初论商会与行业协会法——基于民间法和国家法二元视角的分析.pdf

初论商会与行业协会法 基于民间法和国家法二元视角的分析 谈萧+ 一、几点交代 ( 一) 本文主旨 在我国目前的商会、行业协会实践中，涉及许多法律问题。比较典型并曾引起广 泛讨论的问题有：商会、行业协会不能反映成员的利益甚至侵害成员的合法权益；商 会、行业协会通过制定协会规范给外部人设定义务；商会、行业协会实施限制竞争行 为。正如许多学者的分析，这些问题表明当前我国的商会、行业协会多在充当着“二政 府”，仍然试图通过行政命令式的行规守住计划体制下的行政垄断利益。但是，为什么 会出现这些问题，恐怕不能仅仅从行政垄断上找原因。更深刻的根源在于：在民间法 层面，我国民间社会自治机制发育尚很不成熟，作为社会中介机制的商会、行业协会与 政府和市场的良性互动关系尚远未形成；在国家法层面，我国对商会、行业协会制度的 理性建构和外部规制也极为欠缺，这使得我国商会、行业协会的运作更加不规范，发展 难以成熟。本文拟在民间法角度考察政府、协会、市场三者互动关系的基础上，分析商 会、行业协会对国家法的需求，并对我国商会、行业协会国家法层面的制度供给，以及 商会、行业协会秩序上的民间法与国家法互动方面做一些初步探讨。 ( 二) 概念界定 关于商会和行业协会，人们往往在同一意义上使用这两个概念。例如，我国原国 家经贸委1 9 9 5 年起草的中华人民共和国商会与行业协会法第2 条规定：“本法所称 的商会、行业协会，是指依照本法规定，由同一地区、同一行业的企业、个体工商业者及 + 谈萧，宁波大学法学院副教授、经济法研究所副所长，山东大学法学院博士研究生。 3 1 6 初论商会与行业协会法 其他经济组织自愿组成的自律性、非营利性的社会团体法人。”然而，这两个概念是有 差异的。国外学者一般认为：商会( c h a m b e ro fc o m m e r c e ) 是指“在特定领域中由个体 和商业所构成的进行各种商业活动的组织”；行业协会( t r a d ea s s o c i a t i o n ) 则是指“由单 一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于为促进该行业的产品销售和雇佣 等方面提供援助服务”。由此可见，商会与行业协会的区别是：商会并不要求其成员 是同一行业的商人；行业协会则要求成员之间有竞争关系，属于同一行业的商人。但 是，商会和行业协会都是由具有营利性的商人自愿组成的协会，那些需要强制人会的 职业协会和其成员不以营利为目的的协会，是不能被纳入商会和行业协会范畴的。 关于民间法的概念，目前在学术界并没有一致的界定，也有很多学者对这一概念 提出了质疑。本文是在哈耶克的自生自发秩序理论上使用民间法概念的。哈耶克将 人类社会的秩序分为两种：一种是人造的秩序或建构的秩序，即由某人通过把一系列 要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序，也被称为源于外部的秩 序或安排；一种是增长的秩序即自生自发的秩序，它是许多人的行动的产物，而不是人 之设计的结果，是一种自我生成源于内部的秩序。哈耶克认为，现代社会结构并不依 赖于组织而是作为一种自生自发的秩序演化发展起来的。根据自生自发秩序理论， 民间法是指在一定的社会群体中，以个体诉求为出发点，形成的自生自发规则。这种 自生自发规则没有经过国家立法形式进入国家制定法，所以在成文法语境下，不能被 称之为“国家法”。但是，这种民间规则具有一定的强制性，在特定时空的社会群体中 能够形成被普遍认同的权利义务关系，也就是在组织社会秩序上具有合法性。同时， 这种民间规则也可以通过法律解释的方法进入国家司法，据以解决纠纷，也就是具有 可诉性。由于在特定时空条件下具有强制性和可诉性，但又并没有进入国家正式法， 所以这种自生自发的民间规则可以被称之为“民间法”。 