党校研究生考试法理学复习材料.doc

法理学第二章1、法的含义和特征 p29 p38-41容易出论述题法是由国家和社会所创造并由国家强制力保证实施的，体现人们意志、调节人们行为关系的行为规范的总和。也可以是：法是由国家制定或认可，体现统治阶级的意志，以规定人们的权利和义务为调整机制，并由国家强制力保证其实施的社会规范的总称。特征：（1）法是由国家制定或认可的行为规则。 （2）法是调整社会关系的行为规则。 （3）法是以权利和义务为主要内容的行为规则 （4）法是由国家强制力保证实施的行为规则。第四章1、法的规范作用 p59-62考点：对作用的概念出选择题（1） 指引作用。是指法能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的功用和效能。（2） 评价作用。是指法律作为一种规范，能够衡量、评价人的行为是否合法或有效的功用和效用。（3） 预测作用。是指由于法律的存在，且对人们某种行为作出肯定或否定的评价以及由此而必然导致的法律后果，人们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己的行为的取舍和方向的一种功用和效能。（4） 教育作用。是指通过法律的规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们积极依法行为的功用和效能。（5） 强制作用。是指法律能运用国家强制力保障自己得以充分实现的功用和效能。2、法的局限性 p66 易出论述题第一，在社会的调控模式中，法律只是调整社会关系的一种手段。第二，法律调整的范围不是无限的，而是有限的。第三，法律自身所具有的局限性。第四，法律的实施要受到人与物质条件的制约。第五章1、法与社会的关系 p70-72法以社会为基础，法作用于社会2、法与政党政策的区别 p80-81 比较名词法是由国家和社会所创造并由国家强制力保证实施的，体现人们意志、调节人们行为关系的行为规范的总和。政党政策是政党为实现一定政治目标、完成一定任务而作出的政治决策。两者区别主要表现在：（1） 意志属性不同。（2）规范形式不同。（3）实施方式不同。 （4）调整范围不尽相同。（5）稳定性、程序化程度不同。3、法与道德的区别 p81-82 （出比较名词或论述或案例）法是由国家和社会所创造并由国家强制力保证实施的，体现人们意志、调节人们行为关系的行为规范的总和。道德一般是指关于人们思想和行为的善恶、美丑、荣辱、正义与非正义、诚实与虚伪等观念、规范、原则和标准的总和。法与道德的区别是：（1）形成方式不同，法是由国家制定的，道德是自然演进生成。（2）表现形式不同，法律以规范性法律文件表现出来，道德存在人们的思想、意识中。（3）存在形态不同。法律存在形态是一元化，具有统一性和普适性，道德是多元化，自由的，多层次的。（4）强制的侧重点不同，法律强制外在行为，道德强制内在行为，社会舆论、谴责。（5）内容不完全相同，道德比法律调整的领域更宽。（6）实施的方式和手段不同，法律是由国家强制力保证实施的，道德是靠人们的觉悟，社会舆论、谴责人们的行为实施的。第六章1、法的分类 （选择题）p95-98（1）依法的创制方式和表达形式的不同，法分为成文法和不成文法。（2）依法律规定内容的不同，法可分为实体法和程序法。（3）依法的地位、内容和制定程序的不同，法可分为根本法和普通法。（4）依法的适用范围不同，法可分为一般法和特别法。（5）依法的创制和适用主体的不同，法分为国内法、国际法与超国家法。第七章1、法律概念的含义和种类 p102-103（选择题）所谓法律概念，是指人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。根据法律关系的构成要素，法律概念可分为：（1） 主体概念。如公民、法人、代理人、原告人、诉讼第三人（2） 客体概念。如物、动产、标的、作品等（3） 内容概念。表现法律关系内容即权利义务关系的概念。一部分是表现权利的，如所有权、专利权、立法权、请求权等，另一部分是表现义务的，如债、赔偿责任等。（4） 事实概念。表现能够引起法律关系发生、变更和消灭的原因即法律事实的概念。如出生、死亡、违约、侵权等概念。例题：下列属于法律关系主体概念的是（a b c d）a合伙人 b 中止犯 c 代理人 d诉讼第三人2、法律规则的含义、结构和种类 p103-106法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为的规范。