n tt ot h e p r o l o c u t o r , t h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n ts p r e a dq u i c k l y t h ep r o l o c u t o rc a nb r a g c a r e l e s s l yi nt h ea d v e r t i s e m e n t ，i tn o to n l yh a sc a u s e dt h el o s s e sf o rm a n yc o n s u m e r s ， b u ta l s oh a sd i s t u r b e d p e o p l e s n o r m a ll i f e s e r i o u s l y a n d t h e nr e q u e s t i n gt h e a d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o rt ou n d e r t a k et h ec i v i ll i a b i l i t yi sr i s i n g t h e r e f o r e ，h o wt o c a r r yo nt h el e g a lr e s t r a i n tt ot h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r , a n dh o wt op r o t e c tt h e c o n s u m e r sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sg e tt h em o s tu r g e n tm a t t e r so nt h ep r e s e n t a d v e r t i s e m e n tl e g i s l a t i o n t h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o rm u s tb er e s p o n s i b l ef o ro w n w o r d sa n dd e e d s ，o t h e r w i s et h ec i v i ll i a b i l i t yw i l lb et h ep r i c ew h i c hh ec a n n o te v a d e b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l eh a sf i v ep a r t s t h ef i r s tp a r t ：t h eq u e s t i o no fm e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n ta n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o n f i r s ti sq u e s t i o ns t a t e m e n t f r o mt w op i e c e so fi l l u s t r a t i v ec a s e st op r o p o s em a n y q u e s t i o n si no u rc o u n t r y sa d v e r t i s e m e n t ，i nw h i c ht h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r sc i v i l l i a b i l i t y i s p r e c i s e l y t h ed i r e c t i o nt h i s a r t i c l e d i s c u s s i n g ；t h e ni t d e f i n e st h e a d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r sn a m ea n dt h em e a n i n g , it m i 水t h a tt h ea d v e r t i s e m e n t p r o l o c u t o ri n c l u d i n gt h ei m a g ep r o l o c u t o ra n dt h er e c o m m e n d i n gp r o l o c u t o r , i su s i n g t h e i ri m a g e ，t h eb o d yp e r f o r m a n c eo rt h ee x p e r i e n c ei nt h ea d v e r t i s e m e n tt oa t t r a c tt h e a u d i e n c e s a t t e n t i o n ，a n dt op l a yd i r e c to ri n d i r e c tp r o p a g a n d af u n c t i o nt ot h ee n t e r p r i s e ， o ri t sp r o d u c t ；t h e nt h r o u g ht h ea d v a n t a g e sa n a l y s i se x p l a n a t i o nf o rt h ea d v e r t i s e m e n t ，i t h i i 墩t h ea d v e r t i s e m e n ti sa d o u b l e e d g e ds w o r d ，i tn o to n l yc a l lb r i n gt h eb e n e f i tt ot h e 1 1 