二、民间法视角下的商会、行业协会 ( 一) 作为社会中介机制的商会、行业协会 有关政府与市场两种机制的关系，近年来国内多有论者从不同角度进行了细致深 江平、陈晓军：我国商会法的基本原则及其立法模式选择，载吴敬琏、江平主编：洪范评论第3 卷第1 辑，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 0 一1 1 页。 j o s e p h ，f b r a d l e y ，t h er o l eo ft r a d ea s s o c i a t i o na n dp r o f e s s i o n a lb u s i n e s ss o c i e t yi na m e r i c a ，u n i v e r s i t y p o r kb v a n i a1 9 6 5 ，p 9 ，p 4 转引自鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页、第6 页。历史上，行业协会产生于欧洲中世纪的商人或手工业自治组织，被称为“g u i l d ( 基尔特) ”，在我国俗称 “行会”。 参见田成有：乡土社会中的民间法，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 7 _ 2 2 页、第1 l 页。 参见 英 弗里德利希冯哈耶克：法律、立法与自由( 第一卷) ，邓正来等译，中国大百科全书 出版社2 0 0 0 年版，第5 5 5 6 页。 参见前注哈耶克书，第7 3 页。 3 】7 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 入的阐释。但是对于商会、行业协会及其与政府和市场的关系，在理论上少有人关注 公众的了解也极为欠缺。商会和行业协会，在理论上可将其界定为“社会中介机制”， 即指具有相同利益的社会群体组织起来，实施有计划的行为以达到共同的目标，介于 政治国家与市民社会之间的一种社会组织形式与社会调节机制。我们知道，市场由 于存在垄断、信息不对称、外部性、公共产品等缺陷因素，在配置资源时容易产生失灵 很难达到帕累托最优。而政府也因信息偏在、有限理性、不可避免的经济人角色以及 政府成本的巨大而存在失效，尤其是在为弥补市场失灵进行政府干预时存在失败。从 民间法角度看，行业协会这个社会中介机制，在一定程度上能够很好地弥补政府与市 场两个方面的不足。因为它充当了宏观的国家与微观的市场之间的一个中观协调角 色，在利益表达、利益分配、社会纠偏等方面起着重要作用。 商会、行业协会是怎样充当并胜任这一中观协调角色的呢? 考察市民社会发达的 西方国家，我们会发现，这些国家中的各种协会发展得十分健全，协会拥有雄厚的社会 资源( 经济实力、社会影响力、行业专家、游说律师等) 。在德国，经济界协会涵盖了德 国近9 0 的公司，在联结国家与经济系统之间具有相当大的代表性。与我国学术界普 遍对目前协会之弱小现状表示担忧相反，协会之发达一方面在德国受到认可，另一方 面其强势也曾引起德国学术界的批评，德国政治学家奥多埃森伯格在1 9 5 5 年出版的 被协会统治了? 一书就说明了德国协会之发达与强势。在日本，根据日本公平交易 委员会的调查，2 0 世纪9 0 年代全日本已有超过1 5 0 0 0 个行业协会，而其中3 2 的行业 协会的成员控制了日本9 0 的市场份额。日本学者认为，行业协会是充分理解日本2 1 世纪政治经济的关键。在西方国家，协会不仅仅是追求经济利益的集团，也包括追求 精神、道德和其他特定利益的集团。它们广泛参与到包括劳资谈判、价格听证、公共政 策制定、公共决策、法律制定等活动的过程当中，相互制衡，以分担个人( 市场主体) 和 国家( 政府) 原本不得不承担的琐碎事情，从而维护协会成员的利益，减少政府与市场 的功能性摩擦，提高整个社会的运行效率。 在市场取向的渐进式体制转轨过程中，中国目前不仅政府边界模糊不清，与市场 机制发育不全，而且作为社会中间协调机制的商会、行业协会发育得也极不完善，运行 得极不规范。