法律规则的要素区分为假定条件、行为模式和法律后果三种。法律规则种类：（1）按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以把法律规则分为授权性规则、义务性规则和复合型规则。（2）按照法律规则的效力强弱或刚性程度不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。（3）按照法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。3、法律原则的含义、种类和作用 p107-109法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。法律原则的分类：（1）按照法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小，可分为基本原则与具体原则。（2）按照法律原则产生的基础 ，可分为公理性原则和政策性原则。（3）按照法律原则涉及的内容和问题的不同，可分为实体性原则与程序性原则。法律原则的作用：（一） 对法律创制的作用（1） 法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。（2） 法律原则是法律制度内部协调、统一的重要保障。（3） 法律原则对法制改革具有导向作用。（二） 在法律适用过程中的作用（1） 指导法律解释和法律推理。（2） 补充法律漏洞，强化法律的调控能力。（3） 限定自由裁量权的合理范围。4、法律规则与法律原则的区别 p107(比较名词)法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为的规范。法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。法律规则与法律原则的区别，一般认为有以下几点：第一， 调整方式不同。第二， 适用范围不同。第三， 适用方式不同。第八章1、法律部门的概念和划分标准 p112-114法律部门，又称“部门法”，是指依据一定的标准和原则划分的一个区域（国家或地区）现行同类法律规范的总和。调整对象和调整方法是划分法律部门的两个标准。2、法律体系的概念以及与相关概念的区别 p115-117法律体系是指由一个区域内（国家或者地区）现行的全部法律规范按照一定的标准和原则，分类组合为若干法律部门所构成的一个有机联系的统一整体。法律体系与立法体系的区别：法律体系是指由一个区域内（国家或者地区）现行的全部法律规范按照一定的标准和原则，分类组合为若干法律部门所构成的一个有机联系的统一整体。立法体系，是指拥有不同的等级的立法权限的立法主体制定的各种法律规范性文件所构成的有机统一的整体。区别：第一，构成、分类依据不同。第二，构建的主体与对象不同。第三，侧重点不同。第四，调整对象和方法不同。3、当代中国的法律体系 p117-120结合（第十章） 立法和立法权，（第十七章） 当代中国法的渊源 一起看第十章1、立法、立法体制的含义和我国立法权的划分 p136 p138-139法的制定，是指一定的国家机关依照法定的职权和程序制定、修改和废止规范性法律文件的一种专门活动，通常也简称为“立法”。立法体制就是关于行使立法权的制度，是指一个国家哪些国家机关有权制定、修改、废止法律和其他不同效力的规范性文件的制度，其核心问题是立法权限的划分，特别是中央和地方立法权限的划分问题。我国的立法体制：“一元两级多层次”的立法体制。(1)全国人民代表大会及其常委会行使国家的立法权。(2)国务院有权根据宪法和法律制定行政法规，可以根据全国人大及其常委会的授权，对某项法律进行部分修改和补充，拟订有关条例，以草案的形式发布试行。(3)省、直辖市人民代表大会及其常委会在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常委会备案。(4)民族自治地方的人民代表大会有权根据本地方的特点制定自治条例和单行条例，并报全国人大常委会批准后生效实行；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。(5)特别行政区是我国不可分割的组成部分，按“一国两制”的原则，除外交事务和国防事务外，其立法权按宪法的规定相对独立。