（法学专业论文）侵权责任法上的受害人承诺.pdf

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i l l e g a l i t yt h e o r yi sm o r ei n d e p e n d e n ta n dt h o r o u g h g o i n g m o r e o v e r ，r e f e r r i n ga r t i c l e 8 2 3a n d8 2 6i ng e r m a nc i v i lc o d e ，w h i c hp r o v i d e sat h r e e q a y e rp r o t e c t i n gs t r u c t u r eo f i n t e r e s t sa n dr i g h t s ，嬲w e l l 勰a r t i c l e7 0 9i nj a p a nc i v i lc o d e ，w ec a nc o n c l u d et h a tt h e c o n c e p to fi l l e g a l i t yi sn o tr i g i d ，o p p o s i t e l yi tc a nh e l pb u i l da ne l a s t i cc l a u s e o n l yt h e p u r ei l l e g a l i t ye s s e n t i a lc a nh e l ps u p p o r tt h ee x s i s t e n c eo fv i c t i m s c o n s e n t m e a n w h i l e ，t h e d i s c u s s i o no ni l l e g a l i t yd e p e n d so nt h ev a l u ej u d g e m e n tb yl e g i s l a t o r sa n dj u d i c a t o r s t h e r e f o r e ，t h ee t h i c a lf o u n d a t i o ns h o u l db ed i s c u s s e d ，s u c ha sl e g a lp a t e r n a l i s m a st h e m o s td i s p u t a b l ee x a m p l eo fv i c t i m s c o n s e n t ，e u t h a n a s i ac o u l dl e a du st of i n do u ta sm a n y t h e o r e t i c a lp r o b l e m sa sp o s s i b l e t h et e n s i o nb e t w e e nh u m a n s a u t o n o m i e sa n dl e g a l p a t e r n a l i s mk e e p st h ev i c t i m s c o n s e n ti nar e a s o n a b l er a n g e d i s t i n c t i o nb e t w e e ne t h i c so f j u s t i c ea n de t h i c so fg o o do f f e r sam e t h o dt ot h i n kd i f f e r e n t l y , w h i c ha l s oh i n t st h a tt h e s u b j e c t i v eo ro b j e c t i v ev a l u ec a nb es u r p a s s e d t h ei n t e r p r e t a t i o na n dt h ed e t a i l e dr u l e so f e u t h a n a s i as h o u l dt a k ep u b l i cp o l i c i e si n t oc o n s i d e r a t i o n e u t h a n a s i aa n d l e g a lp a t e r n a l i s m a g r e e sw i t he a c ho t h e ri nr e s p e c t i n