我国当前商会、行业协会的雏形，主要是由原来计划体制下，各个生产行 业行政管理机构撤销后的人员组成的所谓的“行业协会”和“工商联合会”。这种行业 协会根本不是真正意义的商会、行业协会，它是拟制的而不是自生的，不能完全代表协 会内成员的利益。由于只有大的生产( 或服务) 领域的商会、行业协会，没有利益分化 的各种个体者组成的行业协会、商会，也就不可能形成商会、行业协会之间的相互制 源自古罗马的c i v i ls o c i e t y 概念在我国学界多被译为市民社会，也有译作公民社会的。但在我国台 湾地区学术界，“c i v i ls o c i e t y ”被译作“民间社会”，内含民间对抗国家的意蕴。 参见郑春荣：论德国对经济界协会和商会的监督，载吴敬琏、江平主编：洪范评论第3 卷第1 辑，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 0 0 页。 参见鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 页。 3 1 8 初论商会与行业协会法 衡，难以起到社会纠偏作用。更为糟糕的是，这些为数不多的、雕塑泥人式的“行业协 会”很难改掉威权时代的作风，动辄颁文发号施令来“行政”，限制成员营业自由，而忘 了自己并不是政府。 要在中国发展商会、行业协会，必须转变社会观念。正如有些美籍华裔学者所言， 中国的政府是高度人格化的政府，中国人向来把政府官员称为“父母官”。尽管也有 “清官难断家务事”、“人民公仆”的说法，但在古代的中国，国人是断然不敢有西方的 “公务员”概念的。他们至今还保留着当街拦下钦差大臣的轿子和杨乃武越级上访的 大无畏精神。在普通中国人的观念中，政府是可以干并干好它想干的任何事情的。在 农业经济和计划经济时代，这也许有一定道理。在市场经济条件下，如果还认为政府是 全能的，就大错特错了。因此，我们的观念要转变。即使是在市场失灵的领域，政府干预 也是一种次优的无奈选择。这一点我们在理论上尚缺乏研究，观念的转变可能更难一些。 只有观念先转变过来了，才可以比较顺利地培育政府、协会与市场的良性互动机制。 ( 二) 政府、协会、市场的互动 政府、协会与市场之间应形成怎样的良性互动机制呢? 2 0 世纪8 0 年代对经合组 织国家的一个研究表明：经合组织成员国的政府都充分顺应行业协会兴起的潮流，纷 纷把原属于政府的经济、社会管理权分一部分给非政府的中间协调机构( 行业协会) 行 使。而市场主体则在自己力不能及的范围内，更多地求助于自己所加人的各种行业协 会，而不是仅仅寄希望于政府相关职能部门的直接介入。国家权力在许多领域的退出 以及市场主体利益的广泛分层和权利的让渡，为行业协会的发展壮大和发挥协调作用 提供了用武之地和力量源泉。 从作为民间社会自生自发秩序的民间法角度来看，要做到国家权力的收缩和市场 主体私权的让渡，首先必须明确：即使是在需要外部力量介入的领域，政府也并不是协 调和管理经济运行和处理各种社会关系的唯一主体。由于政府不得不过于宏观，这就 注定了它不可能在宏观层面上对微观领域的市场失效的治理做到面面俱到。另一方 面，作为微观领域的市场主体，也不可能将自己所有的外部力量介入需求信息，完全没 有扭曲地传递到高高在上的宏观政府。因此，政府的经济管理权和社会控制权有必要 部分地分散给民间社会主体，市场主体也有必要将自己的一部分私权让渡给民间社会 主体。协会是这一民间社会主体的最佳选择，从长远来看，它必将促进政治国家和市 民社会相互融合与互动。 中国有着两千余年的中央集权传统，再加上多年的计划经济实验，国家与社会处 于一种高度的亲和关系。 民间社会历来习惯在“强政府”的领导下集中力量办大事， 参见 美 刘遵义：政府在经济发展中的作用：对中国大陆、香港和台湾经验的观察，载青木昌彦等 主编：政府在东亚经济发展中的作用：比较制度分析，张春霖等译，中国经济出版社1 9 9 8 年版，第7 8 页。 参见郭道晖：法治行政与行政权的发展，载现代法学1 9 9 9 年第l 期。 