i 论矗：假广告代言人的民事责任 p e o p l eb u ta l s ot ob ea b l et oh a v et h eh u g eh a r m ，a n dt h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n t o n l yc o m e so u tt h i sk i n d o fm a l p r a c t i c e t h e ni st h ep r e s e n ts i t u a t i o ni n t r o d u c t i o no fo u r c o u n t r yw h i c hp o i n t so u tt h a t t h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n th a sa l r e a d yb e c o m e c o m m o np r a c t i c e ，i tc a u s e st h eh a r mt ot h ec o n s u m e r , m o r e o v e rh a st h eh u g eh a r mt o t h ee n t i r es o c i e t y , t h e na n a l y z e si t so r i g i n ，t h o u g h tt h a td r i v e nb yt h ee c o n o m i ci n t e r e s t s i st h eb a s i cr e a s o n ，a n dl a c k i n go ft h ee f f e c t i v el e g a lb i n d i n gi st h es u b s t a n t i a lc l a u s e ， t h e np o i n t so u tt h a ti ti sv e r ye s s e n t i a lt om a k et h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r u n d e r t a k et h ec i v i ll i a b i l i t y t h es e c o n dp a r t ：t h ed i s c r i m i n a t i o no ft h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r r e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k i n g f i r s ti s t h ea r g u m e n to ft h ea d v e r t i s e m e n t p r o l o c u t o r w h e t h e rt ou n d e r t a k et h ec i v i ll i a b i l i t y o nt h en e g a t i v ea n dt h ep o s i t i v ea s s e s s m e n ti t d r a w st h ec e r t a i nc o n c l u s i o nt h a tt h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o rm u s tu n d e r t a k et h ec i v i l l i a b i l i t y n e x ti st h ec i v i ll i a b i l i t yb a s i sw h a tm e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r s h o u l du n d e r t a k e f r o mt h el a wa n dt h ee c o n o m i c st w oa n g l e sia t t e m p tt of i n dt h eb a s i s f i n a l l yi st h ep r e r e q u i s i t ef o rt h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o ru n d e r t a k i n gt h ec i v i ll i a b i l i t y t h ep r o l o c u t o rs h o u l du n d e r t a k et h el i a b i l i t yo n l yw h e nt h ea d v e r t i s e m e n th a si d e n t i f i e d a sm e n d a c i o u so n e ，a n dt h ep r o l o c u t o rb r e a c h e st h er e l a t e do b l i g a t i o n s ，t h i sr e f l e c t st h e l e g a lp u r s u i to ff a i m e s sa n dj u s t i c eg o a l s t h et i l i r dp a r t ：d o m e s t i ca n df o r e i g nb e h a v i o rs t a n d a r d sa b o u tt h em e n d a c i o u s a d v e r t i s e m e n t f i r s ta r e t h ef o r e i g nm e a s u r e s ，d i s p l a y i n gi na l n e r i c a n ，c a n a d i a n ， f r e n c