gh u m a n s d i g n i t y k e yw o r d s ：i l l e g a l i t y ；g r o u n df o re l i m i n a t i o no fm i s f e a s a n c e ；v i c t i m s c o n s e n t ； e u t h a n a s i a ；l e g a lp a t e r n a l i s m w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y ： z h a n g x i a o x i a o f a n gx i n j u n 目录 引言1 一、问题的提出2 二、受害人承诺的概念、地位及性质3 ( 一) 受害人承诺的概念3 ( 二) 受害人承诺的地位3 ( 三) 受害人承诺的性质9 三、受害人承诺的理论基础及相关讨论1 1 ( 一) 法益的保护范围1 1 ( 二) 人的自我决定权和法律父爱主义1 2 ( 三) 公正伦理学与关怀伦理学1 3 ( 四) 超越价值主观论与价值客观论1 6 ( 五) 公共政策的考量与法律的家长制1 7 ( 六) 医疗目标与对死亡的理解和态度。2 4 四、受害人承诺的有效要件2 7 ( 一) 受害人须事先有明确的接受损害后果的承诺2 7 ( 二) 受害人须有行为能力或识别能力2 8 ( 三) 受害人承诺必须真实并出于自由意志3 0 ( 四) 加害行为须不超过受害人承诺的范围或限度3 1 ( 五) 受害人承诺须不得违反法律和公序良俗3 2 五、受害人承诺的法律效果3 4 ( 一) 单纯作为违法阻却事由的承诺与受害人就其受侵害之人格法益同时授予用益 权之承诺3 4 ( 二) 受害人承诺与自负风险的区分3 5 结论3 7 参考文献3 8 后 记4 0 侵权责任法上的受害人承诺引 言 引言 在个人权利特别是自由权利越来越受到重视的今天，作为侵权行为法上违法性阻 却事由的受害人承诺也愈加受到关注。有的国家和地区在立法上明确规定了受害人承 诺为违法阻却事由，如意大利、韩国、中国澳门等：但在不少国家和地区的立法中， 对此问题并未予以明确规定，仅在理论上将其作为超法规的违法阻却事由来研究。我 国现行法律对此也无明确规定，致使在司法实践中做法不统一；理论研究也相对较少， 故有进一步研究的必要。 本文旨在明晰受害人承诺在侵权法上应有的地位和其构成要件，并对其理论基础 进行探讨。为此，本文首先以违法性要件的存在必要性的讨论为切入点，明确违法性 要件在理论及实践上的重要价值，进而说明违法性要件能比过错要件更好地在理论上 支撑违法阻却事由；特别是在我国法律上只规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却 事由的情况下，如果要加入诸如受害人承诺等重要的违法阻却事由以完善我国的违法 阻却事由体系时，就尤为需要违法性要件作为理论支持；同时，对受害人承诺的理论 基础以及颇有争议又实具现实意义的安乐死的伦理问题进行了一定探讨，以期证明受 害人承诺应该作为明文规定的侵权行为的违法阻却事由，这种论证过程实则就体现了 对违法性要件的运用，也即映证了违法性要件的必要性。总之，本文重点围绕违法性 要件与作为违法性阻却事由的受害人承诺之间关系展开了探讨，以使两者之间可互相 论证说明的特点得以明晰和展现，特色是应用了法律父爱主义等伦理工具加以分析， 期许对我国的侵权行为违法阻却事由体系的进一步完善贡献一点自己的理解和认识。 一、问题的提出侵权责任法上的受害人承诺 问题的提出 我国首例因实施安乐死引发的案件是1 9 8 6 年陕西汉中案。该案中，5 4 岁的妇女 夏素文患肝硬化等病住院，到了无药可治又十分痛苦的程度，其儿子王明成向医生提 出了安乐死要求。主治大夫蒲连升开了1 0 0 毫升复方冬眠灵处方，并由王在上面签字 证明为家属要求。1 9 8 7 年，王和蒲以故意杀人罪的名义被刑事拘留，但最后结果是 无罪释放。1 9 9 2 年，最高人民法院批示：安乐死定性问题有待立法解决，就本案具 体情节，对两人不做犯罪处理。1 2 0 0 9 年，陕西农民何龙成应被病痛折磨5 年之久、并多次在发病时请求死亡的 妻子要求，用1 4 片安眠药结束了妻子生命。2 0 1 0 年5 月，何龙成因犯故意杀人罪被 一审判处有期徒刑三年。2 类似的案件还有2 0 1 1 年5 月，广州的李阿婆案。该案中7 0 多岁的李阿婆患病二十多年，被儿子邓某送食农药后死亡。邓某因涉嫌故意杀人被逮 捕。