参见吕忠梅、陈虹：政府经济行为的法律规制，载史际春、邓峰主编：经济法学评论( 第二卷) ， 中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 页。 3 1 9 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 其间也确实办成了许多大事，但毋庸讳言，那基本上是建立在对人性的压抑或灭失基 础之上的。目前我国商会、行业协会在涉外经济协调方面，比如应对国外反倾销，已经 在开始尝试与政府和企业形成合力，互动沟通，一致对外。但是，在国内经济协调上， 商会、行业协会与政府和市场的互动机制尚远未形成。在市场取向改革历经二十余年 的今天，我们还是可以明显地感觉到，政府和政府行为无所不在地支配着整个民间社 会。作为从政府力量分离出来的民间社会中间协调机制来培育的商会、行业协会，仍 然不肯放下“次行政命令”这口“上方宝剑”。就算是已有多年运作经验的消费者协会， 也更像一个行政机构而不是一个民间社会中间协调机构。我们的法律秩序的形成，尤 其是在立法和公共政策制定上，基本上还是由政府左右着，而很少来自民间社会的自 发诉求。 这种状况同西方的市民社会传统是完全不同的，它对中国形成政府、协会与市场 良性互动机制的阻碍作用是十分巨大的。在西方，商会、行业协会很早就充当了政治 国家与市民社会的沟通机制。例如，在1 6 世纪英国都铎王朝时期，都铎政府和伦敦市 政府出于统治需要，以维护社会秩序和消费者权益为名，干涉经济活动，强行限价，从 而损害伦敦某些工商业者的利益。于是工商业者便借助协会诉诸议会，争取商业自 由。例如，在1 5 6 6 一1 5 6 7 年议会上，酒商协会呼吁废除1 5 5 3 年的一项法律，因为该法 不仅规定了葡萄酒的最高价格，而且把伦敦城酒肆的数量限定在4 0 家以内。同一届 议会上，酒桶制造匠协会提案指出，原材料价格不断上涨，而政府3 0 年前规定的酒桶 最高限价却依然如故，这使得他们不仅无利可图，而且濒l 临破产，议会有必要立即立 法，取消限价。1 5 8 4 年，啤酒商协会针对以前啤酒价格由市政府规定、高低档啤酒必须 按比例生产的法律，提出了“废除一切清规戒律，完全由市场供求关系决定”的议案。 此外，当时的伦敦工商业协会还提出了各种旨在保护本地工商业发展，排除外来竞争 的提案。尽管从现代竞争法来看，后一类提案违背竞争法理，但依然可以看到当时英 国商会、行业协会在沟通政府与市场方面起到至关重要的作用。 虽然我们希望看到民间法意义上的商会、行业协会秩序自发生成，但中国经济的 现实情况是政府推动下的转轨经济，就连我们刚刚建立起来的有限的市场，很大程度 上也是在政府的推动下产生的。这是一个必须面对的事实，也是一种我们经常引以为 豪的较为“成功”的经济发展路径。更为重要的是，政府经济、社会管理权力的收缩，为 商会、行业协会参与社会治理提供空间，本身对于商会、行业协会的发展就是一种支 撑。因此，在现阶段，从我国商会、行业协会自发秩序的生成来看，政府必须为商会、行 业协会的发展提供空间，让已有的商会、行业协会脱离政府的直接控制和财政约束，改 变它们作为政府机关隐性延伸的角色，同时，政府应该不断限缩其经济、社会管理权， 将其交给商会、行业协会，真正做到“小政府、大社会”。 参见刘新成：都铎王朝的经济立法与英国近代议会民主制的起源，载历史研究 1 9 9 5 年第2 期。 3 2 0 初论商会与行业协会法 三、国家法视角下的商会、行业协会 ( 一) 商会、行业协会的国家法需求 同市场机制和政府机制存在缺陷一样，商会、行业协会机制也存在着不可避免的 缺陷。从经济的角度看，由于商会、行业协会之间的相互牵制以及对政府和个体行 为的制衡，加大了交易成本，造成资源浪费，有时由于交易成本过高甚至抵销了商会、 行业协会机制带来的正面效应。从民主法治的角度看，商会、行业协会作为一种利 益表达机制，其在公共政策、法律制定过程中的幕后活动容易以不正当手段侵蚀政府 行为，诱发政府权力寻租，甚至使得政府被作为某些特定利益集团代言人的商会、行业 协会所控制，丧失现代社会中政府维护公平正义应有的功能。