（诉讼法学专业论文）民事执行和解制度研究.pdf

i 摘 要 民事执行程序是以实现司法确定的权利义务关系为根本目的的程序， 但在我 国， “执行难”已经成为一个不可忽视的严重问题，直接侵害着国家司法权威。 传承我国古代和谐社会思想而出现的执行和解以其独特的处理方式在实践中对 执行纠纷的解决起着积极作用，但由于缺乏理论的论证和制度框架的整体规划， 现有的相关法律规定不仅没能对执行和解功能的发挥起促进作用， 规范的缺失反 而给违法行为提供了滋生的温床。 对执行和解实际运行状况的研究是本文写作的基础， 由此总结实践中执行和 解操作的可行和不足之处，为理论研究指明了方向。本文首先从执行制度基础理 论研究入手，论证执行和解制度构建过程中应当体现的诉讼经济、分配正义等法 律理念和应遵循的对法官自由裁量权进行限制和诚实信用等基本原则； 继而从执 行和解协议的特殊诉讼契约性质出发，通过对执行和解方式的制度化、执行和解 协议的形式和效力、 执行和解当事人的不安抗辩权和权利救济以及第三方参与执 行和解的程序等方面的探讨构建执行和解制度体系。 对执行和解制度内各部分的 统一、协调及优化是本文力求实现的目标，以期对规范实践中执行和解并发挥制 度功能具有积极意义。 关键词：关键词：执行和解；诉讼契约；权利救济 ii abstract the essential aim of civil execution is to enforce the legally relationship definitized by judicial procedure. but in china, “difficult execution ” has being a serious problem , encroaching the authority of judicature. civil execution composition, which inherit from the idea of harmonious society of ancient china , take good effect on the settlement of execution dispute. because of the lack of demonstration in theory and design of the whole system, existing laws can not bring the “execution composition” into best play, on the contrary, insufficient laws let the illegal activities possible. the investigation of execution composition in practice is the base of this article. basing on the it, we get the practicable and impracticable ways in execution composition, pointing out the way of theory study. this article begins with the study of basic theories of civil execution, then demonstrate the essential ideas and rules in execution composition, such as efficiency in procedure, “distributive justice”, ect. and then , this article design the possible system of execution composition . the new system contains four major components: the systematization of execution composition patterns, the form and effect of execution composition contract, the protection of parties in execution composition and the procedure of execution composition. to promote the system of execution composition is the aim of this article, and i hope it can have positive functions in the practice of execution composition. key words: execution composition；action agreement； right protection 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成 果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位 论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 1 前言 对执行和解的研究起于笔者对我国“执行难”问题的关注。