3 第一个案件与后两个案件的相同之处在于，都是病人家属亲自或要求他人对病人 进行了致死的行为。但他们判决的结果不同，前者无罪，后者是故意杀人。但这不同 判决之间并不矛盾，如果令人迷惑，则是因为安乐死问题在中国法律上并没有被明晰。 安乐死在我国并没有合法化。最重要的原因之一是其牵涉到复杂的伦理道德问 题。把这种伦理道德争议抽象成法律语言，就是人的自由、尊严与生命权之间的冲突， 进一步关乎人的自我决定权与法律父爱主义之间的关系问题。具体到法教义学上的概 念，就涉及受害人的承诺。 1 h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 1 8 7 9 9 。h t m ，2 0 1 2 年4 月2 0 日访问。 2 h t t p ：n e w s s i n a c o m c n s 2 0 1 0 1 0 - 2 4 0 1 5 5 2 1 3 3 9 3 0 3 s h t m l ，2 0 1 2 年4 月2 0 日访问。 3 h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 1 8 7 9 9 h t m ，2 0 1 2 年4 月2 0 口访问。 2 侵权责任法卜的受害人承诺二、受害人承诺的概念、地位及性质 二、受害人承诺的概念、地位及性质 ( 一) 受害人承诺的概念 受害人的承诺，有刑法学者将其定义为法益主体对他人以特定方式侵害自己可以 支配的法益的行为所表示的允许。4 有民法学者把其作为一种正当理由的抗辩事由， 解释为指由于受害人事先明确表示自愿承担某种损害后果，行为人在其所表示的自愿 承担损害后果的范围内可以对其实施侵害，而不需要承担民事责任。5 可见，受害人 承诺就是法益主体对自己可支配的法益，允许他人为一定的侵害行为，并对可能发生 的危险产生的损害表示事先的认可和接受。 ( 二) 受害人承诺的地位 受害人承诺能阻却行为的违法性，这一法律效果使其能与其他一些事由共同组成 违法性阻却事由体系。如王泽鉴认为违法阻却事由包括正当防卫、自助行为、紧急避 险、权利行使、无因管理、受害人允诺等六类；6 郑玉波认为违法阻却事由包括正当 防卫、自助行为、紧急避难、权利行使、无因管理、受害人允诺、业务行为等七类； 7 史尚宽认为违法阻却事由包括权利之行使、受害人之允诺、无因管理、自卫行为( 正 当防卫、紧急避难、自主行为) 等四类。8 违法阻却事由与抗辩事由即存在联系，又存在很大区别。英美法系中抗辩事由这 一术语运用得更多。抗辩事由就是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉 讼请求不成立或不完全成立的事实。9 由于我国侵权责任法对于英美法系侵权行为法 的借鉴，我国不少学者也采用这一术语，将违法性阻却事由作为抗辩事由分类中的一 种来研究。对抗辩事由的一种分类是将其分为正当的抗辩事由和外来原因的抗辩事 由。正当理由的抗辩事由是指损害虽然是由行为人的行为所致，但其行为具有合法性， 4 冯军：刑法问题的规范理解，北京大学j 版社，2 0 0 9 年版，第1 5 0 页。 5 参见张新宝：侵权责任法，中国人民大学h 版社，2 0 0 6 年版，第7 5 7 8 页。 6 王泽餐：侵权行为，北京大学_ 版礼，2 0 0 9 年版，第2 2 1 - 2 2 6 页。 7 郑玉波：民泫债编总论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 2 5 1 2 6 页。 5 史尚宽：债法总论，中圉政法火学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 5 1 2 9 贞。 9 王利明：侵权行为法归责责任研究，中国政法人学出版社，2 0 0 3 年版，第5 5 0 - _ 5 5 l 页。 3 二、受害人承诺的概念、地位及性质侵权责任法。i - 的受害人承诺 因此可以依法免除责任；外来原因的抗辩事由是指损害并非由行为人的行为所致，而 由外在于其行为的原因造成，因而行为与损害结果之间不具有因果关系，被告不应承 担相应的侵权责任，或者该外在于其行为的原因事实构成损害发生的部分原因，行为 人不应当承担全部的侵权责任。1 0 从该定义可以看出，上述列出的违法性阻却事由与 此处的正当理由的抗辩事由的内涵是一样的，只是名称的不同。 1 我国侵权责任构成要件的争论 对于一般侵权责任的构成要件，我国理论及实务界的观点并不统一，主要有三要 件说和四要件说两种观点。