从社会学角度看，在 经济地位越来越起决定性作用的现代社会中，社会弱势群体的利益往往很难通过组织 协会得到表达，即使组织了协会，其力量也相当弱小，因而他们的权利经常被大的商 会、行业协会侵犯，形成商议性的多数对少数的暴政。从被誉为“经济宪法”的竞争 法角度看，由于商会、行业协会的活动空间往往在经济领域，一些大企业通过控制商 会、行业协会来实施不正当竞争或者垄断等反竞争行为也不可避免地会出现，从而损 害竞争对手和消费者的利益。 国家层面的法律是利益关系配置和利益冲突解决的最重要形式。既然商会、行业 协会秩序可能存在上述缺陷，就必须通过国家法对其组织和运行进行理性规制。就如 同国家法需要对市场机制和政府机制的规范一样，国家法也不可能对商会、行业协会 参与的社会关系放任不管。否则，基于民间法层面的商会、行业协会机制以及政府、协 会与市场的良性互动机制也很难形成。民间法与国家法之间总需要一种互动的张力 关系。针对商会、行业协会秩序本身可能存在的缺陷和我国目前民间社会商会、行业 协会机制发育不成熟的现状，我们有必要从国家法层面规制商会、行业协会的运行，促 进其健康发展。 ( 二) 商会、行业协会的国家法供给 1 从法律上确立商会、行业协会作为具有独立运行方式、目标和价值的社团法人 地位 只有明确了各种商会、行业协会的法律人格，它们才可以脱离一些不必要的束缚， 逐步扩大其对经济、社会的管理和协调能力。赋予商会、行业协会法人资格，目的是使 得它们能获得法人权利。俄罗斯社会联合组织法就明确规定：由公民成立的社会 联合组织可以依照联邦法律规定的程序登记和获得法人权利，或者不进行登记就开展 根据哈贝马斯的商谈理论，现代民主是主体间交往行动中的商议性民主，这种交往行动理论是对早 期自由主义、个人主义民主理论的超越。但是，笔者认为，如果不考虑交往主体之间力量对比，商议性民主依 然可能造成多数对少数的暴政。 3 2 1 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 活动并获得法人权利。 我国目前尚无统一的商会、行业协会法或者非营利组织法，有 关商会、行业协会的法律、法规和文件十分散乱，在规定商会、行业协会的法人权利能 力、规范其活动范围等方面的标准不一。例如，法律目前对非营利性组织从事商事活 动的态度差异较大：对于机关法人曾采取“原则禁止”的态度，而对基金会、社会团体、 民办非企业单位则采取绝对禁止的态度。根据国务院关于党政机关与所办经济实体 脱钩的1 9 9 3 年1 7 号文件的规定：党政机关、司法机关、行政执法机关不能作为投资主 体办企业，但可以在“四脱钩”即在人、财、物和名称四个方面与机关法人脱钩的基础上 作为企业的投资主体。而依现行立法，基金会、社会团体和民办非企业单位等非营利 性组织设立公司的权利能力被完全取消，它们不具备公司发起人资格，不得发起设立 公司。如1 9 9 8 年颁布的基金会管理办法第6 条规定：基金会不得经营或管理企业； 1 9 9 8 年颁布的社会团体登记管理条例第4 条规定：社会团体不得从事营利性经营 活动；同年颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例第4 条规定：民办非企业不得 从事营利性经营活动。然而，依我国商会、行业协会所面临的生存环境，决定了其无 法拒绝商业性活动，现行立法认为商会、行业协会不得参与商事活动实际是对商会、行 业协会非营利性的误解。 由于政治上的原因，我国法律对民间社会团体的关注热情一直很低，社会中介机 制被不适当地政治化了，它们是作为政府权力的附庸而存在的。在活动资源上很大程 度上来源于国家财政的支持，作为对价，它们不得不承担大量的政治或准政治职能。 随着市场化改革进程的加快，商会、行业协会也在不断加快民间化、市场化步伐。从我 国目前经济发展水平来看，商会、行业协会从成员单位获得的经费和社会的捐助是十 分有限的。商会、行业协会本身的非营利性并不表明它不能参加任何商事活动，只是 表明这一组织的存在不能以营利为目的，且不得将经营所得分配给其成员。