h ，s w e d e n ，s o u t hk o r e a n ，t h ej a p a n e s es i xc o u n t r i e s s o m es u c c e s s f u lm e a s u r e s t h e ni so u rc o u n t r y sp r e s e n tl e g a ls i t u a t i o nt ot h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n t i ti sl a c k o fc l e a rd e f i c i e n tt ot h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r sc i v i ll i a b i l i t yi nl a w , a n di nt h el a w e n f o r c e m e n tt ot h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n tt h es u p e r v i s i o ni sn o ts t r e n g t h ，s ot h e m e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o rt h e ng e tm o r ea n dm o r es e c u r e f i n a l l yi st h e e n l i g h t e n m e n to ft h ec h i n e s ea n df o r e i g nc o m p a r i s o n u n i f y i n gt h ef o r e i g ns u c c e s s f u l e x p e r i e n c e sw i t ho u rc o u n t r y sl e g i s l a t i v ep r e s e n ts i t u a t i o n ，w ec a no b t a i ns o m e e n l i g h t e n m e n t sw h i c hi n c l u d eu s i n gt h er u l eo ft r y i n gb yo n e s e l fc a r e f u l l y , b o u n dt o i v 河南大掌硕士掌位论文 e s t a b l i s hc r e d i tm e c h a n i s m ，s t r e n g t h e n i n gt h ea d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o ra d m i n i s t r a t i v e e x a m i n a t i o ns u r v e i l l a n c ea sw e l la st h em o s te s s e n t i a li sd e t e r m i n i n gt h ea d v e r t i s e m e n t p r o l o c u t o r sc i v i ll i a b i l i t yi nl a w t h ef o u r t hp a r t ：c o n s t r u c t i n gt h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r sc i v i l l i a b i l i t ys y s t e m t h i si st h ek e yp o i n tw h a tt h i sa r t i c l ee l a b o r a t e s p o s i t i o n i n gt ot h ec i v i l t o r tl i a b i l i t y , a st ot h er e s p o n s i b i l i t yt ot h i n ki np r i n c i p l es h o u l dt a k et h em i s t a k e r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ea ss u i t a b l e e l e m e n t si n c l u d ep r o l o c u t o r sm i s t a k e ，i l l e g a l i t yo f f a l s es p e a k i n g ，f a l s eb e h a v i o rh a r mf a c ta sw e l la st h ec a u s a lr e l a t i o nb e t w e e nf a l s e b e h a v i o ra n dt h ec o n s u m e rh a r m s ，it h i n kt h a tt h ep r o l o c u t o r 。