对解决“执行难”问 题我国理论和实务界曾进行过不少尝试，迄今为止执行和解可以说是运行较为有效的 途径之一，但积极的表象容易蒙蔽理论的缺失，使制度的完善固封于原有的框架。对 执行和解实践的调查使我震撼于实践操作的多样和法官自由裁量权的无约束状态，而 最令我感兴趣的是法律规范与实践之间最终表现出来的相互背离。这一事实使我更加 关注两个领域的相对自律，而只有规范与实践兼顾才能实现真正的制度优化。 在研究方法上，本文从历史的角度寻求执行和解产生的根源，并以此论证我国现 代执行和解制度对纠纷解决和维护社会关系的终极追求，从而对执行和解制度的构建 发挥指导作用，确立了诉讼效率、诚实信用等制度理念和原则。此外，笔者通过对所 在地区部分基层人民法院执行实践中执行和解的运行状况的细致调查，总结出实践中 存在的执行和解的三种方式，即双方当事人自主成立的执行和解、执行法官主持下成 立的执行和解以及有第三方参与成立的执行和解，并认为执行和解的制度构建应在以 立法认可此三种方式的基础上分别就不同的执行和解方式规定相应的程序细节，这样 的制度设计能够避免执行和解中复杂的法律关系导致规定的混乱并且能照顾到不同和 解方式对实现程序保障的特殊要求。另外，在对执行和解协议性质和效力的研究中， 本文运用了比较的研究方法，通过学界对诉讼和解的研究和审判程序与执行程序、执 行程序与执行和解各自特性的比较分析，得出执行和解协议所具有的特殊诉讼契约性 质，从而为作为执行和解核心的执行和解协议的相关问题研究确立了理论基点。 本论文写作思路的起点是对执行和解发生、发展的社会历史因素的研究，得出执 行和解存在的根本原因在于民众对缓和冲突中的社会关系的渴求。因而在现代法律制 度中，执行和解的制度化也应当以追求纠纷的解决和社会关系的维护为根本目标，在 制度设计上就必须考虑如何实现纠纷的迅速解决，避免过于繁复的程序。另一方面， 现代执行和解制度在民事实体法上反映的处分权主义要求程序的设置体现对实体利益 的尊重；而程序正义和司法经济对诉讼程序的重要意义同样也对执行和解的制度构建 起指导作用，使执行和解制度的设计必须满足权利保护和诉讼效率的双重要求。实体 法和程序法对执行和解制度的要求在社会对执行和解功能需求的协调下，便促成了执 行和解制度的形成和优化。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 2 第一章 民事执行和解制度概述 第一节 民事执行和解概念辨析 一、民事执行与民事审判 根据我国现行民事诉讼法的体系设置及学者的一般观点， “民事诉讼”有广义 与狭义之分，狭义的“民事诉讼”是指“法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民 事诉讼案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的 总和。 ” 1广义的“民事诉讼”是以现行民事诉讼法为基础理解的，即为包括民事执 行在内的程序。可见，狭义的“民事诉讼”始于当事人向法院提起诉讼，终于法院作 出确定裁判，即民事审判，是当事人之间权利义务关系确定的过程；广义的“民事诉 讼”延伸到了权利人确定的民事权利的最终实现，即民事审判和民事执行，是国家以 其强制力强制不自觉履行生效法律文书确定的义务的当事人履行义务的实现民事权利 的过程。 民事审判与民事执行存在以下区别: 其一，权力性质不同。民事审判是国家行使审判权解决当事人之间民事纠纷的程 序。民事执行是在纠纷当事人权利义务关系确定之后，国家行使执行权保障民事权利 得以实现的程序。根据西方的三权分立学说，司法权、立法权和行政权三个相互独立 又相互制约的部分构成国家统治权。司法权由法院独立行使，与我国人民法院的民事 审判权等同。我国学术界和实务界关于民事执行权性质的争论主要有四种学说：司法 权说、行政权说、折衷说以及认为强制执行权不能独立存在的学说。笔者认为，从民 事执行权的行使方式和权力内容来看，民事执行权宜界定为兼具司法权和行政权的一 种特殊权力，即赞同折衷说的观点。2权力性质产生的最直接的影响是在程序进程中法 院的地位和作用上。审判程序中，审判权的司法权性质决定了法院的中立和消极地位， 当事人是程序推进的主体。而于执行程序，执行权的特殊性质决定了法院相对积极和 主动的地位，在必要情形下，为达到执行程序实现债权、实现民事权利义务关系最终 稳定状态的立法目的，法院有必要享有一定的主动性职权，以保证执行程序的及时、 顺利进行。 其二，程序设立的目的不同。民事主体将纠纷诉诸法院，为求得到公正裁判，审 判程序设置的目的在于提供给当事人平等地提出主张和进行辩论的平台，由居于中立 地位的法官依据国家法律进行裁判。执行程序如前所述，以帮助权利人实现确定的民 事权利和维护国家司法权威为目的。因而，在程序进程的推动上，审判法官处于消极 1 江伟主编： 民事诉讼法 ，高等教育出版社 2004 年版，第 3 页。 