三要件说认为我国的侵权责任构成要件包括过错、损害及 加害行为与损害之间的因果关系；四要件说认为，我国的侵权责任的构成要件包括加 害行为的违法性、损害、因果关系及过错。可见，三要件说和四要件说的差异在于是 否认为存在违法性要件。持三要件说的学者不承认违法性要件存在的理由主要有：一 是民法通则第1 0 6 条第2 款规定过错责任原则的条文中，并未规定“不法的字 样；二是不法行为就是侵权行为的别称或同义语；三是违法性包含于过错之中；四是 将不法与过错区分开来的初衷在于利用不法的概念以确定人们的行为准则，没有必 要。1 1 其中特别突出的理由是认为行为的违法性概念很难与过错概念相区别，我国民 法中的过错概念，不仅包括了行为人的主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行 为的违法性。因此认为将违法性作为单独的侵权责任的构成要件并不利于正确地认定 责任。1 2 但实际上，上述不承认违法性要件的理由并没有给出有力的论证。但作为典型的 反对违法性要件的理论，可以就此展开违法性要件存在必要性的讨论。我国侵权责 任法第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权 益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、 监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股 权、继承权等人身、财产权益。”本条以列举的方式规定了我国侵权责任法所保护的 范围，即包括了已经明确成为权利的利益，也为没有成为权利的利益留下了一个开放 性的缺口。 第六条规定：“行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。根据法 1 0 张新宝：侵权责任法，中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版，第7 5 页。 1 1 参见- e 利明：侵权行为法研究( 1 ：卷) ，中困人民人学j f 版社，2 0 0 4 年版，第3 4 5 3 4 7 页。 1 2 王利明：侵权行为法研究( 上卷) ，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 2 2 - 5 2 3 页。 4 侵权责任法上的受害人承诺二、受害人承诺的概念、地位及性质 律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。” 该条规定了过错责任原则。第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有 无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 该条规定了无过错责任原则。 这表明行为人一旦侵犯上述权益，再满足了过错方面的构成要件，原则上就产生 侵权法上的违法性，就有可能承担侵权法上的责任。但观诸实践生活，似乎并非所有 的侵害了以上权益且满足了过错要件的行为都一定被加之侵权责任。这是因为在侵权 行为构成要件该当性与侵权行为有责性之间还存在着一道屏障，即侵权行为的违法性。 2 国外的两种主要学说的分歧 对于违法性的概念的确定，受到两种学说的影响。一是结果违法说，一是行为违 法说。结果违法说是指，原则上，行为符合侵权行为的事实要件即指示出其违法性。 换言之，只要没有特殊的排除违法性的理由，对法益的损害总是违法的。持行为违法 说的学者们认为，在加害人的行为并不是故意的情况下，损害结果并不征引出违法性； 只有在没有尽到一般的注意义务时，导致法益受损害的非故意的加害行为才具备违法 性。1 3 可见，这两种学说对侵权行为的构成的理解方式是不一样的，因此所产生的违 法性的定义必然迥然不同。但概言之，行为的违法性就是指行为人的行为违反了法律 的要求，也就是说，导致损害发生的行为人的行为具备应受法律谴责性。m 至于怎么 才算是违法，结果违法说的标准是法益，行为违法说的标准是注意义务。那么采取哪 个标准来定义违法性，就成为两说的分歧所在。 把两种学说放置到整个侵权行为的构成要件体系中来考察，可以看出，在行为违 法说中，违法性与过错要件的区分并不清楚；而在结果违法说中，违法性与过错要件 各司其职，是一个更为纯粹的概念。虽然学界不少观点主张以过错要件吸收违法性， 认为现代工业社会下的过错责任的客观化，使得过错要件渐渐包容了违法性要件，违 法性要件独立存在的必要性正在渐渐丧失。