（经济法学专业论文）信托受托人法律制度研究——以投资基金中的受托人为主例.pdf

内容摘要 y 5 7 1 3 4 1 信托受托人是信托关系中最重要的当事人，它关乎信托目的的实现 和信托事务运作的成败。为了实现信托独特的制度功能，信托法制授予 受托人以极大的管理空间，使其享有几乎完全自主的管理权力。但对受 托人权力予以适当控制也是必要的，这种控制不仅体现于对受托人课以 义务，还体现于当受托人违背义务时，对其课以财产责任。投资基金信 托作为信托制度在商事领域内最具代表性的应用，在我国金融市场起着 重要的作用。本文正是以信托法理为基础，运用了比较的研究方法、历 史的研究方法，以投资基金信托中的受托人为主例，结合我国现有的调 整信托受托人的法律规定，探讨信托受托人的资格规制、权利和义务的 规制，以及其违背义务、滥用权力时的责任制度；通过分析我国现有的 调整信托受托人的法律制度指出现有法制的缺陷和不足，提出应当加快 投资基金立法，将基金管理办法及其实施准则合而为，才能免生割裂， 并充实其内涵，我国受托人法制才可称完善。另外针对我国契约型投资 基金信托当事人之间法律关系设计不合理的问题，本文依据信托理论提 出解决办法：即在信托法的规则下，按照信托法理，以“共同受托 人模式”来构造我国契约型投资基金当事人之间的法律关系。最后，在 全文讨论的基础之上，针对我国现有信托受托人法律制度不完善之处， 给出较为具体的完善建议。 a b s t r a c t t h et r u s t e ei st h em o s ti m p o r t a n tp a r t yi nt h et r u s tr e l a t i o n s h i pp l a y i n ga k e yr o l ei nr e a l i z i n gt h et r u s t se n da n do p e r a t i n gt h et r u s t s c a s e ss u c c e s s f u l l y i no r d e rt op u tt h es p e c i a lf u n c t i o no ft r u s ti n t oe f f e c t ，t h et r u s tl a wg i v e st h e t r u s t e em u c hf r e e d o mo fm a n a g e m e n tm a k i n gt h e mp o s e s sa l m o s tt o t a l l y a u t o n o m o u sm a n a g e m e n tp o w e r h o w e v e r ，i ti s n e c e s s a r yt op u tt h et r u s t e e u n d e ro b l i g a t i o na n dt or e q u i r ei tt ob e a rt h er e s p o n s i b i l i t yo fa s s e t sw h e ni t b r e a k si t so b l i g a t i o n t h i st h e s i s ，b a s e do nt h et r u s tl a w , u s i n gt h ec o m p a r a t i v e a n dh i s t o r i c a lr e s e a r c h m e t h o d o l o g i e s ，d i s c u s s e s t h e r e g u l a t i o n s o nt h e q u a l i f i c a t i o n ，t h ep o w e ra n dt h eo b l i g a t i o no f t h et r u s t e ea sw e l la st h es y s t e m o f r e s p o n s i b i l i t yw h e n t h et r u s t e eb r e a k si t s o b l i g a t i o na n da b u s e si t sp o w e r t h ea u t h o rc o m b i n i n gt h es i t u a t i o n si nc h i n a ，a r g u e st h a tu n d e rt h er e g u l a t i o n s o f t h et r u s tl a w ”，i ti sa p p r o p r i a t et ot a k et h ep a t t e r no fc o m m o nt r u s t e e si n t h ei n v e s t m e n tf o n dt r u s t si nc h i n a f i n a l l y , o nt h eb a s i so f p r e c i o u sd i s c u s s i o n ， t h ea u t h o ra p p r a i s e st h el a ws y s t e mo nt