但是，如 果商会、行业协会以营利为行为手段，旨在创造更多的财富实现其团体利益目的，则与 其本身性质并不相悖。因此，商会、行业协会可以也有必要用有限的资金以营利为手 段而进行以公益为目的的商业活动。从国外立法来看，虽然传统上很多国家都通过立 法规定非营利社团不得以营利为目的，但近年来，一些国家的非营利法人组织立法开 始并不限制或放松限制非营利法人的目的。如美国非营利法人示范法规定：除非 法人章程规定了目的范围限制，根据本法设立的任何法人的目的是从事任何合法行 为。日本特定非营利活动促进法规定：特定非营利法人可以从事以取得用于特定 非营利活动的经费的目的的活动。 一些国家立法规定，非营利组织的目的或主要业 务不得是营利性的，也就是允许将营利作为次要目的或业务，允许为了实现公益目的 参见俄罗斯社会联合组织法第3 条第3 款。 参见蒋大兴：公司法的展开与评判，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 8 页。 同前注蒋大兴书，第1 8 页。 参见美国非营利法人组织示范法第3 0 l 条第l 款。 参见日本特定非营利活动促进法第5 条第1 款。 3 2 2 初论商会与行业协会法 而从事营利活动。晚近各国或地区立法表明，法律对商会、行业协会的营利性规制大 多限于营利分配限制( d i s t r i b u t i o n a lc o n s t r a i n t s ) ，即不得将其利润分配给其成员。同时， 很多国家的税法还对商会、行业协会的收入有税收上的优惠。 2 通过法律建立一套政府、协会、市场三者之间的制衡和互动机制 德国的宪法里就有这样机制，它动员了所有的社会成员通过协会参与国家的经济 社会生活，从而在一个方面保证了德国经济的持续繁荣。 要建立这样的制衡和互动 机制，首先必须建立结社自由的法律保障机制。例如，俄罗斯社会联合组织法就明 确阐明该法立法目的是为了实现公民结社权，并在该法中详细规定了公民结社权的内 容和实现方式。该法规定，公民的结社权包括根据自愿原则成立社会联合组织以维护 共同利益和实现总目标的权利，加入或拒绝加入现有社会联合组织的权利，以及毫无 阻碍地退出社会联合组织的权利；公民有依照自己的意愿、未经国家权力机关和地方 自治机关事先许可，成立社会联合组织的权利以及在遵守其章程规定的条件下加入社 会联合组织的权利。 尽管我国宪法也规定了公民的结社自由，但在法律层面并没有 结社权的内容和实现方式的具体规定，在现实生活中结社自由并没有落到实处，公民 的结社权受到一些不必要的限制。此外，言论自由也是商会、行业协会得以运行的最 基本条件，没有这种自由，商会、行业协会的利益表达机制根本无法形成。我国根源于 计划经济的政治体制，往往对言论自由加以严格限制，压制了商会、行业协会的发育与 成长。这种不利于市场经济健康发展的意识形态色彩极浓的政治体制必须尽快得到 改变。长期以来，我们一直在强调法律属于上层建筑和意识形态领域的一部分，而忽 视了它作为一种社会协调和管理技术的作用。在我国当前社会已经不断分层的背景 下，各种商会、行业协会的形成已成为不可避免的发展趋势，因此从法律上真正确立结 社自由和言论自由的保障机制更显迫切。 3 通过法律确定协会之间以及市场主体、协会和政府之间的协商机制 没有法定的协商机制的保障，各个商会、行业协会之间可能由于实力悬殊而无法 达到制衡，商会、行业协会与政府有可能会相互排挤和侵蚀，市场主体的利益在商会、 行业协会中也有可能遭受无端压制。法律上的市场主体、协会和政府之间协商机制必 须是操作层面的，它应明确规定市场主体、协会和政府在互动过程中各自的活动范围 与权限，行为方式以及行为后果。从三者法律关系的主体、客体以及法律行为层面确 立协商机制和程序，是我们解决这一问题的切入点。我国目前商会、行业协会发育很 不成熟，由于政治体制上的原因立法者对民间团体关注极少。已有的商会、行业协会 参见爱沙尼亚非营利社团法第1 条第1 款；吉尔吉斯斯坦非商业组织法第2 条第l 款；匈牙 利公益组织法第4 条第1 款第2 项。 