但是，从我国的法条及实践来观察，并不 能得出违法性要件的弱化或不必要的结论。 虽然不少学者认为民法通则或侵权责任法中并未明确规定违法性要件， 但亦有学者认为我国侵权责任构成要件包括了违法性要件。理由是：第一，侵权责 任法在第6 条第1 款虽然没有明确规定违法行为的要件，但在第2 条中规定了“依 1 3 参见f 德】马克两米利安福克斯：侵权行为法，齐晓琨译，法律j j 版社，2 0 0 6 年版，第8 5 页。 1 4 郭明瑞等：侵权行为法，科学出版社，2 0 0 6 年版，第4 4 页。 5 二、受害人承诺的概念、地位及性质侵权责任法上的受害人承诺 照本法”，在第5 条规定了“依照“其他法律的内容，同样是规定了侵权行为的违 法性要件；第二，民法通则虽然没有规定侵权责任的违法性，但最高人民法院历 来的司法解释都规定构成侵权责任需具备违法性要件；第三，虽然日本民法也没有规 定侵权行为要具备违法性，但日本学说和司法实践均承认违法性是侵权责任的构成要 件。1 5 这样的论证有一定的道理。还可以从德国的立法例以及违法性要件的反面体现 来进行论证。 从结果违法说的思考角度出发，以德国民法典第8 2 3 条、8 2 6 条为例，违法 性狭义上是指违反保护特定法益之法律的不法；广义上还包括违反善良风俗的故意加 害行为的不法。简言之，结果违法说中，对法益的侵害征引出违法性。若从行为违法 说的角度出发，违法性是指对注意义务的违反。换言之，行为违法说区别于结果违法 说的一个重要不同是，在行为违法说中，即使加害人的行为侵害了他人的法益，但只 要加害人已经尽到社会对该活动所要求的一般注意义务，加害人的行为就不具有违法 性。 但是，虽然在理论上两说有着巨大的差异，但学者指出，在实务操作中，就判决 的结果而言，加害人究竟是因为其侵害行为不具违法性，抑或是因为没有过失而不成 立侵权责任，结论并没有区别。1 6 但是，这并不能否认两说在理论上的重要意义。而 且，在一些较为特殊的侵权案例中，采取结果违法说或行为违法说所导致的结果的差 异还是存在的，并且是值得讨论的。比如，有学者指出，对于一些远因加害行为或者 说间接侵害行为，若采用结果违法说，解释上可能造成无力。比如德国学说上广泛讨 论的案例：甲制造汽车( 除草机、爆竹或其他家电用品) 而使之流入市场，乙使用此 等物品遭受伤害或侵害他人的权利的情况。在甲所制造的汽车不具缺陷的情形，就结 论言，应认甲制造汽车，使之流入市场的行为不具违法性，遂无疑问。若按结果违法 说，其理由如何构成确有困难，有认为鉴于甲的行为既为法律所允许，仅因与其无直 接关联的事后权利侵害的单纯可能性，而溯及地认定其为不法，显悖事理。按行为违 法说，甲的行为所以不具违法性，乃因其并未违反社会生活上的防范危险( 交易交往 安全义务) 的注意义务。从而甲所制造的汽车具有缺陷而仍使之流入市场致侵害他人 权利时，因违反此种义务而具违法性。基于这种见解，德国学说上有主张对违法性应 1 5 杨市新：侵权损害赔偿，法律出版社，2 0 1 0 年版，第8 4 页。 1 6 参见三泽鉴：侵权行为，北京火学出版社，2 0 0 9 年版，第2 2 0 页。 6 侵权责任法上的受害人承诺 二、受害人承诺的概念、地位及性质 采折中说，即在直接侵害( 如驾车撞人) ，采结果不法说，在间接侵害( 如制造有缺 陷汽车流入市场，发生伤人车祸) ，则采行为不法说。1 。7 简言之，这种争论中所提出了一个理论上的困难，即甲制造的汽车无缺陷的情况 下，若认为其行为具有违法性则显得有违常理，若认为其不具违法性则难以提供理由。 但是，这个问题其实并不应该放在违法性里来讨论。侵权责任的成立要经过几个要件 的共同过滤，除了违法性要件，还有损害要件、因果关系要件、过错要件。笔者认为， 上述甲制造的汽车无缺陷的情况，应放置在因果关系要件中解决。对于过分遥远的因 果关系，应该加以切断。也就不产生评价其违法性的必要。因为若对所有的远因行为 都评价违法性，那么连人的出生都可能被评价为违法。 并且，如上述折中说，即使其解决了间接侵害行为的违法性的实务操作问题，但 也不能从侵权责任构成要件的架构上统一结果违法说和行为违法说各自所基于的理 论的分歧性。两说在哲学观念上存在很大差异。行为违法强调行为人的主观心理状态 的非正义性或可非难性，典型如法国民法典，很大程度上体现了深受亚里士多德 道德哲学影响的自然法观念。在亚罩士多德看来，过错不过是道德上对行为人行为的 非正义性的一种评价。因此，在法国法中，仅仅作为表象的行为违法性自然不具有独 立的地位。