r u s t e ec u r r e n t l yu s e di nc h i n aa n d m a k e sc o n c r e t ep r o p o s a l so nl e g i s l a t i o n t h e np o i n t so u tt h en e c e s s i t ya n d s i g n i f i c a n c e o fd r a f t i n gt h el a wo fi n v e s t m e n tf u n d ，a n dt h e np r o c e e d st o d i s c u s st h el e g i s l a t i v ed e f i n i t i o no fi n v e s t m e n tf u n d s t h i sa r t i c l ea r g u e st h a t t h el a wo fi n v e s t m e n tf u n ds h o u l db ef o r m u l a t e db a s e do ni t sf e ：a t u r ea s a b r a n c ho fb u s i n e s sl a w a n dt h a tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h i sl a wa n do t h e r n e i g h b o r i n gl a w ss h o u l db ed e a l tw i t hi nap r o p e rw a y t h i sa r t i c l ep a y sg r e a t a t t e n t i o nt ot h eq u a l i f i c a t i o n sa n dr e g u l a t i o n so ft h ef u n dm a n a g e r s ，c u s t o d i a n s a n d p r o m o t e r s t h ea u t h o ra r g u e st h a tt h es u p r e m e r a t i o n a l eo ft h ei n v e s t m e n t f u n dl e g i s l a t i o ni st op r o t e c tt h ef u n di n v e s t o r s ，a n dt h a ts u c hr a t i o n a l es h o u l d b ea c h i e v e db ys t r e n g t h e n i n gt h er i g h t so f i n v e s t o r s ，i n c l u d i n ge s t a b l i s h i n gt h e a s s o c i a t i o n so fi n v e s t o r s i i f i u吾 受托人是对信托财产拥有形式上的所有权而实质上所有权归属于他人( 受益人) 的人，受托人拥有信托财产的形式所有权，因接受委托人在信托行为中的委托可以 处理信托财产，但不得享有信托财产利益的权限。那么受托人需要具备怎样的资格、 条件? 依信托法理，其对信托财产和受益人有怎样的权利? 怎样的义务? 违反义务 对受益人和第三人又有怎样的责任? 这些问题与信托的运作成败关联密切，因而是 信托法律关系的一系列核心问题，各国信托法对此无不进行规制。我国信托法 和相关法律规范的出台，标志着我国信托受托入制度的初步形成，也使对我国信托 受托人法律制度的研究具有研究上的必要性和实际上的可行性。同时，投资基金作 为信托制度领域一种最具代表性的应用，在我国经济发展中正起着日益重要的作用。 本文即以投资基金信托中的受托人为主例，来讨论信托受托人的法律制度。 本文共分为六大部分。第部分导论首先简单阐述有关信托受托人的法律 界定，以及投资基金信托受托人的法律界定，作为全文探讨的基础，最后提出本文 讨论的动因；第二部分是探讨信托受托人制度的理论基础，其中包括信托财产所有 权与利益相分离，信托财产的独立性和信托责任有限性三个信托受托人制度的基本 法律理念；第三部分是对受托人资格条件的规制，其中包括对投资基金信托中受托 人即管理人和托管人的资格规制的讨论；第四部分结合我国信托法律的规定，以投 资基金信托中受托人为主例，探讨各国信托法对受托人权义的规制：通过分析我国 现有的调整信托受托人的法律制度，指出现有法制的缺陷和不足，提出应当加快投 资基金立法，将基金管理办法及其实施准则合而为一，以期对我国信托受托人制度 改进有所贡献：第五部分是对我国受托人违反义务后的救济受托人的责任制度 的研究，并指出由于目前契约型投资基金信托当事人之间法律关系不合理而导致投 资者利益无法得到保护的法律构造缺陷；第六部分是给出解决我国契约型投资基金 法律构造不合理的方案，即在我国现有信托法规制下，信托投资基金的“共同受托 人模式”的选择，经过比较分析来说明只有共同受托人的模式才是最符合信托法理 设计、最能解决我国实际问题的选择；第六部分是结语，在全文讨论的基础上得出 结论。 