2 参见于喜富主编： 民事强制执行制度创新与争鸣 ，人民法院出版社 2003 年版，第 915 页。谭秋桂著： 民事 执行原理研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 4043 页。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 3 被动状态，当事人成为推动审判程序的主体；执行法官则偏重于迅速实现执行依据确 定的权利义务关系而处于相对主动的状态。 其三，当事人地位不同。审判程序中当事人之间的民事权利义务关系尚处于不确 定状态，当事人只有在具有相同诉讼地位的前提下才可能享有平等的诉讼权利、承担 平等的诉讼义务，才能得到充分、平等地提出主张、进行辩论的机会，实现审判的程 序正义。因而在审判程序中，当事人之间地位平等，法官处于中立地位依据法律作出 裁判，而不偏向于原告或被告的利益。相反，在民事强制执行程序中，当事人之间的 民事权利义务关系已经由执行依据加以确定，执行程序的目的不再是解决纠纷而是迅 速实现业已确定的债权，保护债权人利益并且维护国家司法权威。因而在一般执行程 序中，法律自应偏重债权人利益的保护，不宜使债务人与债权人处于同等地位。 3 最后，引发程序的请求权性质不同。审判程序始于当事人诉权的行使。就诉权性 质的讨论主要有私法诉权说、公法诉权说和宪法诉权说，我国以二元诉权说为通说。 对于二元诉权说的具体内涵，我国学者有不同观点，笔者赞同的观点是：诉权是指当 事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时，请求法院进行审判以强制实现其民事 权益的权利。外延上，诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上 的诉权指当事人要求法院开始诉讼程序的权利；实体意义上的诉权指当事人请求法院 通过审判强制实现其民事权益的权利。 4执行程序始于债权人强制执行请求权的行使。 强制执行请求权“乃债权人基于执行名义，得请求执行机关行使强制执行权，以实现 其执行名义所载请求权之权利。 5强制执行是国家行使统治权的表现之一，因而强制执 行请求权作为启动强制执行的权利，性质上应属于公法上的权利。法院调解具有与判 决相同的权利来源，都是当事人诉讼权利与国家审判权相互作用的结果，因而法院调 解书具有与生效判决相同的执行力，而这种包含国家权力行使的调解同时也包含了当 事人对请求法院为确定裁判权的放弃。而执行和解从权力来源上看，是执行案件当事 人对自己民事实体权利的处分权，只是在客观上对执行程序产生了中止的结果即 执行和解本身使得强制执行已成为不必要或暂时成为不必要，但其本身并不基于当事 人程序权利与法院权力的结合而产生，因而不能具有如同生效判决的执行力。 二、民事执行与民事执行和解 民事执行，台湾学者称为“强制执行” ，指“国家机关经债权人之声请，依据执 行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权” 6的程序。民 事执行和解是我国民事诉讼法特有的规定，按学者的一般理解，是指“在执行过 程中，双方当事人自愿达成关于履行执行名义所确定的义务的协议，从而结束执行程 3 参见杨与龄编著： 强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 20 页。 4 参见江伟、邵明、陈刚著： 民事诉权研究 ，法律出版社 2002 年版，第 49-52 页。 5 杨与龄编著： 强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 5 页。 6 杨与龄编著： 强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 3 页。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 4 序的活动。 ” 7从对民事执行和解含义的概括可以看出， 我国现有法律规定和学者探讨的 民事执行和解仅指执行依据 8确定的权利人在依法启动强制执行程序之后至执行案件终 结前与义务人达成的关于如何履行生效法律文书的协议，不包括民事执行程序开始之 前当事人就其已生效法律文书认可的相互之间实体权利义务重新约定而达成的民事契 约。本文所称之“民事执行和解”是指一般意义上的执行和解，即当事人于民事执行 程序中达成的关于如何履行生效法律文书的协议的活动。 民事执行和解作为民事执行程序的组成部分，必然与民事执行程序存在许多共同 之处，如两者均以实现权利人民事权利为终极目的；在价值取向上均注重效率和廉价， 等等。另一方面，民事执行和解能够作为一种相对独立的制度存在，必然也有其不同 于一般民事执行程序的特点，主要有以下几方面： 其一，立法目的的不同。民事执行程序的产生源于执行依据确定的权利人对义务 人现实履行义务的需要以及对司法权威的维护，其立法目的主要在于运用国家强制力 通过实施强制执行措施确保权利人民事权利的实现，达到纠纷现实的彻底解决。