但是，没有将民事责任的标准与哲学或道德相区别的亚罩士多德哲学及托 马斯哲学在1 7 、1 8 世纪日益衰微。1 9 世纪末期制定的德国民法典深受康德哲学 的影响，对自由和法的关系进行了经典的描述。其认为强制与自由完全是出于意志的， 因为人自愿放弃其不受任何约束的自由，以服从具有集体意志的法( 非由君主或任何 个人所任意制定的法) ，这样个人才能获得真正的自由，也就是人各自由而不侵犯他 人的自由。此种哲学思想反映在德国民法典中，就是确立行为标准的保护范围。 德国民法典第8 2 3 条、第8 2 6 条即分别以权利、保护他人的法律、公序良俗三个 层次确立起行为保护体系。1 8 这就奠定了违法性要件和过错要件加以区别的坚实的理论 基础与法条支撑。 3 违法性要件存在的必要性 违法性系大陆法系的术语，英美法系中并没有违法性的表述。大陆法系中被认为 1 7 上泽燎：侵杈行为，北京大学小版社，2 0 0 9 年版，第2 1 9 2 2 0 页。 1 8 参见姚辉：侵权行为法总论，中国人民人学i i j 版社，2 0 0 8 年版，第3 0 0 - - - 3 0 5 页。 7 二、受害人承诺的概念、地位及性质 侵权责任法上的受害人承诺 明确建构了违法性体系的代表国家是德国。德国民法典第8 2 3 条、8 2 6 条，即是 以违法性为核心概念建构的侵权行为的架构。第8 2 3 条规定：“故意或过失而不法侵 害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔 偿由此而造成的损失；违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。 第8 2 6 条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地造成他人损失的人，有义务对他人的损失 进行赔偿。 憎 仔细研读上述两个法条，可以发现其实德国法中对权益的保护存在三个层次。第 一个层次是一些法定的权利，如生命权、身体权、健康权、财产权、自由等权利；第 二个层次是以保护他人为目的的法律；第三个层次是公序良俗。可以看出，违法性概 念被创设的重要目的是为了界定以及区分应受法律保护的利益。2 0 因为法律所保护的 利益或价值的范围是有限的，但为了顺应瞬息万变的社会发展和价值观念的进步，法 律所保护的利益范围绝不能是一个完全闭合的结构，必须保持一定的开放性。但同时， 这种开放性也不是没有限制的，以为了防止权益保护范围的过度扩张。简言之，必须 保持在一个适度的开放性上。如何体现这种适度，就需要将利益进行法律上的界定， 或者说还有描述，以明确何者成为权利，何者尚不能成为权利，但法律有给予其保护 的必要。具体而言，诸如生命权、健康权、所有权、自由等是公认的应受法律保护的 重要利益和价值，但一些新兴的利益如网络财产，或者相对不那么受重视的利益如对 自己生命价值、尊严的评价和掌控等，是否需要保护或需要何种强度的保护，似乎不 总是那么明确。 但是，正是因为这种不明确或不确定性，才更凸显了违法性要件的理论价值。其 价值在于能够经由理论探讨确定其保护价值的范围，改变成文法的滞后性来适应复杂 的个案与社会发展。对于有学者指出的两说在实际操作中对案件结论的影响不大，这 一情况的确如此，但又不完全正确。这种观点指出，法国民法典确立的过错责任 原则经过法院判例及法学家解释之后，并未产生侵权责任无限扩大的实际后果；德 国民法典的三层结构也并未引起判决上的更大的麻烦。这一方面事实如此，似乎由 此可以说，两种学说的争论只是在理论上互相媲美而已。但是，结果违法性的优点并 1 9 【德】马克两米利安福克斯：侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社，2 0 0 6 年版，第5 页。 参见王泽鉴：侵权行为，北京大学出版社，2 0 0 9 年版，第2 1 6 页。 8 侵权责任法上的受害人承诺二、受害人承诺的概念、地位及性质 不只是在于它是一个更为纯粹的概念。我们不能仅观察到违法性要件的正面，还需从 其反面或其他面相加以观察，以确定其存在的价值。 实践案例中也存在体现了需要运用违法性要件的情形，如违法性阻却事由的应 用，如正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为、正当业务行为等。在此等场合， 违法性要件比过错要件能更为妥贴地解释究竟是基于何种理由，行为的违法性被加以 阻却了。