第一部分导论 一、受托人的法律界定 信托受托人是信托制度最为重要的当事人，他关乎信托目的的顺利实现和信托 运作的成败，要对信托受托人予以界定，首先要理解信托的含义； ( 一) 信托的含义 信托制度本是英美法系的特有产物，因富有高度弹性在经济社会文化科技等多 方面都能扮演极其重要的角色，远非大陆法系国家类似制度所能比较。所以上个世 纪以来，信托制度深受大陆法系国家的重视，纷纷加以采用。经过数十年的发展， 信托已经成为在现代社会中被广泛采用的一种财产管理制度。 尽管如此，要给信托下一个准确全面的定义，还是困难重重。信托从不同角度 可有不同的定义，甚至于不同时代其定义亦自不同。这种不同不仅可能因为法系的 区别，也可能源于信托制度本身的灵活性。“3 所以，想以一个简单的定义来涵盖信托 的全貌。是很困难的。 但从信托产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方面，一是信 托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产权上设定用益 物权或担保物权；二是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信托的最本质内涵。 可以说，二者缺一则不成其为信托。由此，信托简言之，就是财产转移与管理的手 段。“ ( 二) 信托受托人与委托人、受益人的关系 一个最典型和完整的信托关系必然存在三种人，即委托人( s e t t l o r ) 、受托人 ( t r u s t e e ) 和受益人( b e n e f i c i a r y ) 。委托人是创设信托之人，包括遗嘱信托和生前 信托的创设人；受益人是其受益的财产保有于信托的人；而受托人就是因接受委托 人在信托行为中的委托而对信托财产负有为受益人利益进行管理或处理职责的人。 在信托关系中，受托入居于核心地位。因为，信托关系实际上是一种特殊的财 产管理关系；在这一关系中，尽管除了受托人之外还存在着委托人和受益人，但委 托人只提供信托财产，受益人只享受受益权，只有受托人才具体从事对信托财产的 占有支配和经营管理，并在这一过程中通过采取种种措施以促成该项财产产生受益 1 参见方嘉麟著，信托法之理论与实务，台北，月旦出版社，1 9 9 4 年5 月初版，p 4 1 4 2 2 1 参见史尚宽著，信托法论台湾商务印书馆发行，1 9 7 2 年6 月初版，p 1 2 2 权。信托关系的存续，信托事务的处理，委托人或有关国家机关设立信托之目的的 实现，以及信托的功能与效益的产生，均完全仰赖于受托人的努力。所以说，受托 人是信托关系中最重要的当事人。因而一个国家的信托制度的健全与否，信托受托 人制度的建设至关重要。 二、投资基金中的受托人的法律界定 尽管投资基金经过1 0 0 多年的发展已成为当今国际上十分流行的大众投资工具， 但它在各国并没有形成一个统一的称谓。美国称之为“共同基金”或“互惠基金 ( m u t u a lf u n d ) ”；英国和我国香港地区称之为“单位信托基金( u n i tt r u s t ) ”；日 本、韩国和我国台湾地区称之为“证券投资信托基金”；我国称之为“投资基金”。 但观其内容和操作却存在诸多共性：它是一种“集合投资制度”，无论采取信托、契 约或公司哪一种形式，都是借助基金券( 比如受益凭证、基金单位、投资公司股份 等) 的发行，将不等额的出资汇集起来，形成一定规模的基金资产，交由专门机构 的专业人员按照资产组合原理进行分散投资，获得收益后由出资者按比例分享的一 种投资工具。本文中讨论的是将投资基金采取信托的方式，即投资基金信托，它是 信托制度在商事领域最具有代表性的一种表现形式。 从组织形态上看世界各地的投资基金主要有两种类型，即公司型投资基金和契 约型投资基金。公司型( s t a t u t o r yt y p eo rd i r e c tt y p e ) 基金是通过组建股份有 限公司集合投资人的基金，由公司运用该资金为证券投资。契约型( c o n t r a c t u a l t y p eo ri n d i r e c tt y p e ) 基金是以信托契约的形式集合投资人的资金成立一基金， 以投资公司为委托人指示受托人即保管机构运用基金为证券投资。团美国的共同基金 或互惠基金属于公司型投资基金；日、德等国采用契约型，也称为单位信托基金。 而信托作为一种灵活的财产管理制度设计，正是在契约型投资基金中得以完美体现。 由于历史和制度的原因，契约型投资基金信托也即是本文讨论的重点。 既然投资基金信托是信托制度领域一种最具代表性的应用，那么依据信托的构 造，投资基金信托也应具备三方当事人，委托入、受托入和受益人，只不过契约型 基金的投资人既是委托人，又是受益人，而基金经理公司( 管理人) 和基金托管公 司( 保管人) 共同构成信托关系的受托人。也就是说，契约型基金实质上是运用了 自益信托来进行法律构造的，只不过这种构造将受托人一分为二，由基金管理公司 i t 参见参见周玉华著投资信托基金法律应用，第1 版。人民法律出版杜，2 0 0 0 年1 月，p 2 8 9 【2 1 参见参见周玉华著，投资信托基金法律应用，第1 版，人民法律出版社，2 0 0 0 年1 月，p 2 8 9 和基金托管公司分别享有受托人的权利并履行其义务。