（民商法学专业论文）论公司瑕疵设立的法律规制.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni sas t a t eo ff a c t ，w h i c hi sc a u s e db yt h ec o m p a n ys e tu p d e f e c t s t or e g u l a t ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nr e a s o n a b l yi sap r o b l e mo n ec o u n t r y 、s c o m p a n yl a wm u s ts o l v e i nt h i sp a p e r ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i sa n d c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sm e t h o d sa r eu s e dt od i s c u s st h er e g u l a t i o nt h e o r yo fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o ni nf o u rp a r t s f i r s t ，s t a t et h eb a s i ct h e o r yo fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni n o r d e rt op a v ew a yf o rt h el a t e r r e s e a r c h s e c o n d ，s t u d yt h et w ol e g a ls y s t e m s 、 r e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e s 、l e g a lr e g u l a t i o np r i n c i p a la n ds p e c i f i cr e g u l a t i o nm e a s u r e so n d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，m e a n i n gt ot a k ei tf o rr e f e r e n c et ot h ec h o i c eo fc h i n a 、s d e f e c t i v er e g u l a t i o nm o d e t h i r d ，u s i n ge m p i r i c a la n a l y s i sm e t h o dt od i s c u s so u r c o u n t r y 、sc u r r e n ts i t u a t i o na n do u rf l a w so fl e g a lr e g u l a t i o no nd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n f o u r t h ，o nt h eb a s i so ff o r m e rs e v e r a la s p e c t so fs t u d y , it r yt og i v em yc h o i c eo nc h i n a d e f e c t i v er e g u l a t i o nm o d ea n di m p r o v et h em o d et h r o u g hs p e c i f i c m e a s u r e s ，f i n a l l y d i s c u s st h et h e o r yf r o mav i e wo fc o m b i n gt h er e l a t e ds y s t e m st o g e t h e r k e y w o r d s ：i n c o r p o r a t i o n ；d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ；l e g a lr e g u l a t i o n 1 1 目录 中文摘要i a b s t r a c t - - - - - i i 绪论1 第一章公司瑕疵设立概述7 第一节公司瑕疵设立的概念及性质7 一、公司瑕疵设立的概念界定7 二、公司瑕疵设立的性质分析1 0 第二节导致公司瑕疵设立的瑕疵事由分析1 1 一、瑕疵设立事由一l1 二、瑕疵设立事由的类型13 本章小结1 4 第二章两大法系公司瑕疵设立法律规制模式之探究1 5 