参见苏力：规制与发展第三部门法律环境，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第2 1 8 页。 参见吕忠梅、陈虹：政府经济行为的法律规制，载史际春、邓峰主编：经济法学评论( 第二卷) ， 中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 页。 参见俄罗斯社会联合组织法第1 条、第3 条第1 款、第3 款。 3 2 3 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 基本上还是行政机关的附庸，在人、财、物上没有独立于政府，因此也就不可能成为政 府的制衡力量。尽管近年随着政府机构改革，各种商会、行业协会逐步市场化和民间 化，但以目前中国的经济发展水平和利益分层状况，它们仅靠成员会费和社会捐助是 难以生存的，要想对政府的干预行为提出异议，也是力不从心。从西方发达市场经济 国家的历史来看，商会、行业协会等社会中介是一种有效的社会协调机制。为此，我国 要培育代表社会各个阶层和人群利益的商会、行业协会等社会中间层，通过立法明确 它们具有法律主体的资格，特别是作为制衡政府经济行为的主体的资格，赋予其相应 的权利和义务，包括为维护团体利益而对政府经济行为提起诉讼的权利。 4 必须明确国家法对商会、行业协会秩序规制的目标和民间法对商会、行业协会 秩序作用的限度 一方面国家法的外部规制不等于取代商会、行业协会的内部规范，因为正如哈耶 克所言：“人们不仅完全不可能在以组织替代自生自发秩序的同时，又欲求尽可能地运 用其成员所掌握的分散的知识，而且也完全不可能在以直接命令的方式干涉自生自发 秩序的同时，又达致对这种秩序的改进或矫正。” 国家法对商会、行业协会秩序的规 制，更多的是一种认可、确认和保障以及在产生纠纷时据以解决纷争，而不是主动干 预。另一方面，商会、行业协会的内部规范只能通过成员的协商来制定，在协商一致的 基础上才对成员产生约束力，协会规范在任何时候都不能对协会外部人产生约束力。 这也就回到了本文开头提到的商会、行业协会侵害成员的合法权益和为外部人设定义 务的问题上。这一点在法理上是十分明确的，本无须专门设置法律规范，但由于我国 目前的商会、行业协会尚处于发展初期，运作极不规范，因此有必要从国家法层面强调 这一基本法理。商会、行业协会只能通过自己的活动影响公共政策和法律制定来维护 协会成员的利益，而不是以行业规范的形式貌似维护成员利益实则侵犯成员合法权 益。作为商会、行业协会的内部规范必须是在成员之间广泛协商达成最大限度的一致 的基础上制定的，只能对其成员具有约束力，不能为外部人设定义务，也不能对外部人 产生拘束力。 四、民间法与国家法互动下的商会、行业协会 民间法代表着一种自生自发的秩序、自主自足的秩序，而国家法则更多地代表着 一种立法者理性建构的秩序、外部规制的秩序。有学者指出：“民间法更多的是对人类 已有的知识、经验的总结，它是向后看的；国家法则是为了维护统治秩序的建立而存在 的，它不仅是对已有存在的符合统治秩序的规则系统的确认，同时具有前瞻性，也即它 英 弗里德利希冯哈耶克：法律立法与自由( 第一卷) ，邓亚来等译，中国大百科全书出版 社2 0 0 0 年版，第7 3 页。 3 2 4 初论商会与行业协会法 是向前看的”。民间法和国家法上述不同的品性决定了它们需要互动融合。如前所 述，从社会学意义上看，传统的民间社会或者市民社会与政治国家的二元社会结构，在 现代已经逐步过渡到公民个体社会中介政治国家的三元社会结构。商会、行 业协会作为社会中介的典型代表，与政府作为政治国家的代表和私人作为民间社会的 主体有着根本的区别。政府的目的旨在促进公共利益，私人的目的在于实现个体利益 的最大化，而商会、行业协会的目的则在于实现协会成员的共同利益即团体利益。 从法学上看，我国商会、行业协会秩序的生成和培育需要民间法和国家法的互动。 民间法的一个重要的作用就是