之所以将受托人一分为二， 是基于西方国家“数权分离、互相制衡”的思想。这样才能使受托人自我约束和互 相监督，以更好的维护投资人的利益，实现投资基金的目的。 三、问题的提出受托人法律制度研究的意义 目前，以信托法为中心，信托投资公司管理办法、证券投资基金管理暂 行办法和信托投资公司资金信托管理暂行办法等法规的颁布实施，以法律制 度的形式确立了我国信托制度的独特功能和经济价值，同时意味着我国信托受托人 法律制度的初步建立，也使对我国信托受托人法律制度的研究具有了研究上的必要 性和实际上的可行性。 相比较于信托受托人法律制度较为成熟的国家，我国信托法律体系对受托人的 规制还相对简单和粗糙，况且信托受托人制度在我国尚属新生事物，我国相关法律 规定在毫无前例的情况下，并非毫无争议和疑问之处，然而国内相关文献仍十分有 限，关于受托人，特别是投资基金中的受托人即管理人和托管人的资格、权义和责 任法律规定的适用尚需深入探讨；另外由于目前契约型投资基金信托当事人之间法 律关系不合理受托人的欠缺而导致投资者利益无法得到保护，长期以来法律规 范的欠缺，极大地阻碍了我国证券投资基金业的发展，本文提出解决我国契约型投 资基金法律构造不合理的方法，即“共同受托人模式”的选择。本文正是就我国现 有信托受托人法律制度建设的规制及缺陷作分析研究，并试给出较为具体的完善建 议。 小结： 信托简言之，就是财产转移与管理的手段。受托人是信托关系中最重要的当事 人，就是因接受委托人在信托行为中的委托而对信托财产负有为受益人利益进行管 理或处理职责的人。投资基金信托是信托制度在商事领域最具代表性的应用，契约 型投资基金信托受托入具有独特的法律构造，是本文探讨的重点。 4 第二部分信托受托人制度的理论基础 信托的实施必须借助于受托人的活动，这是信托本质的要求。“因此，任何一种 信托，都必须有受托人。为了实现信托目的，为了信托的运作，信托法制赋予受托 人以权利、义务和责任，那么受托人究竟依据什么法理而负有信托权义、承担信托 责任? 无论是在信托的发源地，还是在信托的引进国，信托受托人制度的建立和实 施，历经文化和历史的不同演变仍保留其根本特色，其原因就在于他们都吸收了信 托受托人制度建立的基本法理，那又是怎样的基本法理? 因而我们对信托受托人制 度的研究，首先就必须建立在对以下几个基本法律观念的讨论上。 一、信托财产所有权与利益相分离理论 信托受托人之所以享有信托权利、接受信托义务、承担信托责任，首先赖于信 托财产所有权的特殊性质。当信托一旦有效设立，委托人转移给受托人的财产就成 为信托财产。信托财产在法律上纯粹是一种全新的财产，。1 信托财产权的法律性质极 为特殊，其财产上的权利具有“所有权与受益权”二元并存的性质，表现为所有权 与利益相分离、权利主体与利益主体相分离。1 所以，一方面，受托人享有信托财产的所有权，他可以象真正的财产所有权人 那样管理和处分信托财产，并与第三人从事各种交易活动；另一方面，受托人又不 能为自己的利益而使用信托财产，不能将因行使信托财产所有权所产生的收益归于 自己。其对信托财产的处分权也受到一定的限制，不包括物质上毁损信托财产的自 由。受托人必须妥善地管理和处分信托财产，并负有将行使信托财产所有权所产生 的收益交付委托人指定的受益人的义务。 信托财产权这一极为特殊的法律性质，在英美法系国家和大陆法系国家有着不 同的体现。因而受托人对信托财产的权利也有着不同的称谓。在英美法国家，因为 受信托法律性质“双重财产权说”的影响，受托人对信托财产的权利被称为“普通 法上的所有权”，受益人对信托财产的权利则被称为“衡平法上的所有权”。英美法 系国家受托人权利的称呼，源于普通法与衡平法的对峙和信托法孕育于衡平法的特 殊历史环境；大陆法系国家并没有普通法和衡平法之分，因而将受托人对信托财产 1 1 参见【台】何孝元著，信托法之研究，载中兴法学，1 9 8 7 年第1 期，p 1 6 参见【法】勒内达维德，当代主要法律体系，上海译文出舨社，1 9 8 4 年1 1 月第1 版，p 3 3 1 【3 1 参见崔明霞，信托制度的历史演变与信托财产权的法律性质，载中南财经大学学报，2 0 0 1 年第4 期，p 5 3 的权利称为“所有权”，将受益人对信托利益的权利称为“受益权”。这是由大陆法 系国家固有的法律传统所决定的。 尽管两大法系在受托人对信托财产的权利上称谓存在差异，但在信托财产所有 权与利益相分离、权利主体与利益主体相分离的法律性质上却是共同的。也正是这 一信托制度法律基本理念的存在，才使受托人具备了负担信托法上权义、承担信托 法上责任的理论基础。 二、信托财产独立性理论 信托作为一种财产管理制度，其载体是信托财产。信托财产的独立性是指信托 一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成 为一项独立的财产。 就受托人而言，虽因信托的设立而取得信托财产的所有权，但由于他对信托财 产不能享有因行使信托财产所有权而带来的信托利益，所以其所承受的各种信托财 产就必须完全独立于其固有财产。如果受托人接受不同委托人的委托，他接受的不 同委托人的财产也应各自保持相对独立。 