第一节英美法系公司瑕疵设立原则承认主义规制模式1 5 一、英国的公司瑕疵设立原则承认主义规制模式1 5 二、美国的公司瑕疵设立法律规制模式1 5 三、公司瑕疵设立原则承认主义规制模式的理论依据17 第二节大陆法系公司瑕疵设立原则否认主义规制模式1 8 一、无效否认主义规制模式19 二、撤销否认主义规制模式2 0 三、区别否认主义规制模式2 1 本章小结2 2 第三章我国公司瑕疵设立法律规制现状之分析一2 4 第一节我国公司瑕疵设立法律规制措施的现状2 4 一、我国公司瑕疵设立法律规制措施2 4 一1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 二、我国公司瑕疵设立法律规制措施的不足2 6 第二节我国公司瑕疵设立法律规制模式的现状2 8 一、我国公司瑕疵设立法律规制模式2 8 二、我国公司瑕疵设立法律规制模式的不足3 0 本章小结：3l 第四章我国公司瑕疵设立法律规制之完善”3 2 第一节我国公司瑕疵设立法律规制模式的完善3 2 一、我国公司瑕疵设立规制模式的选择3 2 二、我国公司瑕疵设立规制模式选择的依据3 3 第二节我国公司瑕疵设立法律规制措施的完善3 5 一、公司设立瑕疵补救措施的完善3 6 二、公司无效诉讼的适当应用3 6 三、撤销公司登记法律规制措施的应用3 8 四、公司瑕疵设立责任制度的完善3 9 第三节公司瑕疵设立相关配套制度的完善4 0 一、公司设立制度的完善4 0 二、公司资本制度的完善4 1 三、公司法人人格否认制度的完善4 2 本章小结4 2 结论4 4 参考文献4 5 致 射4 8 攻读学位期间发表论文4 9 独创性声明5 0 绪论 绪论 一、研究目标 公司事关公司自身、股东、董事、经理、职工、公司债权人、社会大众等各 利益相关人的利益，其在社会生活中扮演的角色越来越重要其对社会各方面的影 响甚巨。正因为如此，各国法律一般对公司的设立活动及成立后的经营管理、对 外交易活动等设置了很多规则，以保证公司能更好的满足社会发展的需要。但是， 现实情况总是和人的设想存在差距，公司设立人规避公司设立条件致使公司瑕疵 设立的情况时有发生。因此，法律应对公司瑕疵设立的情况进行合理规制，明确 一 一 瑕疵设立公司的效力、地位及相关法律关系的效力。只有对公司瑕疵设立进行合 理规制才能防止不必要的法律关系的紊乱，保护各利害关系人的合法权益，进而 维护公司的社会地位。 公司瑕疵设立的法律规制是一个具有极大研究价值的课题，希望本文的研究 能实现如下几个目标： 首先，为公司瑕疵设立法律规制的模式选择提供理论支持。两大法系国家对 于公司瑕疵设立已经形成了统一、明确的规制模式，英美法系国家的公司瑕疵设 立原则承认主义规制模式，大陆法系的无效、可撤销、区别否认主义规制模式。 而我国目前尚未形成明确的瑕疵设立规制模式，且在公司瑕疵设立法律规制上存 在很多问题。本文力图对公司瑕疵设立的基础理论、外国公司瑕疵设立的法律规 制模式、我国公司瑕疵设立的法律规制现状加以深入研究，以期对我国公司瑕疵 设立的法律规制模式选择提供理论指导和选择依据。 其次，解决公司瑕疵设立相关的实践问题。笔者希望通过确立我国公司瑕疵 设立的法律规制模式并完善相关规制措施与配套制度来明确瑕疵设立公司的法律 效力及相关法律关系的效力，为公司设立人的设立活动、公司债权人维护自身权 益的行为及公司登记机关的设立登记审查行为提供指导。针对现实生活中常有发 生的公司瑕疵设立的事实情况，希望本文的研究能为相关利害关系人的实践活动 黑龙江大学硕士学位论文 提供理论依据和指导。 再次，将公司瑕疵设立法律规制问题的研究推向深入。现有的研究公司瑕疵 设立法律规制的文章大都止步于为公司瑕疵设立法律规制的模式选择提出建议， 并未对公司瑕疵设立法律规制问题进行系统深入的研究，未从将公司瑕疵设立与 公司设立制度、公司资本制度、公司法人人格否认制度等关联制度相结合的角度 看待公司瑕疵设立法律规制问题。本文拟从各个制度相结合的角度综合研究公司 瑕疵设立法律规制问题，以更为宽广的视野为公司瑕疵设立法律规制的模式选择 提出建议。 二、文献综述 公司瑕疵设立这一论题的研究视角比较小，没有专门的著作论述这一问题， 也没有博士论文。对这一问题进行深入研究的主要是蒋大兴、张民安等专家学者 的论文和一些硕士论文，有部分公司法著作在论述公司设立问题时涉及到公司瑕 疵设立问题，此外各国有关公司设立的法律法规是研究公司瑕疵设立法律规制问 题的原始资料。本文拟从资料形式的角度对本文所参考的文献资料进行梳理和综 述，主要分专家文章综述、硕士论文综述、著作法规综述三个方面。 首先，专家文章综述。 蒋大兴的两大法系公司瑕疵设立制度比较研究是国内研究公司瑕疵设立 问题的开山之作，是较高水平的专门论述公司瑕疵设立问题的论文，其曾被多次 引用。作者引用了大量国内、国外的著作和法律法规，深入分析了英美法系和大 陆法系国家关于公司瑕疵设立的相关规定和规制方法，还分析了两大法系国家法 律规制模式对我国的影响，并对我国公司瑕疵设立法律规制的模式选择提出了建 议。