st o r tl i a b i l i t ys h o u l db e c o m b i n e dw i t l lt h eb a s i ct h e o r yo f j o i n ti n f r i n g e m e n ta n dt h ea s s o c i a t e dj o i n ts h o u l d b e t h es t a n d a r d ，a n db a s e do nt h i sa n a l y s i so fp r o l o c u t o r si n t e n t i o n a la n dn e g l i g e n tt o r t w i t ht h eo t h e ra d v e r t i s e m e n tm a i nb o d y , w h e ni n t e n t i o n a l ，h ec o u l du n d e r t a k ejo i n t l i a b i l i t yw i t ht h ea d v e r t i s e r sb a s e do ns u b j e c t i v ea s s o c i a t e dj o i n t ；w h e nn e g l i g e n t ，h e s h o u l da l s ou n d e r t a k ej o i n tl i a b i l i t yw i t ho t h e rp e o p l ea sl o n ga sm e e t i n gt h ec o n d i t i o n s o fa s s o c i a t e dj o i n t t h ef i f t hp a r t ：l e g i s l a t i v ep r o p o s a l st oo t h e rr e l a t e db o d yw i t ht h ea d v e r t i s e m e n t f r o mt h ea d v e r t i s e r , t h ea d v e r t i s e m e n to p e r a t o r , t h ea d v e r t i s e m e n tp r o m u l g a t o r , t h e a d v e r t i s e m e n to r g a n i z a t i o na sw e l la sc o n s u m e r sa n g l eo v e r a l la n a l y s i sa n dd i s c u s s i o n o nc o u n t e r m e a s u r et or e g u l a t et h em e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n ti no u rc o u n t r y , p r o p o s e d t h a ts h o u l de n l a r g et h ea d v e r t i s e rs u p e r v i s i o nt of o r c et h eb u s i n e s sa u t o n o m y ；p e r f e c t a d v e r t i s e m e n to p e r a t o ra n da d v e r t i s e m e n tp r o m u l g a t o r ss u p e r v i s i o nf l o w ；c l e a rt h e a d v e r t i s e m e n to r g a n i z a t i o n ss t a t u sa n dt h em a n a g e m e n tf u n c t i o n ；r a i s ec o n s u m e r s a w a r e n e s so fs e l f - p r o t e c t i o n ，r a t i o n a lt r e a t m e n to fp r o l o c u t o ra d v e r t i s i n g k e yw o r d s ：m e n d a c i o u sa d v e r t i s e m e n t ；a d v e r t i s e m e n tp r o l o c u t o r ；c i v i ll i a b i l i t y ； j o i n ti n f r i n g e m e n t v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交卉勺学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的。对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文作者) 釜名：垫! ! ! ： 2 0年 月 曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士擘住。作为学位论文的作者。本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文酌要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信，电勘构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论史( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，- , j - 以采取影即、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容音勺学住论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 鍪名： 蔓：熊 2 0年 月 目 学住论文指导教师签名： 鱼堕& 弦l 2 0年 月 日 论虚假广告代言人的民事责任 引言 如今打开电视翻开报纸，类型繁多的广告便进入我们的视野，广告作为一种有 效的信息传播手段已经渗透到我们生活的方方面面。近年来，随着市场经济的不 断发展、商家之间竞争的日趋激烈，在广告中聘请代言人来推荐产品、提高产品 声誉的做法，已然成为绝大多数商家的首选。然而，由于经济利益的驱使，虚假 广告层出不穷，近年来虚假广告所占的比例更是令人瞠目结舌。而且由于法律没 有对广告代言活动给予明确的指引约束，即使广告代言人明知广告所传达的信息 是虚假的，为了追求利益他们往往自愿成为虚假广告的帮凶。