同时由于信托财产在事实上为受托人所实际占有和控制，因而信托财产独立性 主要是通过区别信托财产与受托人的固有财产来实现的。主要表现为：第一，信托 财产在损益方面的独立性。受托人处理信托事务所产生的利益，除依信托条款约定 应支付给受益人外，都应归属于信托财产；所发生的损失，除因受托人失职所造成 的外，也应用信托财产来承担。第二，信托财产在偿债方面具有独立性。在信托法 律关系存续期间，受托人无权用信托财产来清偿其与信托无关的债务，债权人也无 权要求强制执行或拍卖信托来满足其与这种债务相对应的债权。受托人破产时，不 得用信托财产来清偿其破产债权人的债权。第三，信托财产在继承方面的独立性。 信托法律关系存续期间，虽然受托人时信托财产的所有权人，但为受托人占有与管 理的信托财产在受托人死亡后，并不能成为受托人的遗产，而应当按继承法所规定 的程序进行转移。也就是说，信托财产不属于受托人可供继承的财产，不应由受托 人的继承人来继承。第四，信托财产在抵消方面具有独立性。信托法律关系存续期 间，属于信托财产的债权与不属于处理信托事务所生的债务不得抵消，只有与信托 有着密切联系，属于信托财产的债权与属于处理信托事务所生的债务才能得以抵消。 参见李群星，论信托财产，载法学研究，2 0 0 0 年第1 期，p 7 8 第五，信托财产在混同方面的独立性。混同在信托法上是指属于信托财产的权利( 不 包括所有权) ，作为其客体的财产为受托人通过信托以外的行为所获得，从而自然进 入受托人的固有财产范围。在信托法律关系存续期间，这种混同即使发生，属于信 托财产的权利也并不因此而消灭，而是继续作为信托财产而存在。 信托财产的独立性在信托法上产生了极其重要的法律后果。其中之一，就是各 国信托法都对受托人分别管理信托财产的义务设计了严密的监控体系；而且因处理 信托事务所生的损益，原则上都归属于信托财产本身。 三、信托责任有限性理论 有限责任是信托受托人制度的另一重要理论基础，它源自于信托财产的独立性。 信托责任有限性是指信托法律关系当事人因信托行为而产生的给付责任，仅以信托 财产为限。 在信托法律制度中，信托责任的有限性是全面的，既体现在信托的内部关系中， 又体现在信托的外部关系中。首先，就信托的内部给付关系而言，即就受托人与受 益人之间的权利义务而言，受托人在享有信托财产所有权的同时，负有依据信托文 件的规定为受益人利益的义务。但是，受托人因信托行为而对受益人所承担的给付 信托利益的责任仅以信托财产为限。也就是说，在处理信托事务过程中，只要受托 人没有违反信托文件的规定并已经尽了善良管理人的义务，即使未能取得信托利益 或造成了信托财产的损失，受托人也只是以信托财产为限对受益人承担有限责任， 而不以自己的固有财产承担无限责任。其具体表现为：末取得信托利益的，可以不 向受益人为给付；信托财产有损失的，在信托终止时只将信托财产交付给受益人即 可( 适用于委托人在文件中规定，在信托终止时信托财产由受益人所有的情况) 。 其次，就信托的外部给付关系而言，也即就受托人在处理信托事务过程中与第 三人发生的权利义务而言，受托人虽然是以信托财产所有权人的身份对第三人承担 责任，且原则上应承担个人无限责任，但由于受托人作为信托财产所有权人并不享 受信托利益，因而并非是真正意义上的所有人。如果使受托人就信托事务的处理完 全负个人责任，不仅有失公平，也不利于受托人积极承受信托而使信托这种有益的 财产管理制度得以推行。鉴于此，英美法系国家和大陆法系国家的信托法都对受托 人对第三人的责任作了限制。英美信托法认为，不应使受托人因其受托活动而受到 【1 】参见李群星，信托的法律性质与基本理念，载法学研究，2 0 0 0 年第3 期，p 1 2 5 无谓的损害，一定程度的免责应该是受托人无偿为受益人尽职的“价格”。这种一定 程度的免责具体表现为：( 1 ) 受托人可以与第三人约定，只以信托财产为限对第三 人承担合同责任；( 2 ) 受托人可以直接动用信托财产清偿第三人的债权，仅就其余 额负个人责任，或者先负个人责任，然后就其损失直接从信托财产中获得补偿；( 3 ) 如果受托人未扣除补偿数额而将信托财产转移于受益人时，还可以向受益人求偿， 另外当信托财产不足以补偿受托人因信托管理所受损失时，虽然原则上不允许向受 益人求偿，但如果受托人与受益人之间存在特别约定，则排除此项限制。大陆法系 一些国家则规定，受托人就信托财产所负担的租费及其他费用，以及因在处理信托 事务中自己并无过失而受的损失，可以直接变卖信托财产从中获得补偿，并且此项 权利可优先于信托财产的其他债权人行使；受托人可向受益人索取前项的费用或损 失赔偿，或令其提供相应担保。 由此可见，受托人对第三人的责任，尽管形式上是一种无限责任，但实质上只 是以信托财产为限的一种有限责任。当然，受托人对第三人责任的有限性，仅适用 于受托人履行信托义务无过错的场合。如果受托人对第三人的责任是因其违反了信 托文件的规定所致，则其个人责任不能排除，也不得从信托财产中求偿或向受益求 偿。 小结： 信托财产所有权与利益相分离，信托财产的独立性和信托责任有限性三个基本 法律理论，是探讨信托受托人制度的理论基石。也是说，我们对受托人资格规制、 权利和义务规制以及责任规制的探讨，都是建立在上述三个理论基础之上的。 m 参见美国信托法重述第2 4 9 、2 6 3 条 第三部分信托受托人的资格规制 信托受托人是受让了信托财产并允诺代为管理和处分的人，“3 因此，受托人必须 具有权利能力和相应的行为能力。