李瑞钦在公司设立瑕疵的法人人格问题研究中提出我国应贯彻公司维持 理念对瑕疵设立公司的法人人格采取“原则维持、尽量补正、例外否认”的规制 原则。李瑞钦对公司未达到法定最低资本限额及达到最低资本限额但未足额出资 的情形、实物出资与现金出资的比例结构不符合法律规定的情形、公司股东的权 利能力及行为能力有瑕疵的情形下应采取的瑕疵补救措旌提出了独特的可操作性 绪论 的建议；对否认公司法人人格的具体情形、否认的程序、否认人格是否有溯及力 的问题给出了自己的建议。虞正平法官在瑕疵公司的权利能力一文中用案例 引出公司瑕疵设立问题并从实证的角度分析了我国处理瑕疵设立公司的法律措 施，并在分析研究两大法系公司瑕疵设立相关规定的基础上提出了完善我国公司 瑕疵设立规制模式的建议。作者认为，我国应建立以形式判断准则为原则、以否 认瑕疵公司法人人格之诉为补充、明确否认公司法人人格没有溯及力的公司瑕疵 设立处理模式，同时建立瑕疵责任者的民事赔偿制度并确立在否认公司法人人格 的情形下也不当然排斥股东有限责任的适用的原则。张民安教授在其公司瑕疵 设立效力研究这一文章中通过分析我国公司法的规定认定我国对瑕疵设立的公 司采取原则承认的法律规制态度，认为我国对瑕疵设立公司的效力认定以承认主 义为原则同时完善一般瑕疵情形下的瑕疵补救制度及特别严重违法情形下的司法 解散制度。张民安教授的建立瑕疵设立公司的司法解散制度并削弱行政权力对公 司效力决定力的建议有很大的建设性。房邵坤和王洪平的论文公司瑕疵设立的 法人格规制从公司法人人格的角度分述了公司法人格维持、否认、扩张的具体 措施，作者认为我国应采用“原则维持、尽量补正、例外否认”的规制原则。朱 一飞在公司设立主观性瑕疵的处理模式一文中从民事行为的角度分析了公司 设立主观性瑕疵的效力及处理模式。论文区分了民事无效行为、可撤销行为与公 司瑕疵设立行为无效、可撤销，认为二者虽有区别，但也存在一些共同之处。肖 海军的公司设立登记撤销制度一文将公司瑕疵设立定性为公司登记瑕疵，而 公司设立登记撤销制度正是针对公司设立过程中的实质性瑕疵的一种行政救济手 段。公司设立登记撤销制度是公司登记机关对存在重大的实质性瑕疵的公司设立 登记予以撤销的制度，这是我国独有的一项制度。 各个学者分别从不同的角度论述公司瑕疵设立问题，这对于推进公司瑕疵设 立法律规制问题的研究起到了重大作用，这些文章是研究公司瑕疵设立法律规制 问题的重要参考文献。 其次，硕士论文综述。 现有的硕士论文基本上都是从公司瑕疵设立的基础理论、国外公司瑕疵设立 1 黑龙江大学硕士学位论文 规制模式、我国相关规制措施及其不足之处几个方面论述的。其中比较有代表性 的有，苏凌波的论公司设立瑕疵，作者认为我国应通过公司设立无效之诉解决 公司设立瑕疵问题；邰江丽的公司瑕疵设立制度研究，笔者建议我国对瑕疵设 立公司应采取一般有效的规制方法，对其他情况应区分瑕疵情形分别采取纠正措 施或者撤销公司设立登记，并明确了相关主体民事责任；孙维玉的论我国公司 瑕疵设立处理模式分析了我国当前的公司瑕疵设立行政处理模式产生的背景原 因并对比研究了公司瑕疵设立的司法处理模式，作者认为我国对公司瑕疵设立应 采取司法处理模式；李畅的公司设立登记瑕疵的法律效力与民事责任一文从 公司登记的角度研究公司瑕疵设立问题，研究视角非常独特；王金和公司设立 无效制度的研究想通过完善公司设立无效制度来充实公司设立制度，笔者认为 我国公司设立领域应当确立以形式判断为原则、以无效制度为补充的规制原则， 同时明确应当由司法机关撤销公司登记且公司设立无效诉讼不具有溯及力。 最后，著作、法规综述。 我国目前没有研究公司瑕疵设立问题的专著，更没有专门论述公司瑕疵设立 法律规制问题的专著，多数著作都是在研究公司设立问题时对公司瑕疵设立问题 稍作分析，或者是以专题的形式研究公司瑕疵设立问题。这方面的著作主要有： 施天涛的公司法论；赵万一的商法；张民安、刘兴桂的商事法学；赵旭 东主编的新公司法制度设计；张民安的公司法的现代化；宁金城公司法 学一书；张明、马兴海与杨立合著的规范经营行为；孙晓法的公司法基本 原理；赵旭东的公司法学；车辉的公司法理论与实务；赵万一、卢代富的 国际法：国际经验与理论架构，其中公司法论、商法、商事法学、公 司法基本原理在论述其他问题时涉及到公司瑕疵设立问题，为公司瑕疵设立问 题研究提供了基础资料，其他的著作以专题的形式对公司瑕疵设立问题进行专门 分析研究。另外，丁寿兴的商事案例判解一书中的几则关于公司瑕疵设立的 案例及分析为本人加深对公司瑕疵设立问题的理解大有益处。 另一方面，各国公司相关的法律法规是研究公司瑕疵设立法律规制问题的基 础依据。笔者参考的我国相关的法律法规主要有：公司法、公司登记管理条例、 4 绪论 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定之( - - ) 、( 二) 、 ( 三) 。另外，在研究国外公司瑕疵设立法律规制问题时参考的法规有：日本公司 法典、德国股份公司法、德国商法、法国公司法典、欧盟公司法指令 等。 