民事 执行和解以当事人处分权主义出发，于充满强制的“刚性”民事执行程序之中，起到 一种中和作用，其立法目的在于为执行案件当事人提供一种温和地化解矛盾的机会， 允许执行案件当事人依其自由意志处分民事权利，从而促进民事权利义务的实现，其 强调的是当事人在民事执行程序中的处分权。而民事执行和解制度功能的充分发挥能 维护司法权威并彻底的解决纠纷，同时也能维护社会关系的和谐状态。 其二，民事执行与民事执行和解中当事人地位不同。民事执行是债权人为实现自 己的确定债权而发起的程序，处于执行阶段的案件，当事人之间的权利义务关系已经 明确，为确保权利的迅速实现，在民事执行中，立法容易偏重于对债权人的保护，债 权人与债务人在程序中处于相对不平等的地位。这也是民事执行权作为一种介乎司法 权与行政权之间的特殊权力的体现。但在民事执行和解中债权人与债务人处于平等地 位，因为民事主体的地位平等是民事实体法律的根本原则之一，而具有契约性质的民 事执行和解协议只有在当事人平等的基础上形成才能具备理论探讨的可能性。此外， 从民事执行和解的实践来看，绝大部分执行和解协议的达成都是债权人让步的结果， 这种情况下债权人的让步也可以看作是对民事执行程序中当事人不平等地位的平衡。 第三，法律关系的性质不同。民事执行法律关系指民事执行程序中，执行法院、 执行案件当事人之间以及其他执行参与人之间发生的权利义务关系。 9执行法院与债权 人之间的法律关系着重于执行法院依债权人的申请而发动执行程序，性质上为公法关 系；债务人有承受执行法院依执行依据采取强制措施的义务，性质上亦为公法关系； 7 谭秋桂著： 民事执行原理研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 311 页。 8 执行依据，也有学者称之为“执行名义” ，指执行机关据以实施强制执行的法律文书，是民事执行程序启动的前 提条件。 9 谭秋桂著： 民事执行原理研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 91 页。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 5 债权人与债务人之间，因债权人实现其确定的民事权利而发生，性质上为私法关系。 10 执行法院与其他执行参与人之间也因享有一定权力（权利） 、承担一定义务而形成相应 的法律关系。因而，笔者赞同将民事执行法律关系归结为具有多面性的法律关系。 11民 事执行和解法律关系中，主体是债权人和债务人，客体是民事执行和解协议的履行， 内容是债权人与债务人基于执行和解协议产生的权利义务关系。尽管民事执行和解协 议的达成也可能最终产生终结民事执行程序的效果，笔者认为，单就执行当事人之间 达成执行和解协议的行为而言，并不直接发生民事执行程序终结的结果，能够引起民 事执行程序终结的是基于执行和解协议的履行状况而后续的执行法院的诉讼行为 12。民 事执行和解法律关系中，因不直接对执行法院产生权利义务关系，仅存在债权人与债 务人之间依执行和解协议形成的契约关系以及债权人、债务人与参与执行和解的第三 方之间的契约关系。至于法院对和解协议的确认，是执行和解与执行程序的必要衔接， 是执行法律关系多面性的表现。 三、民事执行和解与当事人和解、法院调解 我国的当事人和解 13是指“在进入诉讼程序后，当事人双方通过自主协商，达成的 解决纠纷的协议，以终结诉讼的活动。 ” 14民事诉讼法仅于第五十一条规定： “双方 当事人可以自行和解。 ”而没有对诉讼和解的效力作进一步规定。司法实务上，诉讼和 解一般被看作原告撤诉或由当事人申请法院将诉讼和解的内容记入笔录，并以调解书 结案。学者普遍认为我国的当事人和解没有其独立的制度特征，在不同的情况下，当 事人和解只是导致撤诉或调解的原因而已。 法院调解是指“在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、 平等地进行协商，以达成协议、解决纠纷的活动。 ” 15民事诉讼法第八十九条规定： “调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具 有法律效力。 ”由于现行法律明文规定了调解书具有与生效判决相同的法律效力，这种 以合意解决纠纷的制度在我国司法实践中得到很好地运用，在某些地区的派出法庭对 婚约财产纠纷案件的调撤率达到百分之百 16。虽然不同地区因社会经济发展状况不同可 能存在差别，但从总体上看，以合意为基础的法院调解制度在我国司法实践中发挥重 要的作用。 10 关于民事执行法律关系性质的认定，参见杨与龄： 强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 1112 页。 11 谭秋桂著： 民事执行原理研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 9598 页。 12 指执行法院为促使执行程序的继续进行而针对执行和解协议履行状况的确认和程序推动行为， 此部分内容将在下 文有详细论述。 13 此“当事人和解”指审判程序中的当事人和解，即狭义的当事人和解，不包括执行程序中的和解。 