2、立法的原则和程序 p140-144（理解）立法的原则：（一）以宪法为依据，遵循法制统一原则（二）实事求是，从实际出发原则（三）充分体现民主、立足全局、统筹兼顾原则（四）原则性和灵活性相结合原则（五）保持法律的稳定性、连续性与及时的立、改、废相结合原则（六）总结经验与科学预见相结合原则立法的基本程序：（一）立法议案的提出（二）法律草案的审议（三）法律草案的表决和通过（四）法律的公布第十二章1、 法律关系的概念、特征和种类 p158-160 （理论分析题）法律关系是法律在调整人的行为的过程中形成的一种特殊的社会关系，即权利义务关系。特征：（1）法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系。 （2）法律关系是国家意志与社会关系主体意志相结合而形成的特定社会关系。 （3）法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系。法律关系的种类：（1） 按法律关系所体现的社会内容的性质不同，分为基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系。（2） 按照法律关系主体的特定程度不同，分为绝对法律关系和相对法律关系。（3） 按照法律关系主体在法律关系中的地位不同，分为平权型法律关系和隶属型法律关系。（4） 按照法律关系主体的多少以及其权利、义务内容，分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。例题：甲向乙借了5万元做买卖，结果赔了，甲无力偿还。乙起诉至法院要求甲赔偿借款，甲败诉。法院判决生效后甲不但不还钱，还跑去外地打工了，在打工期间甲又实施了盗窃，被公安机关抓获。人民检察院经审查起诉，人民法院判决为盗窃罪。问：上述案例有几种法律关系 每种法律关系的主体、客体和内容甲向乙借钱属于借贷合同的法律关系，主体：甲和乙；客体：给付行为甲将乙诉至法院 属于民事诉讼法律关系甲去外地打工属于劳动合同法律关系甲实施盗窃，被公安机关抓获属于刑事诉讼法律关系2、 法律关系的主体和客体 p161-163法律关系的主体是指法律关系的参加者，即在一定法律关系中权利的享有者和义务的承担者，享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。能够参与法律关系的主体包括：（1）公民（自然人），（2）机构和组织（法人），（3）国家。法律关系的客体，又称权利客体，是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。主要有以下几种：（1）物（2）人身（3）精神产品（智力成果）（4）行为结果。第十四章1、 司法的含义、特征和原则 p178-183狭义的法的适用专指国家司法机关依照法定职权和程序具体应用法处理案件作出判断的专门活动，通常简称“司法”。特征：（1）程序启动的个案性和被动性（2）裁判立场的中立性和非服务性（3）评价标准的过程性和程序性（4）权力运作的交涉性和参与性（5）权力主体的专属性和职业性（6）裁判过程的亲历性和集中性（7）科层关系的非服从性和独立性（8）裁判效力的终结性和终极性（9）价值取向的公正性和公平性法的适用原则 （论述题）（一） 司法法治原则（1） 以法律上的事实作为司法裁判的根据（2） 依法定职权、程序进行司法裁判（3） 按法定标准和技术要求认定事实、作出裁判（4） 根据权责统一的法治原则承担司法责任（二） 司法公正原则（1） 裁判结论公正（2） 裁判程序正当第十五章1、 违法的构成要件、种类 p190-191（选择题）违法的构成，是指法律规定的构成违法行为所具备的各种要件。违法的构成要件包括违法的主体要件、客体要件、主观要件和客观要件四个方面。（一）违法的主体必须是自然人、法人、国家。（二）违法的客体是指违法行为侵犯的由法律保护的社会关系。（三）违法的主观要件是指行为人在行为时主观上的过错。（四）违法的客观要件是指违法必须是客观行为。根据各种违法行为所违反的法律的类别或性质不同。可以把违法划分为违宪行为、民事违法、刑事违法和行政违法。第十六章1、 法律监督的体系 p202-206我国法律监督体系可分为国家监督和社会监督两大体系（一）国家监督是指国家机关对法律活动的监督（1）权利机关的法律监督（2）行政监督（3）审判监督（4）检察监督（二）社会监督是社会力量对法的制定和实施活动的合法性、合理性所进行的监督。