由于外语水平的限制本人可以利用的外文资料比较少，论文依据的外国作者 的文章和外国的法律、法规均是中译本的。因此，本文的研究主要是在研究国内 有关著作、论文、法规的基础上完成的。 三、研究方法及论文结构 本文运用比较分析、实证分析、综合分析法，从公司瑕疵设立基础理论、两 大法系公司瑕疵设立规制模式、我国公司瑕疵设立法律规制的现状及不足之处、 我国公司瑕疵设立法律规制的完善四个方面研究公司瑕疵设立的法律规制问题， 这四个方面即是本文的第一、二、三、四章。 首先，比较分析法的运用。通过运用比较分析方法了解两大法系公司瑕疵设 立的法律规制模式，从而为后续的研究做铺垫。两大法系国家公司瑕疵设立的规 制模式研究是论文的第二章，本章的目的在于了解世界上关于公司瑕疵设立法律 规制的已有规定。 其次，使用实证分析方法研究我国公司瑕疵设立法律规制的现状和不足之处。 我国目前在立法上及实务中并没有公司瑕疵设立概念，只在理论界有公司瑕疵设 立概念，但这并不意味着我国公司实践中没有公司瑕疵设立的情况，当然也并意 味着我国现有法律中无公司瑕疵设立的相关规定。我国公司法中规定的公司设立 条件、公司资本制度、公司登记条件、违反公司设立规定的处理措施、公司解散 制度及股东诉讼制度等都与公司瑕疵设立问题有一定的联系。本文的第三章将分 析我国瑕疵设立现有的规制措施，找出其存在的问题为完善提高做准备。 再次，运用综合分析方法将公司瑕疵设立同公司法人人格否认制度、公司资 本制度、公司无效诉讼等结合起来分析，从各个制度相融合的角度贯彻落实我国 公司瑕疵设立的规制模式。为避免我国公司瑕疵设立的法律规制模式与现有的公 黑龙江大学硕士学位论文 司无效制度、公司法人人格否认制度等相矛盾而无法实施j 本文特意设第四章第 三节来分析和公司瑕疵设立法律规制相关的各项制度，以求得各关联制度的融合 协调，最大限度的提高公司瑕疵设立法律规制措施的实践性与可行性。 第一章公司瑕疵设立概述 第一章公司瑕疵设立概述 要研究公司瑕疵设立法律规制问题就必须明确公司瑕疵设立的概念和性质， 并从实践的角度探讨导致公司瑕疵设立的瑕疵事由。笔者通过对公司瑕疵设立的 概念及性质分析、瑕疵事由分析为公司瑕疵设立法律规制问题的研究作铺垫。 第一节公司瑕疵设立的概念及性质 一、公司瑕疵设立的概念界定 在本文论题的研究领域内，公司瑕疵设立和公司设立瑕疵、公司设立登记瑕 疵这三个概念都曾被用来表达类似的含义，笔者期望通过对比这三个概念的使用 情况及各自的具体含义，进一步论证本文选用公司瑕疵设立概念的原因，也可以 从侧面彰显本文的基本观点及立论基础。 ( 一) 相关概念之比较 首先，公司设立瑕疵，这一概念的使用率比较高。李瑞钦认为经过公司设立 登记但在其设立过程中存在瑕疵事由的是公司设立瑕疵。李瑞钦老师的这一概念 强调公司设立过程中存在瑕疵。苏凌波在其硕士论文中将公司设立瑕疵表述为依 法经登记机关登记并获得了营业执照的公司，实际上却存在着某些不符合公司设 立条件的事实，而导致该公司的存续处于一种不稳定状态的法律现象。 苏凌波的 概念不仅强调公司设立过程中存在瑕疵，还指出设立瑕疵会导致瑕疵设立的公司 能否继续存在处于不确定状态这一法律后果。 中国政法大学的王树玲、中国政法大学的张海芹、吉林大学的苏凌波、湖南大学的李恋丹、西南政法大学 的张湘玉、对外经济贸易大学的边洁、西南政法大学的邹国涛在他们的硕士学位论文中使用了公司设立瑕 疵的概念，中国政法大学的李瑞钦老师也认同公司设立瑕疵这一概念。详见各自的硕士论文及文章。 李瑞钦公司设立瑕疵的法人人格问题研究i j 】法律适用2 0 0 9 , ( 0 8 ) 苏凌波论公司设立瑕疵【d 】中国优秀硕士论文全文数据库吉林大学，2 0 1 1 年 7 一 黑龙江大学硕士学位论文 其次，公司瑕疵设立，这一与公司设立瑕疵并存的概念也广受青睐。蒋大兴 老师将公司瑕疵设立界定为存有瑕疵的公司组建活动，看重引发公司瑕疵设立的 法律和事实原因。施天涛认为在形式上已经成立，但实际上并不完全符合法律规 定的条件的情形属于公司瑕疵设立。固由概念看出施老师强调公司形式上虽然成立 但实质上却存在瑕疵的这一事实状态。 最后，公司设立登记瑕疵，这一概念从登记的视角研究公司瑕疵设立的问题。 肖海军将公司设立登记瑕疵等同于公司瑕疵设立，是已经登记的公司由于欠缺公 司的实质性条件或者严重违反公司设立程序的一种公司存在状态。 李畅认为公司 设立登记瑕疵是指公司的登记情况与公司法规定的条件存在差异的一种情形，也 就是违反公司设立规定的一种公司设立登记。 通过上述分析，我们可以看出公司设立瑕疵与公司瑕疵设立两个概念各有侧 重。公司设立瑕疵这一概念着重强调“瑕疵”，注重分析导致公司瑕疵设立的瑕疵 情形及各种瑕疵情形对公司法人人格的不同影响；公司瑕疵设立概念则将着眼点 放在公司瑕疵设立这一事实状态上，即公司在形式上已经设立但因设立过程中的 某些瑕疵而使公司效力不稳定的事实状态。而公司设立登记瑕疵的概念注重公司 登记瑕疵，其内涵比公司瑕疵设立的内涵小，不能完全涵盖公司瑕疵设立的内容。 