14 江伟主编： 民事诉讼法专论 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 286 页。 15 江伟主编： 民事诉讼法专论 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 285 页。 16 调撤率指以调解结案和经过调解而原告撤诉的案件所占的比率。数据来自虞玲艳： 寻求法律与清理之间的平衡 点基于义蓬法庭诉讼调解的实证分析 ，本文系作者向全国副省级城市法学会第十八次会议提交的论文，载于 此次年会论文汇编，未版。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 6 执行和解与当事人和解、法院调解都是以当事人合意的方式解决纠纷，达到终结 诉讼程序的目的，但又存在区别：首先，所处的诉讼程序不同。当事人和解和法院调 解处于审判程序，而执行和解是执行程序的一个环节。其次，性质不同。法院调解是 法院行使审判权与当事人行使处分权行为的结合。当事人和解是当事人行使处分权的 行为，而执行和解由于处于执行程序中，具有其特殊性质。再次，法律效力不同。法 院依调解协议制作的调解书一经双方当事人签收即具有与生效判决相同的效力。当事 人和解则由于我国现行民事诉讼法尚未认可当事人之间的法律行为能发生诉讼上 的效果，其效力未得到法律的确认。 17执行和解的性质和所处的诉讼程序决定了执行和 解协议在效力上受到一定的限制。 第二节 民事执行和解制度的历史演进 民事执行和解以制度形态出现于我国现行民事诉讼法律中，不单源于现代法律对 程序效率的追求，更有其产生的社会历史根源。笔者认为，正是我国传统文化及法制 中儒家思想的主导地位为现代民事强制执行中和解制度的产生奠定了基础。 礼作为一种特殊的社会现象贯穿于中国古代社会。礼最初是原始社会祭神祈福的 一种宗教仪式， “在原始社会末期，生产力水平与科技文化极端低下的条件下，人们对 于自然界的各种现象和生老病死都充满了敬畏与神秘感，因此最早礼与天地鬼神相通 是很自然的。特别是它所具有的迫使人人遵奉的普遍强制性，为进入阶级社会以后， 礼被改造成为人们普遍遵守的行为规范，提供了思想的和历史的基础。 ” 18此后西周的 周公制礼将礼系统化、规范化，直至儒家经典成为司法的根据，是“礼不断法律化、 法也不断道德化” 19的过程。儒家思想对国家统治的影响最直接体现在法律的制定和适 用上，始于汉代的“春秋决狱”便是一例，儒家经典春秋成为了事实上的审判根 据。另一方面，儒家思想在其对古代中国几千年的支配下，儒家创始人孔子所倡导的 “无讼” ，成为了历朝历代执政者追求的目标。同时，对于社会平民大众来说，对官府 的畏惧、不堪讼累以及因对国法的无知而缺乏的权利保护意识都使百姓产生厌讼心理， 而期待通过诉讼以外的方式化解矛盾。儒家思想对“无讼”理想境界及对和谐社会的 追求在其对中国古代法律制度的影响上表现为对“调处”的重视， “如果说无讼是 中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现息讼、无讼的重要手段” 20历代立法或司法实践都对“调处”给予了相当的重视，使其成为民事纠纷最主要的解 决途径，如元代法律就明文规定了民事诉讼中的调解制度，并在其农村基础组织“村 17民事诉讼法修改稿第三稿已认可了当事人之间的行为能够引起诉讼法上的效力。 18 张晋藩著： 中国法律的传统与近代转型 （第二版） ，法律出版社 2005 年版，第 3-4 页。 19 张晋藩著： 中国法律的传统与近代转型 （第二版） ，法律出版社 2005 年版，第 18 页。 20 张晋藩著： 中国法律的传统与近代转型 （第二版） ，法律出版社 2005 年版，第 271 页。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 7 社”普遍推行。 至元条格规定： “诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重 事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司。 ” 21诉讼实践上，历朝代都提倡官 府通过道德教化调处息讼，实践中的官与民、堂上与堂下相结合的调处，调动一切可 能的社会力量，为调处息讼服务，即可见官府对调处的重视程度。 中国古代法制没有对强制执行的系统规定，即使有对刑罚执行的规定也只是散见 于其他法律，而强制执行中的刑、民不分，更是我国古代法制的显著特点。直至清末 修订法律馆起草的民事诉讼律草案引进德国、日本的先进立法体例，首次在中国 法律制度中对民事强制执行进行规定，虽然只是在第三编通常诉讼程序中对假执行的 规定，但也一定程度上体现了对民事案件强制执行的关注。正是由于封建立法对民事 案件强制执行的不甚重视，民事强制执行依附于审判程序，适用审判程序的某些规范， 审判中调处的目的不仅仅是单纯的息讼，实现债务的清偿才是最终的目的，汉代的司 法机关在调解过程中就采用各种方法以求债务的清偿和双方当事人的和解。 22由此足以 说明儒家思想的“无讼”观念对民事案件的强制执行同样产生着深远影响。