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山东大学 硕士学位论文 公司资本制度改革研究 姓名：周珂 申请学位级别：硕士 专业：法律（民商法） 指导教师：王丽萍;张海燕 20070320 山东大学焉士学位论文 中文摘要 公司资本制度是公司法的基础制度，其内容牵涉到社会经济的诸多领域，对一国 经济发展起着至关重要的作用。我国1 9 9 3 年公司法 及其后的一系列配套规则， 确立了严格的法定资本制度，其核心理念是保护交易秩序与安全的防弊观，其主导思 路倾向债权人的保障。然而这种公司资本制度体系严重地阻碍了资本的形成、公司的 经营以及经济的发展，也不符合世界公司资本制度的发展潮流。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日， 经过了长时间论证的新公司 颁布，对我国的资本制度进行了全面的改革。 然而，资本制度为什么要改革? 每项具体制度的改革理由和方向是什么? 新 中明 确界定：资本是一种生产关系资本不是物自身，而是资本剥削雇佣劳动的关系，只 不过这种关系体现在物的上面，使这些物具有特有的社会性质其次是功能的规定： 资本是能实现价值增殖的价值只有能带来利润( 剩余价值) 的价值，才成为资本企 业要追求最大限度的利润，就要不断地将利润转化为资本。由此实现资本的增值，这 就是资本积累其次，资本的生命在于运动在马克思看来，资本的运动一旦停止， 资本就不是资本资本的回流和回报，增殖和增值是资本的一般规定另一个是西方 经济学的视角。美国经济学家萨缪尔森( 1 9 9 9 ) 认为：。资本或资本品( c a p i t a lo r c a p i t a lg o o d s ) ，即一种被生产出来的要素，一种本身就是由经济过程产出的耐用投 入品。”o 资本品主要有三类：建筑和设备以及投入和产出的存货牛津英文法律字 典 中对。资本”的界定是：资本，是商人、公司、法团的原始资金，用以生殖的积 累财富，从此我可以看出经济学意义上的资本是一种被可以生产出来的并在进一步的 生产中投入的财富或资产在现代生产过程中，无形资产和在会计上无法计量的人力 资本o ，都越来越多地被纳入资本范畴。可见在经济学视角下的资本概念含义最为广 泛 会计学意义上的资本是指业主投入企业的资本金及由此形成的资本公积金、盈余 公积金、未分配利润等。资本的另一种表述为企业所有资产减去企业负债后的余额即 。方漉芳：中国法学教育观察 ，戴贺卫方主编中国法学教育之路，中目政法大学出版社1 9 町年版，第1 吨页 美 保罗 萨纽尔森、 美 戚廉d 诺德豪斯：经济学 ，萧琢译，华夏出版社第十六版，第页 。参见刘燕i 会计法 ，北京大学出版杜枷1 年版，第l 页 山东大学埂七学位论文 企业净资产净资产，又称为所有者权益。所有者权益的基本特征是无论投资者的 原始投资是采取货币形式还是某种实物形式，所有者权益与企业的具体资产项目并无 直接的对应关系，所有者权益只是在整体上、抽象意义上与企业资产保持数量上的关 系。由此，可以看出会计学上的资本可以表达为在特定生产机构内进行的生产过程 中所包含的一组生产要素，是一定时点上该机构的资产被负债抵消的余额。 从法学的视角观察，虽然各种表述方式不同，但大都认为资本的内涵主要是指公 司资本，即公司章程确定并载明的股东出资总额。传统的公司法认为公司是以资本为 信，资本是其对外承担责任的物质基础和保障。 ( 二) 公司资本制度 1 、公司资本制度的含义 公司资本制度的内涵广泛，贯穿于公司的设立、存续和终止的各个阶段。广义的 公司资本制度是指围绕股东的股权投资而形成的关于公司资本运作的一系列概念网、 规则群与制度链的配套体系狭义的公司资本制度是指公司资本的形成、维持、退出 等方面的制度安捧。公司资本制度作为公司法的支撑性制度之一，与公司治理结构机 制交织在一起共同服务于规范经济运转、促进商业发展、分散投资风险、创造财富和 就业机会，提升一国经济实力和国际竞争力的目标并决定着这种目标能否或者说在多 大程度上效率化地实现。 2 、公司资本制度的立法动因 为什么公司作为现代主要的企业形态其资本制度对于实现经济效率化地发展是 如此的重要，是什么样的现实需求促使一系列的资本规则产生，即公司资本制度的立 法动因什么呢? 我们知道对独资企业和合伙企业而言，法律没有规定其最低的财务底 线，对于其出资形式，以及财产的分配等都没有设定强制性的规则，这是因为独资企 业和合伙企业承担的是无限连带责任，其对债务的承担不以独资企业和合伙企业的财 产为限，债权人得对独资企业出资人和合伙企业的合伙人的个人财产进行追索，因而 债权人起码在形式是和心理上得到了最大的保障。而有限责任机制的出现却打破这种 保障，使得债权人的债权只能在公司财产的范围内得到清偿，这就在推动资本形成的 同时引发了外部性问题，即加大了债权人的投资风险。所以在某种意义上来说公司资 本制度是作为平衡机制出现的，即对由有限责任这一利弊共存的机制所引起的围绕企 。参见王庆成等基础会计学 辽宁科学技术出版社1 9 年版，第4 l 页 山东大学硕士学位论文 业现金流而出现的债权人与股东的利益冲突予以平衡的机制这一机制试图通过对公 司资本的规制作为换取有限责任优势的代价而如何设计资本形成、资本维持乃至资 本退出这一系列的规则群，以期更好地促进资本的形成和运作，同时给予债权人和其 他相关利益群以切实的保障，就成为了各国公司法关注的焦点之一下面就从公司债 权人和股东的两种利益冲突模式入手，来阐述公司资本制度产生的必然性和必要性。 