比如，正当防卫中，违法性阻却的根据是法律对某些针对民事权益的私力救 济的认可；紧急避险中，违法性阻却的根据是法律对某些利益之间进行权衡后作出的 取舍：受害人承诺中，违法性阻却的依据是法律对一定程度上的人的自我决定权的尊 重；自助行为中，违法性阻却的依据是法律对某些场合下救济的效率性的关注；正当 业务行为中，违法性阻却的根据是法律对正当执行职务行为所不可避免的损害的认 可。不过虽然我国通说上大致认可这些违法阻却事由，但仅仅是民法通则的第 1 2 8 条、1 2 9 条分别规定了正当防卫、紧急避险两种违法性阻却事由，并没有形成一 个较为完备的违法阻却事由的制度体系。不过并不否认或影响违法性要件存在的事实 和必要性。 ( 三) 受害人承诺的性质 受害人允诺以发生一定法律效果为目的，并不以具有法效意思为必要，而是涉及 到自身权益的被侵害，因此一般认为不属于意思表示，是准法律行为。此处关键不在 于属于准法律行为，而在于如何类推适用民法上之意思表示的规定，应该就个案来决定。 受害人承诺原则上被定位为项违法阻却事由，此外，若受害人经由有效的承诺， 而阻却侵害其某部分人格法益之构成要件该当之加害行为所征引之违法性者，则可能 同时发生就该部分的人格法益，在一定范围之内，授予加害人用益权的意思表示的效 力。而且该用益权原则上只具备债权的性质，即该用益权主要在于对抗受害人。因此， 受害人可以就同一人格法益，对不同的加害人经由承诺而进行重复的授权。加害人的 用益权具有可以对抗第三人的绝对效力的例外是，其可以对无权利人就同一人格法益 的使用收益所取得的利益，请求不当得利返还。至于受害人承诺以及其授予用益权的 范围如何确定，首先必然要确定受害人内心的确同时具备授权之法效意思，还要考虑 受害人进行承诺的目的的前提下，依据意思表示的解释原则，探求受害人的真意并经 9 二、受害人承诺的概念、地位及性质侵权贡任法上的受害人承诺 承诺的客观表示价值来认定。2 1 但是受害人对自己的某些权益做出承诺，并不必然意味着对该权益迸一步伤害或 使用的许可。而且，对于诸如生命权、健康权等重要人身权益，一般都不期待伤害的 真实发生，甚至是希望避免伤害的发生。此外，一般也似乎并不意味着就此等权益给 与被承诺方使用收益的权利。因此，对于受害人承诺的法律效果，有必要在研究所针 对的权益的特性的基础上加以区分。 如上所述，这种区分的的目的在于明确承诺的法律效果，有学者将其概括为单纯 阻却违法事由的承诺，以及受害人就其受侵害之人格法益同时授予用益权的承诺。2 2 根据在于该权益是否可以进一步被授予用益权。这就与该权益本身的特性有关，涉及 到一般人对该权益的认识和情感。 2 1 工t _ 维：侵权行为损害赔偿责任法上之允诺，政大法学评论2 0 0 4 年第8 期。 2 2 参见土f 维：侵权行为损害赔偿责任法上之允诺，政大法学评论2 0 0 4 年第8 期。 1 0 侵权责任法上的受害人承诺三、受害人承诺的理论基础及相关讨论 三、受害人承诺的理论基础及相关讨论 ( 一) 法益的保护范围 一般而言，只要利益不是非法的或者违反善良风俗的，所有的利益就都受侵权法 的保护。但是，决定性的或者说更为困难的问题是它们受到何种程度的保护。在从传 统绝对权到纯经济利益或者纯粹非物质利益的广泛保护范围之间，存在非常大的差 异。权利或利益的保护范围取决于多个因素中的一个或几个，这些因素的重要程度以 及与其他因素的结合。从法律及判例中可推出以下这些影响某种利益受保护程度的因 素：利益的价值、清楚的特征、明显性，以及第三人利益受其保护( 方式) 的限制。 比如位阶最高的权利是人格权，其中最重要的是生命权、身体健康权及自由权。这三 种权利特征清楚而明显，并且没有第三人更高层次的权利因它们受保护而被限制，因 此它们受到最全面的保护。其他人格权如隐私权等则没有如此清楚的特征，再如对名 誉权的广泛保护必然会和其他人的言论自由权相冲突，亦会和了解公众人物的犯罪行 为或违背善良风俗的行为的公共利益相冲突。2 3 因此，划定法益的保护范围有利于划 定各人之间自由的边界。 欧洲的学者还指出，侵权法保护的利益可以从以下标准来衡量。受保护利益的范 围取决于利益的性质；价值越高，界定越精确、越明显，其所受保护就越全面。生命、 身体或精神的完整性，人的尊严和自由受最全面的保护。财产权包括无形财产权受广 泛保护。纯经济利益和契约关系的保护可受更多的限制，同时尤其要充分注意行为人 和遭受危险者之间的紧密性，或者行为人知道其利益肯定不如受害人的利益价值大， 而其行为将造成损害的事实。保护范围也受责任性质的影响，在故意侵害权利时，对 利益的保护程度更高。