最早期的 执行和解协议见于西周共王时期青铜器的铭文之上，铭文记载了一件侵权损害赔偿案 件及其判决，因判决标的物的稻谷在荒年十分宝贵，当事人双方在执行时达成了以田 和奴隶抵偿的协议，变更了判决确定的标的物。 23这种在执行中当事人以合意改变生效 判决内容的协议已经具有了民事执行和解协议最本质的特征。 儒家思想作为中国封建社会统治阶级进行阶级统治的重要手段，其必然反映封建 统治阶级的利益需求，因而“儒法和流”的法律制度中充斥着对平民大众的压迫和强 制。体现在民事诉讼中便是调处中官府行为所带有的强制性和对是非曲直的漠视，官 府以调处息讼为唯一目的，往往迫使当事人屈从于官府的意志，完全不顾当事人的合 法利益。 24可见，中国古代的“调处”纯粹源于儒家思想对“无讼”社会的追求，非为 保护当事人民事权利而设，相比于现代调解、和解制度以保护当事人民事实体权利和 程序权利为根本目的有着本质的区别。 社会制度的变革不能改变世代传承的思想观念，儒家思想的根深蒂固于现代中国 则反映在平民大众对维系和谐社会关系的期待和努力上。革命根据地时期的强制执行 制度中就有对分期履行的规定： 旅大市处理债务案件基本原则第八条规定“债务人 如果确实无力履行债务，或是如果履行债务就使家庭生活陷于无法维持的情况时，可 以准其分期缓期履行，” 。新中国建立以来的强制执行的相关规定也秉承维系社会 关系的思想，允许一定条件下的分期履行以促进债务人的自动履行，尽量避免使用强 硬的执行措施。直至 1982 年民事诉讼法 （试行） ，在其第四编中专门规定了执行程 21 参见梁凤荣著： 中国传统民法理念与规范 ，郑州大学出版社 2003 年版，第 213 页。 22 参见梁凤荣著： 中国传统民法理念与规范 ，郑州大学出版社 2003 年版，第 74 页。 23 参见梁凤荣著： 中国传统民法理念与规范 ，郑州大学出版社 2003 年版，第 21-22 页。 24 参见张晋藩著： 中国法律的传统与近代转型 （第二版） ，法律出版社 2005 年版，第 273 页。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 8 序并对执行和解进行了规定。笔者认为，1982 年民事诉讼法 （试行）中出现执行中 当事人和解的相关规定，其深远的历史根源正是儒家思想几千年来对和谐社会的不懈 追求，虽然封建专制存在剥削与压迫，但其维系社会关系平和状态的思想仍值得肯定。 第三节 民事执行和解的理念与原则 一、执行和解的理念 民事执行和解作为一项相对独立的制度存在于我国民事诉讼之中，在对其进行制 度化的构建和完善过程中必须考虑应当遵循的立法理念，以作为法律规范设立的指导。 笔者认为，民事执行和解在立法理念上的追求包括程序法上效率和司法经济的考虑、 实体法上当事人民事实体权利的自由处分以及执行和解制度在一定情况下受分配正义 理论的限制。 诉讼中效率和司法经济的追求在程序中的表象为，当事人或程序关系人或法官致 力于促使程序之利用、进行或运作更有效率、更为迅速，以减少在程序上付出劳力、 时间或费用。一般的程序保障论者往往偏重于强调发现真实的程序保障，即赋予当事 人相当机会，使其籍此提出有助于达成正确裁判以追求实体利益的攻击或防御方法， 形成双方对抗以发现真实，但却未同时注意到有关追求诉讼效率所实现的程序保障， 使其得以籍此节省劳力、时间、费用，或提出有助于达成此目标的攻击和防御方法。 由于民事强制执行程序建立在当事人之间民事权利义务关系已经确定的前提下，对当 事人之间的对抗性和地位平等性的要求已不如审判程序，债权人的利益处于法律优先 保护的地位，债务人有忍受国家强制力对其采取必要强制措施的义务。正因为此，程 序保障的另一方面即效率和司法经济的追求似乎显得更为必要。民事强制执行程序对 效率的追求也可以从“分配正义”理论中得到应证。 “分配正义”的提出是诉讼哲学上 对传统 “实质正义” 的反思。 实质正义指导法官 “根据是非曲直作出公平裁断 （to justice on the merits） ” 25 。这意味着一切诉讼活动以查清事实真相为终极目的，而对于程序上 的错误可以在此目的下得到宽恕。司法实践中，法官为尽可能地掌握事实真相，鼓励 当事入之间的反复对抗，加大诉讼投入，延长审理周期，无疑是造成诉讼迟延和诉讼 成本过高的重要原因。在二十世纪末的世界司法改革浪潮中，效益成为首要目标，几 乎所有革新措施的出台都以对时间和成本的分析为基础（我国学者有过详细考察，认 为当前困扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高 这两个方面） 。英美法学者率先提出了分配正义理论，确立新的程序正义观：首先，司 法资源必须在寻求正义的人当中公正地分配；其次，分配时必须考虑个案的特征，以 确保个案能够获得适当的审理时间和注意力的分配；再次，在资源的配置中，时间和 25左卫民、朱桐辉： “公民诉讼权：宪法与司法保障研究” ，载法学2000 年第 4 期。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 9 成本是相互关联的考虑因素，正义不应当是以过高的价格“买来”的，并且迟来的正 义不是正义；最后，法院的责任延伸到就个案做出公平判断之外，即应当对作为整体 的民事司法制度的资源及其公正与正当分配承担责任。