通过对比研究公司设立瑕疵、公司设立登记瑕疵、公司瑕疵设立这三个概念， 本人较为认同公司瑕疵设立这一概念。认为公司瑕疵设立是已经成立的公司，因 其设立过程存在某些瑕疵导致公司设立的效力不确定、公司的法人人格不健全、 与公司相关的各种法律关系的效力不稳定的一种事实状态。 南京大学法学院的蒋大兴教授、中山大学法学院的张民安教授、施天涛老师、北京交通大学的刘海亭、华 东政法大学的孙维玉、华中师范大学的张隽、中国政法大学的邰江丽、西南财经大学的罗晓晴、外交学院 的梁宏勇、上海海事大学的王艳、华东政法学院的翁孙哲、华东政法大学的陈建科、湖南大学的彭艳、浙 江工商大学曲伟、南昌大学刘晓东、苏州大学的王有翠、东北财经大学的张延军、天津工业大学的王娜、 华东政法大学的东升、中央民族大学的席晓靖等人赞同公司瑕疵设立的概念。详见各自的硕士论文及文章。 施天涛公司法论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 年，第1 4 4 页 肖海军公司设立登记撤销制度【j 】中国法学，2 0 1l ，( 0 2 ) 李畅公司设立登记瑕疵的法律效力与民事责任【d 】中国优秀硕士论文全文数据库湖南大学，2 0 0 7 年 8 第一罩公司瑕疵设立概述 ( 二) 公司瑕疵设立的内涵 公司设立瑕疵和公司瑕疵设立两个概念之间的区别是有限的，二者在总体上 要表达的意思是一致的，即公司设立瑕疵与公司瑕疵设立共同揭示了公司瑕疵设 立所具有的内涵： 第一，公司经过登记并取得营业执照，已经成立。公司形式上已经成立是公 司瑕疵设立的前提条件，也是公司瑕疵设立同公司设立失败的显著区别。公司设 立失败是因为各种原因公司最终未登记也未取得公司营业执照，公司设立失败产 生发起人返还认股人股款及利息的法律后果；而公司瑕疵设立是公司形式上已经 经登记机关登记并取得营业执照，是已经成立的公司。在瑕疵设立的公司被撤销 或被宣告无效之前，其可以以公司的身份与其他主体形成各种法律关系。公司已 经成立是研究公司瑕疵设立法律规制问题的重要事实基础。 第二，公司设立行为存在瑕疵，存在不完全符合法律规定之处。设立行为存 在瑕疵是瑕疵设立公司与合法有效公司的根本区别，也是我们要研究公司瑕疵设 立这一论题的原因所在。不存在瑕疵的公司始终合法有效，瑕疵设立的公司则要 视情况不同分别认定其设立行为的效力。 第三，瑕疵设立的公司的效力处于不稳定的状态，存在被否认的风险。因已 经设立的公司存在不符合法律规定的地方，各国法律根据本国法律传统、社会环 境等因素制定一定的法律规制措施，对瑕疵设立的公司予以认可、否认或加以补 正。有学者认为只要公司存在未能满足公司设立条件的地方，该公司即应当面临 被宣告无效的可能，且一旦公司被宣告无效公司的法人人格自始被否认。总之， 瑕疵设立公司存在被否认法人人格的风险，效力不稳定，这是瑕疵设立行为所引 发的法律上的后果。 总的说来，公司瑕疵设立是解决人类的制度理性与实践理性的差异、人的设 想与现实的矛盾的制度。 。虞正平股东有限责任现代公司法律z 基石i m 北京：法律出版社，2 0 0 1 年第3 0 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、公司瑕疵设立的性质分析 公司瑕疵设立的性质问题即是瑕疵设立的公司是什么样的公司存在形态的问 题。明确了公司瑕疵设立的性质才能判定瑕疵设立公司形成的各种法律关系的效 力，才能认定瑕疵设立公司相关主体的法律地位与相应的权利、义务、责任。 要正确界定公司瑕疵设立的性质就需要先了解公司设立行为所引发的可能的 公司存在形态。总的说来，公司的存在形态不外乎公司合法成立、公司设立失败、 公司瑕疵设立三种情况。 首先，公司合法成立。公司设立行为符合公司法规定的实体性、程序性的规 定，并经过设立登记取得公司营业执照，公司即告合法成立。合法成立的公司能 独立的以市场主体身份参与市场活动并实现公司目的。 其次，公司设立失败。公司设立失败是指由于公司未募足股份、公司设立登 记的申请未通过批准、公司创立大会没有按时举行等事实原因致使公司没有成立 的一种状态。公司设立失败与公司合法成立的区别在于设立失败的公司未通过公 司设立登记也未取得公司营业执照。公司设立失败是公司设立行为绝对的、必然 的不发生公司成立的法律效力。设立失败时公司尚未以公司的身份参与市场交易， 且之后也不可能获得公司人格。 再次，公司瑕疵设立。公司瑕疵设立是介于公司合法成立与公司设立失败之 间的一种公司设立效力状态，是公司形式上虽经过设立登记并取得了公司营业执 照，但在实质上并不完全符合公司的相关实体性、程序性要件的情况。由于瑕疵 设立公司形式与实质的不一致性，使得瑕疵设立公司的主体资格、其所涉及的法 律关系的效力充满了可争议性与不确定性。 由此可见，本文所要研究的公司瑕疵设立是一种介于合法成立与设立失败之 间的公司存在状态，其性质在于既非合法有效公司又非设立失败，而是介于二者 之间的一种状态。 