实践中广告代言人 从未承担过任何的民事责任，但他们在广告中所起的作用却是十分关键的，产生 的影响也是十分恶劣的，它不仅严重影响了消费者的信赖利益，还影响了广告行 业的整体形象，对市场经济秩序的危害也是巨大的。 食品安全法为我们开了一个好头，首次明确了个人在推荐食品类的虚假广 告中的连带责任，但它在如何认定个人责任以及怎样承担连带责任方面都没有具 体的说明，所以在司法实践中至今也没有广告代言人承担连带责任的案例。尽管 我国颁布的有关广告方面的法律法规已达三十多部之多，其中包括广告法、广 告管理条例、药品广告管理办法、食品广告管理办法等等，但是从总体上 来说，广告法规体系与执法体制还不十分健全和完善，广告的法制化建设长期滞 后于广告业的发展。近年来，随着媒体技术的不断变革和发展，广告业务的范围 大大扩展，而现有的广告法已不能适应业界的发展速度，比如在广告代言人 的民事责任方面就存在很大的漏洞。 2 0 0 6 年7 月，北京老人王立堂因服用“藏秘排油茶 减肥无效，一纸诉状将 论虚假广告代言人的民事责任 其广告代言人郭德纲告上了法庭，认为郭德纲、生产厂家及刊登广告的报纸均涉 嫌虚假宣传。这一事件立刻在全国范围内引发了人们对虚假广告代言人是否承担 民事责任这一问题的思考，然而现行的广告法在这方面是个空白，由于没有 法律的确定性指引，很多消费者状告虚假广告代言人的案件最终均是以消费者败 诉而告终。这就更加助长了虚假广告的嚣张气焰，越来越多的人加入到了虚假广 告代言的行列之中。 面对琳琅满目的虚假代言广告，如何规制成为了当务之急，很多学者纷纷提出 自己的意见建议，但首先我们必须明确的一点是：广告代言人必须为他自己的行 为负责，承担他应当承担的民事责任。希望通过本文的论述能够为即将进行的广 告法修订提供些许参考。 对虚假广告的研究是目前的理论热点，很多优秀的理论成果为我们提供了研究 方便。 在基础理论方面包括有：法律出版社2 0 0 4 年出版的王利明的民商法研究、 中国政法大学出版社2 0 0 0 年出版的寇志新的民法总论、法律出版社2 0 0 7 年出 版的张文显的法理学、商务印书馆2 0 0 5 年出版的孟德斯鸠的论法的精神 等，这些著作均是现代法学理论体系中极为重要的法学学科。随着改革开放的不 断深入，我国正向市场经济体制转轨，需要阐明的民法课题层出不穷，但万变不 离其宗，基础理论仍然是我们研究问题时所依托的坚固的理论基石。 在理论应用方面则包括：中国政法大学出版社2 0 0 2 年出版的赖源河的公平 交易法新论、中国社会科学出版社1 9 9 7 年出版的查尔斯r 麦克马尼斯著、陈 东胜译的不公平贸易行为概论均提出对不公平竞争行为的规范以及相应的民 事责任，以维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进市场经济的安定繁 荣；中国政法大学出版社2 0 0 5 年出版的黄文平、王则柯所著的侵权行为的经济 分析一书中采用法学和经济学相结合的方法，以大量具体的案例做铺垫，对各 种侵权行为进行了分析界定；法律出版社2 0 0 7 年出版的杨立新、张新宝、姚辉的 侵权法三人谈对侵权理论的重要问题，诸如对侵权法的立法模式、调整对象、 2 河南大掌硕士学位论文 归责原则、构成要件等问题，特别针对现实争议很大的具体问题进行了深入的探 讨；中国传媒大学出版社2 0 0 8 年出版的崔银河的广告法规与职业道德、复旦 大学出版社2 0 0 3 年出版的吕蓉的广告法规管理对各项广告活动制度规范都进 行了详细的介绍和论述，提出广告监管的重要性；尤其是中国检察出版社2 0 0 7 年 出版的于林洋的虚假广告侵权研究，该书全面而系统的对虚假广告侵权问题进 行了研究，从经济学、法律、消费者权益保护、社会整体利益等不同视角，对虚 假广告的规制进行探析，研究视角开阔，对本文的写作思路起到了重要的启示作 用。 创新之处主要有以下几点：首先，明确虚假广告代言人的责任主体地位，并不 对名人代言和普通人代言进行区别对待；其次，根据广告代言人在不同类型广告 中的表演方式及所起作用的不同对广告代言人的概念进行界定；再次，提出广告 代言人的注意义务和诚信义务的具体内容，从而对广告代言人过错的认定提供依 据；最后，运用共同侵权理论对广告代言人的民事侵权责任如何具体承担提出了 自己的观点。 对虚假广告代言人民事责任的研究，是从我国虚假广告的现状出发提出目前我 国在广告立法方面存在的问题，进而寻求理论支撑，结合现实对理论进行深挖， 力求理顺关系，从而寻找适合我国国情的广告立法体制。在写作过程中，主要采 用了历史考察、逻辑分析、比较研究的方法，分析我国虚假广告代言问题，以期 构建起虚假广告代言人的民事责任体系，从而为全面遏制虚假代言广告提供有力 的支持。 。诡? 窟：假广告代言人的民事责任 一、虚假广告代言问题及其现状 ( 一) 问题的提出 1 典型案例 【案例l 】2 0 0 5 年3 月，江西南昌的消费者吕萍以虚假广告侵害自己的合法权益 为由将国际知名化妆品“s k - i i ”的国内代理商和当地经销商告上法庭，并要求追 加产品代言人刘嘉玲为共同被告。原告吕萍在使用了s k i i 产品之后，出现了皮 肤瘙痒、灼痛等不良症状，经调查该化妆品中含有重金属类违禁品的成分。至于 产品代言人的责任追究问题南湖市东湖区人民法院审判长在开庭时当庭宣告：“原 告吕萍申请追加刘嘉玲为被告目前还没有法律依据，故法院未予准许。吕萍及其 代理律师向南昌市工商局提出申请，要求对刘嘉玲处以重罚，而南昌市工商局却 又因处罚虚假广告代言人目前在法律上没有依据而不予支持。 【案例2 12 0 0 7 年3 月，著名笑星郭冬临为汰渍洗衣粉做广告中宣称：“冬天有汰 渍，天天吃火锅”，消费者李美柯看到该广告后到超市花2 2 元买了一袋汰渍洗衣 粉。然而，洗衣粉的去污效果并不像郭冬临在广告中所展示的那样好。她认为， 郭冬临作为一个知名人物，利用他的名人身份消费者推荐产品误导了消费者，构 成虚假广告，于是到南京市白下区法院提起诉讼，要求郭冬临公开赔礼道歉并赔 偿损失2 2 元。在庭审过程中，郭冬临的代理律师认为：“郭冬临在该广告中的几 句台词都是中性的，并没有强烈的感情色彩。