分配正义理论立足于司法资源 的稀缺性和正义的相对性，它不同于以往的诉讼经济理论的认识就在于首先它提出了 司法资源优化配置的路径，而且，提出法院应更多地考虑案件结果对当事人后继生活 的影响和对社会起到的示范效应。对每位法官而言，应考虑所审理的案件的具体情况， 作出符合当事人实际利益的判断。可见，分配正义理论不仅强调诉讼效率同时强调法 官对具体案件合乎当事人实际利益的适度调整，实现现实的正义。产生于西方的分配 正义理论与中国传统法律文化中的“调处”思想在此有了不谋而和之处，两者都重视 诉讼程序的灵活性，重视案件结果对当事人社会生活和社会关系的影响，提倡以迅速、 个案化的方式解决纠纷，提倡诉讼程序对整个社会产生的示范效应，以实现社会和谐 的目标。 现代民事强制执行程序中的当事人合意在程序法上是诉讼效率的体现，实体法上 是建立在现代民法对民事主体的民事权利充分尊重基础之上的，以民事领域当事人意 思自治为基本原理，承认当事人对其依法享有的民事实体权利的处分自由。民事实体 法上的当事人意思自治，是指民事主体对于其享有的民事权利在法律许可的范围内自 由处分。与一般民事行为一样，当事人在执行程序中以合意达成的变更执行依据内容 的协议也是以确立、变更或消灭民事法律关系为目的的行为，同样应受民事实体法律 关于民事行为规定的约束，所不同的是，一般民事行为的基础权利状态是民事法律赋 予民事主体的一般性权利，依据日本学者兼子一在论述其关于既判力本质论时利用的 husserl 的现象学中的法律学的分析，法律是人类精神作用所产生的抽象存在，而权利 是人类经验所能认识的具体存在，权利及法律的概念是抽象观念上的对象，这种抽象 的对象需经过人类的行为才赋予其正当性，法律规定的一般性权利才成为确定的特定 权利，而这种人类的行为即是司法机关的裁判行为。 26民事执行和解中当事人处分的权 利便是这种确定的权利。此两种权利除在状态上有所不同外，并不影响当事人权利的 行使， “判决既判力所确定当事人之间实体权利关系，即成为以后双方当事人于私法生 活上之规律关系。于此阶段，若双方当事人另以合意就此项实体权利关系为处分或变 更者，此系属于私法领域所支配之私法行为关系，不受诉讼法之干涉，经判决确定之 请求权，其消灭实效又重新开始起算。 ” 27 以上见解虽是对判决生效后当事人的民事实 体权利状态的一般性论述，并没有涉及执行和解协议所处之执行程序的特殊性产生的 影响，但已足以说明判决确定的民事权利的可处分性，当事人在判决生效后对其实体 权利的处分并不存在与判决既判力的冲突问题。 28 26 参见陈荣宗、林庆苗著： 民事诉讼法 （修订四版） 中 ，三民书局，第 624 页。 27 陈荣宗、林庆苗著： 民事诉讼法 （修订四版） 中 ，三民书局，第 629 页。 28 关于判决确定的民事权利与判决既判力的冲突的论述参见冯欣悦： 判决后达成的还款协议可诉性分析 ，载深 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 10 二、执行和解的原则 执行和解的原则，是指在民事执行和解程序中起指导作用的准则。它具体反映民 事执行和解制度的精神实质，为执行案件当事人、参与执行和解的案外第三方及法院 的执行活动提出概括要求，对民事执行和解的进行具有指导意义。民事执行和解以其 当事人行使民事实体处分权合意解决民事强制执行纠纷的特殊性在基本原则上亦受到 双重规制。 从行使民事实体权利角度，自愿、合法应是民事执行和解须遵循的原则。以主体 之间平等关系为基础的民事实体法律，在权利的行使上强调当事人的自由意志；另一 方面，民事强制执行程序以实现债权人的确定权利为目的，执行程序整体上偏向于保 护债权人利益，债权人与债务人处于相对不平等地位。民事执行和解作为民事强制执 行程序中的当事人处分民事实体权利的制度，便在当事人之间地位平等问题上出现冲 突。笔者认为，问题的解决应当从民事执行和解制度的立法目的入手。民事执行和解 制度建立的目的在于给予当事人在民事案件进入强制执行程序之后以合意实现确定债 权的机会，从实体法角度彻底实现业已确定的民事权利义务，是实体法在诉讼法上的 延伸，因而在当事人之间法律地位上应遵循民事实体法律的要求，即当事人之间处于 平等地位。其次，民事执行和解作为民事强制执行程序中一个相对独立的环节，当事 人之间的平等地位并不违背民事强制执行程序保护债权人利益的立法目的。债权人在 借助国家强制力帮助仍不能实现债权的情况下，自愿作出一定让步以实现部分债权或 变更实现债权的途径或方式，其并不违背保护债权人利益的立法目的。此外，与主体 法律地位平等密切联系的当事人意思自治同样也适用于民事执行和解，从行使权利的 过程保障当事人法律地位的平等。最后，民事实体法要求民事主体权利的行使应当在 法律许可的范围之内，禁止民事主体滥用权利损害他人利益。反映在民事执行和解上， 执行当事人行使处分权的行为应以合法性为前提，不得侵害案外人的合法权益。 再以民事诉讼程序为观察点。根据新的程序正义观分配正义原则，执行和解 的功能之一在于实现司法资源必须在寻求强制执行的债权人当中公正地分配，分配必 须考虑每个申请执行案件的特征，以确保每个执行案件能够获得适当的执行救济方式、 时间和注意力的分配。