公司在社会生活中扮演重要的角色，各国法律对公司设定了种种条件以使公 中华人民共和国公司法第9 0 条 第一罩公司瑕疵设立概述 司能充分发挥其社会作用。但是，人类的制度理性与实践理性总是存在一定的差 异，人类意志之外的公司瑕疵设立情形屡屡发生。公司瑕疵设立是人类公司设立 行为的一种可能的、无法回避的后果。 第二节导致公司瑕疵设立的瑕疵事由分析 一、瑕疵设立事由 瑕疵设立事由指违反公司法的规定并导致公司瑕疵设立的各种情形。实践是 丰富多彩的，实践中的很多情形都可能导致公司瑕疵设立。另外，各国法律对公 司设立作出了不同的规定，不同的公司设立要求使得可能的公司瑕疵设立的情形 也就不同。总结起来说，公司瑕疵设立事由主要有以下几种： ( 一) 资本瑕疵 公司以营利性和资合性为特征，公司资本是公司作为市场交易主体从事交易 活动并承担责任的基础。资本瑕疵是指公司股东的出资行为不符合公司法的规定， 主要包括出资形式、结构、数额三方面的瑕疵。不符合货币出资或者“可以用货 币估价并可以依法转让的非货币财产”这一出资形式要求的出资，如劳务出资、 股东个人的信用出资等，就构成出资形式瑕疵。出资结构瑕疵即是货币出资与非 货币出资间的比例不符合公司法规定的情形。为保证公司有足够的交易资金，保 证交易安全，我国公司法规定全体股东的货币出资金额不得低于全部资本的百分 之三十。出资数额瑕疵指股东的出资在数额上不符合要求，包括虚假出资、出资 不足、抽逃出资几种情况。虚假出资即是没有出资却利用虚假材料证明有出资的 情况。出资不足是指股东实际出资但未足额缴纳或者用以出资的非货币资本价值 低于评估价值的情形，这就导致公司实收资本低于公司的注册资本。出资数额瑕 疵存在于实行法定资本制或折中资本制的国家，这两种资本制度要求有定的实 缴资本且出资还需要相关部门的验资证明，而在授权资本制度下这种瑕疵情形就 具体参考中华人民共和国公司法第2 7 条的规定 黑龙江大学硕士学位论文 比较少见了。 ( 二) 主体瑕疵 主体瑕疵是指公司发起人或股东不完全符合公司法要求，包括人数瑕疵和资 格瑕疵两种情形。各国法律一般都规定了股东的人数限制，我国法律对此也有规 定。主体人数瑕疵包括人数过高瑕疵即超过人数限额和人数过低瑕疵如股份有限 公司发起人人数低于最低发起人人数要求的情形。主体资格瑕疵指发起人或者股 东的身份、行为能力、国籍等不符合公司法要求的瑕疵，股东为禁治产权人即为 此种瑕疵。 ( 三) 章程瑕疵 公司章程细化了公司法的相关内容同时体现了公司意思自治原则，其对内具 有最高规则效力对外具有公示作用 ，是公司必须具备的要件。各国法律一般对公 司章程应该记载的事项进行了规定，分为必须记载的事项即绝对记载事项和不是 必须记载的事项也就是相对记载事项。没有记载绝对记载事项或者记载不真实的 就构成章程瑕疵。 ( 四) 名称、住所、组织机构瑕疵 公司成立时应有符合法律要求的名称、住所、组织机构，这是一个公司区别 于其他公司并以独特的身份参与市场交易的必要条件。公司名称是此公司区别于 彼公司，标明公司市场主体身份的重要标志；公司住所是公司相关法律关系发生 效力的地方，是判定公司纠纷管辖权的依据；公司的组织机构是代表公司从事内 部管理与外部交易活动的机构，是公司法人意志得以实现的途径。公司名称不符 合公司法要求、没有合法的住所、组织机构的组成违反相关规定即是公司瑕疵的 表现形式，均有可能影响公司设立行为的效力。 虞正平瑕疵公司的权力能力f j 】法律适用2 0 0 3 ，( 0 6 ) 圆中华人民共和国公司法第2 4 条与第7 9 条分别规定了有限责任公司与股份有限公司股东、发起人人数的 要求。 李畅公司设立登记瑕疵的法律效力与民事责任【d 】中国优秀硕士论文全文数据库湖南大学，2 0 0 7 年 详见中华人民共和国公司法第2 5 条和第8 2 条，分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程应该记载 的事项。 第一章公司瑕疵设立概述 ( 五) 经营目的瑕疵 公司的经营目的又称为公司的营业范围，公司的经营目的体现了私法自治原 则，一般说来各国法律对公司经营目的的限制较少。我国公司法允许公司自主确 定经营范围，只需在公司章程中予以明确并进行登记。但是，特殊的经营项目要 经过批准，如商业银行的营业范围。公司经营目的瑕疵是公司的经营目的违法、 违反公序良俗原则，或者是违反了经营目的的登记与批准规定。德国公司法规定， 公司章程未规定公司目的或者该目的无效将导致公司设立无效。 ( 六) 程序性瑕疵 程序性瑕疵是和实体性的公司资本、章程、目的等瑕疵相对的概念，指的是 公司设立人未能完全遵守公司设立程序性规定的情形。发起人没有按时提交公司 申请文件，提交的申请文件不真实，没有按照要求召开创立大会等均为公司设立 的程序性瑕疵。 鉴于现实生活的复杂性，公司设立过程中会产生很多可能的瑕疵事由。以上 是从实践的角度对可能出现的公司设立瑕疵事由进行的总结。 二、瑕疵设立事由的类型 对瑕疵设立事由进行类型划分是对不同的瑕疵事由采取不同法律规制措施的 依据，上述公司瑕疵设立事由从不同的角度可以进行不同的分类。 