作为营业受托人，他还必须是有资格经营信托业 务的银行、信托公司、信托银行等经核准设立的营业组织。投资基金信托作为信托 制度最具代表性的一种表现形式，其受托人的资格规制也有其特别之处，我国投 资基金法尚未出台，目前的立法对投资基金中的受托人规制十分欠缺，因此很有 进行讨论的必要。下文我们就这些问题分别进行讨论： 一、信托受托人资格的一般规制 我们知道，信托制度的一大优点，即为透过受托人的专业管理，以提升效率。 为了更好地发挥信托的制度功能，各国信托法都对受托人的资格、条件加以规定： l 、受托人资格与能力 自然人与法人一般来讲均可以成为受托人，我国在这一点与其他国家信托法的 规定没有什么不同。同时我国信托投资公司管理办法还限定营业信托的受托人 必须是金融或信托机构。 2 、委托人、受托人资格合并的禁止 信托是为他人管理处分财产的制度，受托人不能单独兼任委托人。在我国的信 托法中，通说不承认信托宣言。如若受益人及委托人皆仅有一人时，受益人不能同 时为受托人，因为此时“名义所有人”与“实质上的所有人”合而为一，即无设立 信托的必要。所以受托人除为共同受益人之一的情形外，不能成为受益人。 3 、缺乏资格能力或拒绝受托的效果 英美法下信托无论如何不会因欠缺受托人而不成立，“因为法院在生前或遗嘱信 托时均会指派新受托人担任受托职务。但我国信托法将生前及遗嘱信托分别对待， 仅在遗嘱信托场合，若被遗嘱指定的人不能或拒绝接受时才能由受益人或其监护人 另行指定。换言之，我国信托法中以合同方式成立信托，若受托入欠缺资格能力或 拒绝信托，信托即无由成立。委托人若仍欲设立信托，必须重新指定受托人完成信 托财产的转移方可达成目的。换言之，信托设定时，如果欠缺上述诸要件，信托不 发生效力，成为受托人后受托人丧失以上合格要件时，受托入的职责终止。但是在 1 1 参见周小明著，信托制度比较法研究，p 7 【2 1 参见旌天涛著，信托法学，人民法院出版社，1 9 9 9 年版，p 1 7 4 1 7 5 9 遗嘱信托中，被遗嘱指定的人拒绝或不能接受信托时，就成为选任新受托人的事由。 4 、受托人的认可手续 我国信托法中公益信托的受托人尚须申请许可。此类似美国的认可手续。美国 是借认可手续，经法院在受托人尚未正式管理处分信托财产前设置一个监控受托人 的机会；而我国法院传统上有些相当消极，并不具有如行政介入般办理评荐、过滤、 监督、管理工作的习惯。我国信托法将这些工作移交公益事业管理机构。不过，信 托法就法院角色此点，在与我国传统背景过度协调下也可以说做了相当突破，例如， 明确规定一般信托由法院监督，委托人、受益人的撤消权、解任权等权利的行使须 经法院认定。可见就非公益信托的运作法院仍有相当程度的介入。另外，在我国， 根据新修订颁布的信托投资公司管理办法，信托投资机构的设立、变更和终止还 须经其主管机关中国人民银行的批准。 5 、多数受托人 因为受托人为复数可以彼此制衡，而常为委托人采行。原则上多数受托人就信 托事务的执行必须全体为之。不过，正如信托利益可划分为本金与收益，信托事务 也可划分为不同部分，交由不同受托人执行。例如，投资信托，即可划分为证券与 期货两部分，而分由不同的专业管理公司管理经营。我国及美国旧受托人数目并无 任何特别规定，但英国就特定形态信托限制最高不得超过4 人。一信托若有多数受 托人，其中一人或数人欠缺资格能力或拒绝受托时信托是否对其余受托人发生效力， 我国信托法并无明确规定。这在遗嘱信托问题不大，即使受托人人数应尊重委托人 的意思应予补征，受托人或其监护人也可就其中无法或拒绝接受的数额另行指派新 受托人充任。但在以合同方式成立信托的场合法律效果就可能截然不同。跚 二、投资基金信托中的管理人与托管人的资格规制 依据台湾学者陈春山考察，。1 在投资基金信托中，实际存在两个受托人：管理人 对信托基金负有管理运用的职责，是投资信托的实质受托人；而托管人( 保管机构) 则为信托契约的受托人，亦即名义上的受托人。由于在我国投资基金法尚未出 台，目前立法对管理人和托管人资格的规制还十分欠缺，下文即结合我国的实际情 ”信托投资公司管理办法第l o 条、第1 2 条 【2 】假设甲以乙、丙- a 为受托人并转移信托财产于该二人设立自益信托，如果其中乙为未成年人那么信托关系 是否存在于甲、丙之间( 受托人是否应另行指派他人填补乙之职位为另问题) 或信托完全不生效力? 但如果立 法政策上是鼓励信托，那么不妨使上述信托在甲、丙之饲先行成立生效。 参见陈春山著，证券投资信托专论，五南图书出版公司，1 9 9 7 年9 月第1 版，p 3 2 5 1 0 同时，应当承认托管人在必要的情形下， 托另一托管人对投资基金资产进行托管， 资基金投资者大会负责。 应当征得投资基金投资者大会同意，转委 但仍就该第三人履行托管职责的行为向投 另外为避免托管人监守自盗，侵吞投资基金，应强调托管人的自有资产与其托 管的投资基金资产之间、托管的不同投资基金资产之间的互相分离，强调托管人与 管理人的分离。 小结： 信托受托人是受让了信托财产并允诺代为管理和处分的人，因此，受托人必须 具有权利能力和相应的行为能力。作为营业受托人，他还必须是有资格经营信托业 务的银行、信托公司、信托银行等经核准设立的营业组织。