再考虑行为人的利益尤其是其行动自由与行使权利的利益，以 及公共利益。2 4 因此，受害人承诺基于入的自主权，乃系人的自由权，原则上应受到 全面的保护，对其进行约束除非有更强的理由。但由于法律父爱主义的存在，自由并 不是至高无上的，尊严也不一定总是能达成。譬如，在医疗领域，它和生命权、健康 权之间的冲突是比较激烈的，安乐死问题是其集中体现。 2 3 【奥】h 考茨欧：侵权行为法的统一，张家勇译，法律版社，2 0 0 9 年版，第3 5 q 6 页。 2 4 欧洲侵权法小组：欧洲侵权法原则，于敏、谢鸿飞译，2 0 0 9 年版，第5 9 页。 l l 三、受害人承诺的理论基础及相关讨论侵权责任法t 的受害人承诺 ( 二) 人的自我决定权和法律父爱主义 我国民法尚未将受害人承诺明确规定为违法阻却事由，但通说普遍认可其为一项 违法阻却事由。究其原因，在于人的自我决定权之法理。也就是说，对于大部分权益， 权益的所有入可以基于自由意志自我决定是否放弃对于权益的法律保护。罗马法学家 乌尔比安在学说汇纂中既有相关的表述：以受害人的意志所发生的东西，不是不 法的。但是对于这一表述的有效性以及适用的边界，学界一直以来进行着探讨。因为 虽然如上所述，受害人承诺被通说认可是基于人的自主权，但是人的自主权是否存在 边界，或者说边界究竟在哪，对于法条创设以及司法实践都有着直接影响，都需要加 以详细讨论。通说认为，原则上不得就其全部的人格法益而为概括的承诺，否则无异 于抛弃自我的人格。这点是基于民法上的能力保护的思想，即权利能力以及行为能力， 不得抛弃。说明人的自我决定权并不是没有限制的，其对面就是法律父爱主义。 实际上。法律父爱主义存在的合理性是难以否认的。不仅在理论的层面上可以被 证成，在法律现实中的例证也历来有之。现代民法中的“人的再发现或复归的方向 即是很好的例证。所谓“人的再发现”，就是法律后面的人像的变迁。如日本学者所 言，近代民法中的人的地位之特点是：承认所有人的法律人格完全平等，并可由自身 意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者，但是它却是不考虑知识、社会及经 济方面力量之差异的抽象的人；并且，在其背后是在理性、意思方面强而智的人像。 2 5 而现在的时代，对人的认识却可以说是渐渐转变为坦率地承认人在各方面的不平 等，并意识到要根据社会和经济的地位以及职业的差异把握更具体的人，并对弱者加 以保护的时代。也就是说，法律背后的人像由强而智的人向若而愚的人像发生了转变。 2 6 当然，有学者亦及时指出，这种对弱者的保护并不是向旧的身份制的复归，两者的 重要区别之一是前者是在坚持法律人格平等的原则下展开的。并且这一点已被星野英 一称为“私法上取得的不可逆转的成果 。2 7 而且，这种弱者身份并不是绝对的。每 个人，基于其社会角色的转换，都可能在不同的时间或空间成为弱者。同时，私法体 制的中立性也不是绝对的，宪法中所确认的价值必然会在民法中有所体现，例如一贯 强调价值中立的美国宪法也被解读出了保护作为弱势群体的消费者的价值取向。船 2 5 参见f j 】星野英一：私法中的人，王闯译，中国法制出版社，2 0 0 4 版，第8 页。 2 6 参见 h l g 野英一：私法中的人，王闯译。中国法制f 版社，2 0 0 4 版，第7 1 - 7 2 页。 2 7 参见【u l 星野英一：私法中的人，王闯译，中国法制出版社，2 0 0 4 版，第8 6 页。 2 8 d a n i e lh a y sl o w e n s t e i n ，”t o om u c hp u f f ：p e r s u a s i o n ，p a t e r n a l i s ma n dc o m m e r c i a ls p e e c h ，转引自郭眷镇：法律 父爱主义及其对基本权利的限制，法律出版社，2 0 1 0 年版，第2 1 页。 1 2 侵权责任法上的受害人承诺三、受害人承诺的理论基础及相关讨论 法律父爱主义与传统意义上的家长制亦有重大区别。前者是承认并且尊重人的理 性及依据这种理性所做出的判断的。国家对吸烟的态度和做法即为一个明显的例子。 吸烟有害健康是常识，但事实上大量的人仍做出了吸烟的选择。他们做出这种选择并 不是出于无知，也不能说他们没有经过理性的利益衡量。相应的。国家的做法是不断 地将吸烟有害健康的事实告诸消费者，在由其自身加以抉择。如我国在香烟的包装盒 及贩卖处贴出的“吸烟有害健康”的告示，又如笔者在澳大利亚见到的包装盒上触目 惊心的由吸烟导致的病变