所以，执行和解的责任延伸到就实现债权人载于原判决上的权 利之外，还应当对作为整体的执行制度的资源及其公正与正当分配承担责任，更多地 考虑案件的执行结果对当事人后继生活的影响和对社会起到的示范效应。就参与执行 和解程序中每位执行法官而言，应考虑所执行的案件的具体情况作出符合债权人实际 利益的判断，判断执行和解的进程中是否存在损害债权人实质利益的因素。可见，分 配正义理论不仅强调诉讼效率同时强调执行法官对具体案件合乎债权人实际利益的适 度调整，实现现实的正义。 圳大学学报 （人文社会科学版）2002 年第 19 卷； 质疑执行和解 ，2006 年 6 月 13 日下载自 www. .doc. 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 11 民事执行和解以诚实信用作为原则是民事实体法和民事程序法的共同需要。诚实 信用原则最早产生于民事实体法，是市场经济对民事主体行使权利的基本道德要求， 它要求民事主体行使民事权利，与他人设立、变更、消灭民事法律关系及义务的履行 上均以诚信为本，不以损害他人利益或社会利益的方式行使权利，恪守信用，履行义 务。针对民事执行和解，诚实信用原则要求当事人在行使实体处分权时，不得以侵犯 他人合法权益或侵害社会公共利益的方式进行，如不顾国家利益，在涉及国有资产的 民事执行案件中，滥用实体处分权造成国有资产以貌似合法的途径流失。诚实信用原 则自十九世纪末以来，在整个法学领域中亦得到了很大的重视，已经不分公法和私法、 不分实体法和程序法地开始适用于不同地法律领域，并成为高层次的理念为人们所信 奉和遵循。 29诚实信用原则是否作为民事诉讼法的基本原则在学术界存在否定说和肯定 说两种相反观点，各学者都对其观点做了充分阐释。不论诚实信用原则对整个民事诉 讼程序的作用能否上升到基本原则的地位，笔者认为，至少在民事执行和解制度的构 建中，以诚实信用作为其立法的基本原则是必要的。理由有以下两点：其一，民事执 行和解制度以追求平和解决执行纠纷为目标，诚实信用原则所倡导的诚实和友善与民 事执行和解制度目的相契合。其二，执行和解本质上是执行案件当事人实体处分权的 行使，而此种权利的行使同时也以产生程序上效果为目的，就使当事人能够通过滥用 实体处分权拖延执行程序进程，以转移债务，逃避执行。诚实信用原则要求进行执行 和解的当事人都是本着合意解决纠纷的目的，以善意进行磋商，促进执行和解协议的 达成和履行。 第四节 民事执行和解制度的一般内容 一、执行和解协议 执行和解协议，是指执行案件当事人或当事人以外的第三方就执行名义所确定的 民事权利义务的履行达成的协议。执行和解协议作为执行当事人进行执行和解最直接 的体现，对民事执行和解制度的研究和程序的构建具有非常重要的作用。笔者认为， 执行和解协议是民事执行和解制度中民事程序法与民事实体法的连接点，通过执行和 解协议，执行当事人及参与执行和解的案外第三方对自己的民事实体权利做了处分， 同时处分行为又对执行程序发生作用，达到中止或终结 30执行程序的制度目的。 基于执行和解协议的连接点地位，对执行和解协议的当事人的研究理应从民事程 序法和民事实体法两方面作分析。从民事程序法角度看，一般情况下，执行和解协议 的当事人即执行案件的债权人与债务人，只要具有诉讼行为能力就能通过达成执行和 解协议的行为达到处分自己程序权利的效果。在案外第三方参与执行和解的情况下， 29 参见刘荣军： 程序保障的理论视角,法律出版社 1999 年版，208 页以下。 30 执行程序因执行和解而终结还需依据执行和解协议的实际履行状况为前提。相关具体问题将在下文详细论述。 广东商学院硕士学位论文 民事执行和解制度研究 12 第三方以何种身份进入执行和解过程才能产生预期效果是下文将论述的问题。另一方 面，执行和解协议在民事实体法上应具有合同性质，债权人、债务人及第三方需具有 相应的民事权利能力和民事行为能力才能对其实体权利义务作有效约定。 执行和解协议是债权人、债务人对执行名义所确定的民事权利义务关系的重新处 分，处分权的行使是否在法律许可的范围内将直接影响执行和解协议的效力。一般认 为，执行和解协议可以约定变更原执行名义的范围，包括履行义务主体、标的物及其 数额、履行期限和履行方式。 31 笔者认为，依据判决效力的相对性原则，32 判决效力 原则上并无绝对效力，除双方当事人之外，效力并不及于第三方。在执行和解中，即 便第三方因直接参与达成和解协议的行为而在履行和解协议时承受判决确定的义务， 并不能发生执行法律关系义务主体的变更，其只是执行和解协议的主体，因而只能视 其为此案外第三方代为履行债务人的义务。 二、执行和解程序 本文所称执行和解程序是指执行案件当事人在执行程序中进行和解所遵循的程序 性规则体系。执行和解程序的研究首先必须解决的问题是对执行和解作程序化设置是 否具有必要性，其次才是程序如何构建及其与执行程序整体的协调问题。如果将执行 和解视为独立于执行程序之外一种解决执行纠纷的实践操作，执行和解的程序化制度 化研究便成为不必要。因为在我国现行法律规定下，执行和解协议不具有契约效力， 完全可以将其类比于审判程序中没有实质效力的当事人和