投资基金信托受托人的 资格规制也有其特别之处，必须是符合条件的适格之人。联系我国投资基金信托现 状，分别谈论投资基金信托管理人和托管人的资格规制。 第四部分信托受托人的权利和义务规制 信托在分离管理与利益方面的功能，主要体现在信托设立后，委托人及受益人 原则上不介入信托财产的运作，而依靠受托人的专业管理，以提升效率。为此，各 国信托法制都无一例外地赋予受托人以极大的权利空间；但受托人和受益人之间存 在明显有时甚至激烈的利害冲突也是一个无法回避的事实，因此，对受托人权力予 以适当控制是必要的。这种控制不仅应体现在对受托人行使权力时课以强行法上的 义务，同时对受托人权利本身的范围与内容加以界定也十分重要。我国以信托法 为中心的信托法律体系对我国受托人的权利和义务给予了规制。同时由于投资基金 信托乃为信托的一种，除其特殊运作要求外，在其基本法理上，投资基金信托受托 人的权义遵守或适用信托受托人的规定。下文即以投资基金信托中的受托人为主例， 对各国信托法上就受托人权义的规制进行探讨： 一、受托人的权利规制 在信托情形下，受托人担负着执行信托的职责。为了方便受托人执行信托，并 鼓励其在这一过程中恪守职责，从而使委托人或有关国家机关设立信托的目的顺利 实现，法律完全有必要从实际需要出发对受托人的权利作出界定。从各国信托法的 规定来看，受托人在信托执行过程中的权利主要有下列各项。 ( 一) 管理信托财产与处理信托事务的权利 这一权利为信托关系本身所派生出来的。对于这一权利，各国信托法均持肯定 态度，但肯定的方式却并不是通过某一条法律或某一个判例来表示，而是通过众多 的法律条文或判例来实现。这便使这一权利，以一种很独特的方式存在于信托法之 中。 对于受托人的管理信托财产与处理信托事务的权利，大陆法系国家的信托法所 持的肯定态度是相当抽象的，即这类信托法只承认这一权利的存在，却并未规定它 的内容。而英美法系国家的信托法对这一权利所持的肯定态度则较为具体。这类信 托法承认这一权利的存在。由于这一权利是由信托关系本身所派生出来的。与大陆 法系其他国家相同，我国信托法所持的肯定态度也是相当抽象的，即我国信托法理 承认这一权利的存在，却并未规定它的具体内容。 投资基金管理人拥有与此项权利性质相同的“指示运用信托基金的权义”。因为 1 6 投资基金契约是信托契约，基于证券投资信托契约为特定的金钱信托、合法的被动 信托，管理人有指示保管机构运用信托财产的权利。管理人基于委托人的地位，有 指示权，另一方面，基于实质受托人的地位，有指示运用的义务，所以管理人又有 指示运用信托财产的义务。作为受托人的基金管理人，运用基金资产是其基本的职 责。但基金资产转归基金托管人名下保管，基金管理人不能直接运用基金资产，而 是通过指示基金托人处分基金资产而履行运用基金资产的职责。投资者购买基金受 益凭证后，即将资金委托于基金管理人与基金托管人运作，基金管理人取得对资金 的支配权、处分权；也承担了通过积极营运基金以实现投资人利益的义务。相对于 基金托管人来说，基金托管人应按基金管理人的指示处分基金资产，则基金管理人 指示运用基金资产为一项权利。 同时投资基金托管人也拥有类似权利行使保管、处分投资基金资产的权利， 例如负责买卖证券的交割、清算及过户等。因为各国基金法律规定保管机构是基金 资产的名义所有人，因此除对资产进行运用、处分外，他还可以行使该资产相关的 权利，例如，对第三人侵害基金资产的损害赔偿请求权的行使，对经理人违反法律 法规或契约、协议有损基金资产的损害赔偿请求权。但我国仅规定了保管机构因基 金管理机构违反托管协议给基金资产造成实际损害的赔偿请求权。今后的立法应当 弥补。管理人和托管人的此项权利都是为信托关系本身所派生出来的，是实现投资 基金信托目的的必需。 ( 二) 就自己的执行信托获得报酬的权利 受托人的服务维持原信托财产的价值，并使信托财产产生孽息，使受益人受由 利益，因此，受托人由报酬请求权。就此权利的规制，有争议的是： 1 、受托人为营业信托时，是否当然享有报酬权 信托在起源上就是一种高度的信任关系，事后衡平法院以良心和正义名义所作 的介入，更赋予受托人职位以无比的人格性和道德感。因此，英美信托法严格禁止 受托入收取报酬，并将此作为“不得从信托中获益”这一原则的有机组成部分。“ 这一规则非常严格，即使受托人因处理信托事务花费了大量时间和精力，原则上也 不得就此请求报酬。但这一规则也有一些重要例外。1 参见许凌艳，英美法系信托制度与大陆法系代理制度的比较，载前沿，1 9 9 9 年第8 期，p 3 5 - 3 6 英国法通常在下列情况下允许受托人请示报酬：1 ) 与受益人订立协议：( 2 ) 法院就其任命的受托人，可命令给 予一定报酬；( 3 ) 信托文件的授权。除此而外，即使受托人为营业性的信托公司，也不得就其服务索取报酬。 大陆法系的日本、韩国信托法继受了受托人不得收取报酬的英美法规则，承认 信托原则上是一无偿的法律关系。同样也作了例外规定，其前两项例外与英美法并 无不同，但最后一项例外实有重大差异：“受托人为营业性的信托机构时，当然享有 报酬权。”已如前述，英国法下，信托公司并不因为其营业性质就当然取得报酬权， 该权利仍然要以信托文件或受益人的授权为条件。而日本、韩国信托法则使信托业 当然享有报酬权，这是因信托法与商法并行运作的产物。