这个广告中总共有6 名演员，而 郭冬临只是在广告中饰演了一个角色而已，始终没有说产品是如何的棒，没有出 现我认为、我推荐等具有混淆性的词语来诱导观众。 以上两则案例真实的反映了我国虚假广告的现状，但它们只是冰山一角，从中 不难发现还有很多问题我们没有解决，诸如：虚假广告如何认定? 广告代言人如 陈丽莉：虚假广告代言人的民事责任探讨，载法制与社会2 0 0 8 年第2 期。 张剁馨：名人代言广告南京惹官司，载江苏法制报，2 0 0 7 0 7 - 1 3 。 4 河南大学硕士学位论文 何界定? 广告代言人是否应承担民事责任? 承担什么样的民事责任? 怎样承担民 事责任? 等等，这些问题也正是本文所要探讨的重点。 2 广告代言人的界定 关于广告代言人的称谓和概念在我国一直没有统一。有的称之为“形象代言 人 ，是指代表产品、企业或组织在广告中表演并传播品牌信息的表演者；有的 称之为“广告表演者”，是指通过一定的媒介和形式，直接或间接的推销自己所介 绍的商品或服务的人；有的称之为“广告荐证人 ，是指在广告中向消费者描述 广告产品的质量、功效、成分等，反映其自身对该产品的意见、信赖或亲身体验 的结果，从而起到向消费者推荐广告产品的作用的人或组织；有的称之为“广告 代言人 ，是指在商业广告活动中，利用自己的证言、外形及一定的社会知名度和 美誉度，通过各种形式的媒介，为企业或其产品做广告宣传的人。 广告代言人的这种称谓在我国相对而言较容易被人接受，而且也得到了广告受 众的普遍认知，所以称之为广告代言人还是比较合适的。但很多人对广告代言人 进行界定时总是将其限定在商业广告活动中，原因是我国的广告法对虚假广 告的规制仅限于商业广告，如此一来，反而会使广告法的调整范围过于狭窄，那 些新兴的边缘性广告，诸如带有宣传性质的虚假公益广告等便会被排除出法律监 控的范围。然而在现实生活中，相当一部分的非商业广告是与广大消费者的切身 利益息息相关的，所以如果将其排斥于广告法之外，本身也是不符合立法宗旨的。 依据代言人在广告中的表演方式以及所起作用的不同，我们可以将广告分为肖 像广告和荐证广告，荐证广告又可以分为推荐型和证言型两类。在肖像广告中， 广告主试图通过广告代言人的出现将广告受众的注意力引向其产品或服务，代言 人在这一过程中虽然亲自出镜或以肢体动作进行表演，但其并不对产品或服务做 。王乐宇：关于广告表演者应否承担瑕疵广告民事责任的探讨，载内蒙古财经学院学报( 综合版) 2 0 0 5 年第4 期。 留壬乐宇：关于广告表演者应否承担瑕疵广告民事责任的探讨，载内蒙古财经学院学报( 综合版) 2 0 0 5 年第4 期。 李红琳：广告荐证人的责任承担辨析，载经济研究导刊2 0 0 9 年第1 2 期。 函郭丽芳、王峰：关于虚假食品广告代言人承担“连带责任”的思考，载知识经济2 0 0 9 年第1 4 期。 论虚假广告代言人的民：乒责任 相关的陈述或诱导性的台词，其作用仅仅是为了引起广告受众的注意，这种广告 代言人我们可以称之为“形象代言人”。而在荐证广告中，广告代言人不仅是利用 其自身的声望吸引受众的注意，而且在广告中对广告受众进行劝诱并强化其信任， 从而对产品或服务进行推荐或证言，这类广告代言人可以称之为“广告荐证人 。 因此，广告代言人包括形象代言人和广告荐证人，其概念可以表述为：在广告中 利用自己的形象、肢体表演或经历等引起受众注意，直接或间接的对企业或其产 品服务充当主要宣传推荐作用的人。这里的“人 ，包括自然人、法人和其他组织， 但本文我们只讨论狭义的广告代言人即自然人类型。 3 广告代言的利弊分析 媒体对虚假广告的频频曝光让我们看到了我国在广告法律约束方面的不足，而 司法实践中广告代言人往往能轻易抽身的事实更是让广大消费者气愤不已，为了 能遏制广告代言所带来的消极影响，曾有人建议在某些产品的广告中禁止以代言 的方式进行宣传推荐。当然这个建议的出发点是好的，目的是为了打击虚假广告， 惩治那些推波助澜的广告代言人，但是我们也应该看到广告代言所发挥的积极作 用。任何事物都有两面性，有好的一面也有坏的一面，关键是如何进行协调，如 何做到趋利避害、兴利除弊。那么我们就来分析一下广告代言的利与弊。 广告代言的利主要表现在以下几个方面：首先，通过代言方式可以强化广告效 果，提升该广告的被注意程度，进而可以提高代言产品的知名度。根据广告心理 学原理，广告代言人在信息传播中形成的“晕轮效应、移情效应、示范效应”会 在广告受众即潜在的消费者中产生特殊的心理反映，从而使广告中的产品或服务 迅速被接受认可，并使消费者对该产品或服务产生强烈的购买欲。其次，可以树 立企业的良好形象，加深品牌印象。现代企业大多非常注重品牌文化，希望塑造 自己独特的品牌个性使企业做大做强，而通过找广告代言人来宣传企业产品的方 式可以更快的实现这一目标。广告代言人可能是明星、专家，也可能是普通的消 费者，他们分别利用自己的知名度、专业性、相似性将人们的眼球吸引到广告产 品和企业品牌上来，相应的品牌的强大也可以迅速提升广告代言人的人气指数， 6 河南大掌硕士掌位论文 这对企业和广告代言人而言可谓是一种双赢，比如刘翔代言的可口可乐，既让可 口可乐这个品牌深入人心，也让更多的人喜欢上了刘翔。最后，对于消费者而言， 广告代言人的推荐可以增加消费者的信心，降低自身体验的风险，同时缩减了对 产品信息搜集的步骤，节省了信息成本，可以在有限的时间内找到自己所需的产 品。 广告代言的弊则体现在如下几点：第一，广告代言人的形象减损会影响人们对 代言产品的评价。尤其是明星经常被曝出一些丑闻、绯闻，例如某明星被查出吸 毒，那么明星在人们心目中的形象会随之降低，这样的反面影响也会波及到他所 代言的产品，导致大众丧失对该产品的信任，放弃对该产品的选择。第二，广告 代言人的影响力可能会使人们忽略或混淆对广告产品的认识。企业聘请广告代言 人参与广告的根本目的是想利用代言人的知名度、可信度吸引大众关注自己的产 品，但有时也会因代言人太抢眼而分散了人们对产品的注意力，出现喧宾夺主的 情形，抑或因该代言人代言了多种不同的产品而使人们混淆了产品形象。第三， 高额的代言费可能会使广告代言人丧失理性的判断，进行虚假的广告宣传。对利 益的