首先，按照是否体现主体意志分为主观性瑕疵事由和客观性瑕疵事由。主观 性瑕疵事由是指那些存在于公司设立人意思或行为中与主体相关的瑕疵事由，包 括行为能力欠缺、意思表示错误等；客观性瑕疵事由是指与主体意思或行为无关 的瑕疵事由，包括不具备公司应当具备的资本条件、公司目的不合法、公司章程 缺少必要记载事项等。主观性瑕疵事由重在分析公司设立人的意思或行为对公司 中华人民共和国商业银行法第3 条规定商业银行的经营范围由商业银行章程规定但需报国务院银行业监 督管理机构批准。 德国有限责任公司法第7 5 条规定公司合同不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于 经营对象的规定为无效的，任何一名股东、任何一名董事，在选任有监事会时，任何一名监事会成员，均可以以 诉讼之途径申请宣告公司为无效。 黑龙江大学硕士学位论文 效力的影响，而客观性瑕疵事由看重公司设立行为本身是否违反法律的强制性规 定。 其次，依据瑕疵事由的性质可以分为实体性瑕疵事由与程序性瑕疵事由。实 体性瑕疵事由是指那些违反公司设立实体性要求的瑕疵事由，公司资本瑕疵、主 体瑕疵、章程瑕疵等属于实体性瑕疵事由；程序性瑕疵事由是违反公司设立程序 性要求的瑕疵，不按时提交公司设立申请材料、没有按照规定召开公司创立大会 等属于程序性瑕疵事由。 再次，根据瑕疵的严重程度及对公司效力的影响分为根本性瑕疵事由与非根 本性瑕疵事由。违反公司设立的强制性规定而可能影响公司效力的瑕疵事由被称 为根本性瑕疵事由；违反公司设立一般性规定的瑕疵为非根本性瑕疵事由。一般 说来，法律对根本性瑕疵事由作明确的规定并规定在根本性瑕疵情形下可以采取 撤销公司登记、宣告公司无效等措施。 主观性瑕疵事由与客观性瑕疵事由是目前普遍采用的分类方法，我国对特别 严重的主观性瑕疵采取撤销公司登记的方式否定公司设立行为的效力。固 本章小结 公司瑕疵设立、公司设立瑕疵、公司设立登记瑕疵几个概念都有存在瑕疵的 公司设立形态的含义，只是三个概念的视角与切入点不同，笔者认为公司瑕疵设 立的概念比较符合本文的研究方向和内容。公司瑕疵设立是指已经登记成立的公 司，因其设立过程存在某些瑕疵导致公司设立的效力不确定、公司的法人人格不 健全、与公司相关的各种法律关系的效力不稳定的一种事实状态。公司设立过程 中的资本瑕疵、章程瑕疵、主体瑕疵、程序性瑕疵等瑕疵事由导致了公司瑕疵设 立情形的发生。 朱一飞公司设立主观性瑕疵的处理模式一民事法律行为的研究进路【j 】政治与法律2 0 0 8 ，( 0 6 ) 见中华人民共和国公司法第1 9 9 条 第二章两大法系公司瑕疵设立法律规制模式之探究 第二章两大法系公司瑕疵设立法律规制模式之探究 两大法系国家基于不同的社会环境与公司管理理念，对公司瑕疵设立采用了 不同的规制模式。对两大法系现有公司瑕疵设立法律规制模式的研究能为我国公 司瑕疵设立法律规制提供借鉴。 第一节英美法系公司瑕疵设立原则承认主义规制模式 一、英国的公司瑕疵设立原则承认主义规制模式 英国是此种规制模式的典型代表国家。在英国，考察公司效力的依据被称为 “结论性证书规则”一公司登记机关颁发的设立证书具有结论性证据的功能，以公 司是否具有设立证书作为认定公司是否有效的最终依据。从另一个角度说，任何 人不得对形式上已经成立公司的效力提出质疑。英国法律通过赋予公司登记机关 颁发的设立证书以结论性证据功能事实上达到了盖然的承认形式上已经成立的公 司的法律效力这一规制目标。 但是，英国的原则承认主义规制模式也有例外规定。为了衡平利害关系人的 利益，英国在结论性证书原则之外设定了一些例外规则，在这些法律规定的例外 情况下可以否定设立证书的结论性证据功能。依据英国法律规定，在公司的目的 违法或者注册的公司是一个公会时公司无效。 二、美国的公司瑕疵设立法律规制模式 美国的公司瑕疵设立法律规制模式经历了从个别承认主义到原则承认主义的 演变过程。 英国“结论性证书”原则源自于英国1 8 6 2 年公司法第1 8 条的规定。转引自张民安公司瑕疵设立效力研究m 比较法研究，2 0 0 4 年，( 0 4 ) 罾见英国公司法第4 5 9 条第9 款b 的规定，转引自彭艳公司瑕疵设立制度研究i d 中国优秀硕士论文全文数据 库湖南大学，2 0 0 9 年 黑龙江大学硕士学位论文 ( 一) 个别承认主义规制模式时期 瑕疵设立个别承认主义是只在法律规定的例外情形下才承认瑕疵设立公司的 法人人格的规制模式。依据美国法律规定，在修正的法律上的公司、事实公司和 禁反言公司情形下承认瑕疵公司的效力。 蒋大兴将修正的法律上的公司定义为“将法律上的公司所依存的条件和程序 解释为实质上的条件和程序，只要公司设立人实质地遵守了设立公司的法律，公 司即具有合法的性质，即成为法律上公司 。修正的法律上的公司原则上将一些 不完全符合公司设立条件的公司也视为符合了公司设立条件从而取得公司法人资 格，这一规则扩展了公司的空间维度事实上扩大了法律上的公司的范围。 