日本、韩国信托法视营业 信托为商行为、信托业为商人，而日本、韩国商法皆赋予商人就其商行为可请求报 酬的当然权利。 我国信托法第2 6 条、第3 5 条、第3 6 条均涉及受托人报酬问题。在我国， 信托合同，原则上是无偿单务合同，在有特约或营业信托的场合，才为有偿双务合 同。现代信托大部分是营业信托，所以有偿信托很普遍。特约并不仅由委托人，而 且受益人也可以约定。报酬从信托财产中支付的特约，或者以受益人支付义务人的 特约都是可以的。因此，在我国受托人为营业信托的情况下，如日韩信托法的规定， 其享有报酬权。 2 、受托人行使权利的要件问题 关于受托人补偿权与报酬权，大陆法系国家，有一项限制性规定。这就是：受 托人对这两项权利的行使，必须以承担了依法应当承担的履行信托的责任为前提。 英美法系国家的信托法没有作出这种规定；这类信托法一般采取其他方式来对受托 人行使这两项权利，设置一定的限措施。例如，英国信托法中的“抵消( s e t o f f ) 规则”。1 而我国信托法采取了大陆法系国家的方式，在我国信托法第3 5 条、第3 7 条规定的受托人的权利，即受托人与作为信托财产的管理人的地位伴随而 负担的个人支出，应归属本来的负担者即信托财产或者受益人，但以受托人完全履 行作为信托财产机关的职务为前提。而且，受托人存在违反信托的事实时，受托人 负有填补信托财产的损失，恢复信托财产原状的义务，其不履行义务时，不允许其 行使权利。 因此可以说关于受托人的报酬，各国信托法的规定不尽相同；但基本上可以认 为，根据它们所确定的一般规则，只要存在法律或信托行为的授权，受托人就可以 1 1 参见日本信托法第3 7 条，韩国信托法第4 3 条 【2 】g a r yw a t ta n dj e n n yh o p p e r ：l a wo ft r u s t s b l a c k s t o n ep r e s sl i m i t e d ，1 9 9 6 ，p 1 7 9 就自己的管理信托财产与处理信托事务行为而获得报酬。可见只要在法律或信托行 为中有专门规定，受托人便享有就自己的执行信托而获得报酬的权利。 3 、投资基金信托管理人和托管人均享有受领报酬的权利。 作为投资基金的实际运营者，这是基金管理人的主要权利。依据基金管理人的 适格条件，基金管理人本身必须具备专业投资者的能力并具有相应操作设备。基金 的管理年费与业绩报酬即是对经理人依其能力和设备付出劳动的回报。由于基金资 产转归基金托管人名下并由其保管，经理公司的报酬是从基金托管人处领取的。管 理人的报酬是其经营的动力，但是报酬多少才为合理，如多则有害于受益人，否则 则有害于管理人，如何规范，需要研讨。 同时保管机构依约履行义务后，也可以向基金资产请求约定的报酬。基金托管 人的报酬即保管年费，按基金总额一定比例从基金转户中提取。 ( 三) 费用及损害赔偿请求权 在信托关系存续期间，要使对信托财产的管理和对信托事务的处理有效地进行， 通常需要由受托人支付一定的有关费用。依据受托人制度的基本法理，受托入毕竟 是为受益人的利益，而并非为自己的利益来对信托财产进行管理和对信托事务进行 处理；在这一管理和处理过程中所产生的受益权也归受益人获取，而并非由受托人 享受。显而易见，委托人对其在这一过程中所垫付的前述各项有关费用，理应获得 补偿。只有这样，才属公平合理。 因此，信托法必然应当允许受托人通过一定的途径来对这些费用进行补偿，此 点各国信托法皆无争议。英美法系国家的信托法十分明确地授予受托人对其在执行 信托的过程中所垫付的有关费用进行补偿的权利。大陆法系国家的信托法也实际授 予委托人这一补偿权。 我国信托法上，受托人应完全遵从信托目的管理信托财产，在信托财产运用中 受托人个人与第三人从事交易行为是当然可以的，原则上应避免非交易的法律关系。 但是，受托人为信托财产的支付的合理费用，以及处理信托事务时，非因自己过失 致使信托财产损失时，不允许受托人个人从信托财产中获得补偿是违反衡平原则的。 关于这种费用与损害，排除我国信托法第2 6 条第l 款利益享有的禁止原则的运 用，规定受托人可以从信托财产中获得补偿，这即是我国信托法第3 7 条和信 托投资公司管理办法第3 9 条的宗旨。 1 9 但对于受托人对该权利行使的模式，两大法系信托法制差异颇大。总的说来就 是：英美信托法更注重保护受益人的利益，原则上禁止直接向受益人求偿；大陆法 系的日本、韩国则偏向受托人的保护，允许受托人直接向受益人求偿。 在有争议的受托人对该权利行使的模式上，分析我国信托法第3 7 条，对受 托人获得补偿的权力的性质，似采日韩信托法的观点：受托人除对信托财产享有优 先权外，对受益人也享有补偿请求权。依据上述受托人制度的基本法理本文以为， 费用及损害最终都由受益人负担或转嫁于受益人。当信托财产不足或其转换成金钱 存在极其困难的情况下，为保护受托人，受托人应当对受益人享有直接的权力。此 处我国信托法和大陆法系信托法的规制，更为符合信托法理，也更有利于信托功能 的实现，比英美信托法的规制显为进步。 ( 四) 投资基金信托管理人的其他权利 为了基金的正常运作和基金的赢利，投资基金信托中的管理人还具有一些独特 和具体的权利。由于我国投资基金信托实际上主要处在证券投资基金管理暂行办 法的规制之下，投资基金法尚未出台，因而我们就结