（1）中国共产党的监督（2）人民政协的监督（3）各民主党派的监督（4）社会团体的监督（5）新闻舆论的监督（6）人民群众的直接监督第十七章1、 当代中国法的渊源 p222-224（1）宪法（2）法律（3）行政法规与部门规定（4）军事法规与军事规章（5）地方性法规和地方政府规章（6）民族自治区域的自治条例和单行条例（7）特别行政区的规范性法律文件（8）国际条约与国际惯例例题：下列属于我国法的渊源的是（a d）a联合国大会通过的世界人权宣言b中共中央关于加强党的执政能力建设的决定c国务院办公厅发出的关于禁止国家工作人员公款旅游的通知d天津市人民政府制定的商标印制管理办法第十八章1、形式推理与辩证推理 p231-234 （案例）（一）形式推理就是解决法律问题时依照形式逻辑的规则或方法所进行的推理，其中包括运用演绎、归纳或类推的方法所进行的推理。（1）演绎推理 （重点把握）是由一般到特殊的推理，其特点是结论寓于前提之中，即结论与前提之间具有蕴涵关系，因此是必然性的推理。（2）归纳推理是指运用归纳的方法从特殊中推导出一般原则或规则的推理。（3） 类比推理指的是根据两个或两类对象的某些相同属性，推导出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，简称类推。（二）辩证推理，指的是当作为推理的前提为两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，借助辩证思维从中选出最佳命题已解决法律问题的那种法律推理。例题：某司机为救病人闯红灯，甲乙两个警察处理意见不一致，甲认为应该给予处理，乙认为不该处理。问：两位警察分别运用了哪种法律推理？甲运用的是演绎推理，乙运用的是辩证推理第十九章1、我国法律解释体制 p240-241（会选择哪种是什么法律解释）立法解释主要包括：（1）全国人民代表大会常务委员会对宪法、全国人大以及其本身所制定的法律所进行的解释。（2）国务院及其主管部门对其自己所制定或订立的行政法规或规章的解释。（3）省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大及其常委会与地方人民政府对其所制定或订立的地方性法规或地方政府规章所进行的解释等。行政解释主要包括：（1）国务院及其主管部门对不属于审判工作和检察工作的有关法律、法规如何具体应用的问题所进行的解释。（2）省、自治区、直辖市和其他有权制定地方政府规章的地方人民政府及其主管部门，对不属于审判工作和检察工作的有关地方性法规的具体运用问题所进行的解释。司法解释第二十一章1、法形成的基本标志及其与氏族习惯的区别 p268-271(比较名词)（了解）人类法律正式形成的标志，包括：（1）法律概念的产生。（2） 刑罚体系的发达和以刑罚为主要内容的规则。（3）专门裁判机关的出现。（4）诉讼程序的形成。（5）监狱的建立。法与氏族习惯的区别：法是由国家和社会所创造并由国家强制力保证实施的，体现人们意志、调节人们行为关系的行为规范的总和。氏族习惯是指原始社会各个氏族的人们在长期的生产和生活中逐步形成并且氏族成员共同遵守的行为规范。区别：（1）法与氏族习惯的形成方式和表现方式不完全相同。（2） 法与氏族习惯所反映的社会内容不尽相同。（4） 法与氏族习惯所承担的职能不同。（5） 法与氏族习惯的根本目的不同。（6） 法与氏族习惯的适用范围和保证力量不同。第二十二章1、当代中国社会主义法的特征 p287 (选择题)（1）当代中国社会主义法是阶级性与人民性的统一。（2）当代中国社会主义法是权利确认和权利保障的统一。（3）当代中国社会主义法是一国与两制的统一。（4）当代中国社会主义法是国情与公理的统一。第二十三章1、 西方两大法系的含义与区别 p297-299两大法系是大陆法系和普通法系大陆法系又称民法法系，是指以古罗马法，特别是以19世纪法国民法典为传统产生和发展起来的法律的总称。普通法系，是指以英国中世纪的法律特别是普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。区别：第一，从法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维和类比推理。第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源主要是制定法，而在普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。更愿意用判例法。第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。第四，在诉讼程序方面，民法法系