事实公司理论将未能完全完成设立过程但其已经为公司注册做好了充分准备 的公司等同于法律上的公司，其可以按照正常成立的公司进行经营活动。 事实上 的公司将实质上并未完成公司设立过程的“公司 视为具有公司主体资格，这是 对其以公司身份所为的行为、所缔结的法律关系的一种认可。这是扩展了公司资 格的时间维度，从而在客观上扩大了公司的范围。 禁反言公司是指“在法律规定的某些情形下即使公司不符合法律上或者事实 上公司应当符合的条件，诉讼之另一方当事人被禁止宣称该公司不具备法人资 格”。 禁反言公司理论源于古老的衡平禁反言原则，一方当事人为虚假意思表示 且对方当事人相信并依据该意思为一定行为，在这种情形下法官禁止为虚假意思 表示的一方反悔而作出与先前意思表示不同的主张。禁反言公司理论是法庭禁止 原来相信公司拥有主体资格的股东或第三人主张公司无效，因此根据适用对象的 不同又可分为禁止股东反言和禁止第三人反言两种。禁反言公司理论运用司法推 定原则扩张了公司的范围，其在多数情形下是法庭为保护公司创办人或股东而创 蒋大兴两大法系公司瑕疵设立制度比较研究【c 】商事法论集2 0 0 0 年，( 0 5 ) 第1 8 3 页 蒋大兴两大法系公司瑕疵设立制度比较研究【c 】商事法论集2 0 0 0 年，( 0 5 ) 第1 8 3 页 蒋大兴公司法的展开与评判【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 年第3 8 3 页 孙天全公司设立瑕疵刍议【j 】北京理工大学学报2 0 0 4 ，( 1 2 ) 一1 6 第二章两大法系公司瑕疵设立法律规制模式之探究 设的一种理论，目的在于维持公司的效力。 上述三种原则实质上将存在设立瑕疵的公司承认为合法成立的公司，使公司 是否合法成立、公司法人人格是否存在变得难以明确界定，因此损害了市场秩序 和公司交易的预期性。另一方面，这些规则使得很多存在瑕疵的公司也能得到法 律的认可，从而违背了公司瑕疵设立个别承认主义这一法律规制原则。后来，美 国放弃公司瑕疵设立个别承认主义规制模式，逐渐采用公司瑕疵设立原则承认主 义的规制模式。 ( 二) 原则承认主义规制模式时期 美国的公司瑕疵设立原则承认主义规制模式类似于英国的规定，即采用“结 论性证书”原则规制瑕疵设立的公司。依据法律规定，州务秘书将组织章程归档 视为组织已经满足有限责任公司全部要件的结论性证据，一旦归档公司即告成立 其他人不得对其合法性提出质疑。 同英国一样，在原则承认瑕疵设立公司法律效力的同时，法律上也规定了例 外否认公司人格的特定情形。美国法律规定“检察长在证实公司据以成立的组织 章程是通过虚假手段获得的则可以诉请法官解散瑕疵设立公司 。 三、公司瑕疵设立原则承认主义规制模式的理论依据 英国、美国是英美法系法律传统的典型代表国家，两国均采用公司瑕疵设立 原则承认主义规制模式，除此外加拿大、澳大利亚、我国香港等也采用这一规制 模式。原则说来不符合法律规定的公司设立行为均应无效，但是为什么有这么多 国家通过法律认可瑕疵设立公司的法律效力呢? 笔者以为有以下几点原因： 首先，公司发展实践的影响。很多人认为1 6 0 0 年的英国东印度公司是最早的 公司，不管东印度公司是否是人类历史上最早的公司总的说来英国的公司制度历 史悠久。公司制度经历了不同的发展阶段已经趋于成熟，对交易效率和公司维持 蒋大兴两大法系公司瑕疵设立制度比较研究【c 】商事法论集2 0 0 0 年，( 0 5 ) 见美国示范商业公司法第1 4 3 0 条第1 款，转引自邰江丽公司瑕疵设立制度研究【d 】中国优秀硕士论文 全文数据库中国政法大学2 0 0 6 年 黑龙江大学硕士掌位论文 的期待更高。因此法律趋向于承认瑕疵设立公司的效力，这样才能很好的维持公 司的社会公信力降低公司的交易成本提高交易效率。总之，公司实践的发展影响 了英美法系国家公司瑕疵设立法律规制模式的选择。 其次，公司管理理念的影响。与我国“强国家主义”的政府管理理念不同， 英美法系国家强调有限政府理念，其更加尊重公民个人的理性判断和意思自治。 政府的这一理念也体现在对公司的管理上，英美法系国家将公司相关的很多问题 交给市场解决让市场主体自己判断并决定该采取何种行动。英美法系国家的这一 公司管理理念决定了法律不会一概否认瑕疵设立公司的法律效力，而是原则上认 可其效力并将公司瑕疵设立引发的问题、带来的风险交由市场调节。 再次，商事原则与交易理念的影响。英美法系国家之所以对瑕疵设立公司采 取原则承认的规制模式，是出于对交易效率和商事外观主义的考虑。法律对瑕疵 设立公司效力的承认，使设立人的设立行为能及时得到法律的认可，这使得与公 司交易的第三人充分信赖公司登记的效力，最终能达到降低公司设立成本和交易 成本的目的。这一规定极大提高了交易效率，体现了商事外观主义原则和商事效 率原则。 英、美等国家公司法对瑕疵设立公司采取原则承认的规制模式，其目的在于 维护公司设立登记的权威与公信力，使已然形成的各种法律关系得以维持。公司 一经登记成立