公司债权人和股东都是公司的参与者，两者都是旨在追求投资利润回报的投资 者，只是其风险偏好不同对股东而言当其将资产投资于公司，该资产转化为公司的 财富，股东希望以尽可能小的投资获得尽可能多的回报，并留有顺畅的投资退出通道。 而对于公司债务人来讲则希望公司的财富不受到减损，并且使股东得到的分配尽可能 的小，以保证公司有充足的资产在适当的时候偿还其本金并支付投资利润。这就产 生了两方面难以避免的冲突：债权人的“优先”与股东对于经常性回报和资产变现要 求的冲突、债权人的风险与股东。机会主义行为。的冲突 ( 1 ) 如何理解公司债权人的“优先”昵? 公司债权人相对于股东的优先，主要 是指公司债权人对于公司资产的请求权优先于作为公司的所有者权益人的股东，而且 债权人希望在其债权得到全部清偿之前，公司的股东不得请求任何回报，不得将任何 资产退出而这是股东无法容忍的，股东投资的目的就是希望经常性地得到回报，并 且希望能够有适当的退出机制，以规避风险并且避免多余的资金被锁定在公司中，而 丧失了其他投资机会于是出于尊重商业活动中理性的参与人谋利的天性，促进社会 交易的顺利进行，法律就需要设计一系列的规则平衡两者的理想目标各国公司法普 遍地在承认公司债权人在融资中的优先求偿权的基础上充分考虑股东获得适当回报 的要求，以期在不损害债权人利益的情况下，更好地促进资本的形成 ( 2 ) 何谓公司债权人的风险? 它与股东的。机会主义行为”有何冲突昵? 所谓 债权人风险主要是指两方面的风险一是正常的经营活动所固有的商业风险而导致的 投资失败收益永远是与风险共存的，一般来讲风险越大可能的收益就越大，投资行 为本身就是一种风险行为，因而法律对此种风险无法化解另一种就是由于公司股东 的“机会主义行为”而导致的非商业风险，法律所要规制的是后一种风险所谓。股 东的机会主义行为”是指公司高级管理人员或者股东不当地增加企业的负债或者以各 种形式的关联交易与利益输送( 主要是母子公司之问) 来转移或减损企业的资产从而 减损企业价值的非商业风险例如违规向公司股东或者关联企业提供担保，不当的 股利分配、违法的股份回购或回赎行为，以及无益于公司价值提升的或者过度的捐赠 5 山东大学硕士学位论文 行为。这些行为会导致公司资产的减损或处于危险状态，从而危及其他公司参与者的 利益，尤其会使公司债权人的利益受到侵蛀。同时这种“机会主义行为”对公司本身 也极为不利，使公司的信用和经营能力等受到不应有的威胁，从而减损公司的竞争力， 最终也会使股东得不偿失由此公司法做出回应，设计了一系列资本维持规则以规制 股东的机会主义，平衡双方利益，维护正常的融资和交易行为。 6 山东大学硕一k 学位论文 二、三大资本制度的内涵与比较 ( _ ) 两大法系资本制度的内涵 1 、法定资本崩 法定资本制是指公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发 行、由股东全部认足。否则公司不得成立的资本制度这种资本制度为法国、德国公 司法首创，并为许多大陆法系国家所效仿。其主要内容有：( 1 ) 必须在公司章程中明 确规定资本总额( 2 ) 股份必须一次性全部发行，并由发起人或股东全部认足( 3 ) 股份经认足后，各认股人应当根据发行的规定缴纳股款。缴纳方式分为两种，即一次 性缴纳和分期缴纳分期缴纳通常要求第一次缴纳的股款不得少于全部股款的法定比 例( 4 ) 公司成立后需要增加资本时，需要履行严格的程序我国原公司法实行的是 严格的法定资本制，修正前的德国、韩国、日本等国也属于法定资本制。法定资本制 度以严格的资本三原则为核心，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则所 谓资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本作出明确的规定，且 必须有股东全部认足，否则公司不能成立资本确定原则的目的是保证公司设立时资 本的真实可靠，防止公司设立时的欺诈行为、投机行为，以加强对债权人的保护，维 护经济稳定和交易安全资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在存续过程中， 应经常保持与其资本额相当的财产主要表现在诸如禁止股东退股、公司股份不得折 价发行、限制非货币出资等一系列制度的设计，旨在防止公司财产的不当减损。保持 其偿债能力，确保公司本身业务的正常展开。资本不变原则是指公司的资本已经确定， 不得随意改变，如需增减，必须严格依照法定程序进行资本不变原则的立法意图亦 是防止公司资本总额的减少导致公司财产能力的降低，以保护债权人利益。资本不变 原则是资本维持原则的必然要求，因为只有资本不变的限制，此可能达到资本的维持 总之，法定资本制是一种事先的、预防性的、形式上的，。债权人主导”模式的 资本制度，它是公司制度产生之初，有限责任被滥用，债权人利益受到威胁，为了解 决有限责任机制所引起的外部性问题，稳定经济秩序，维护交易安全而采取的公司资 本制度但随着时代的发展，严格的法定资本制越来越体现出其缺乏灵活性和过分牺 牲效率的弊端，因而世界各国不约而同地对其改革 7 山东大学顾i ：学位论文 2 、授权资本制 授权资本制，是指公司设立时，公司章程中载明的公司资本总额不必一次性全部 发行，而只要认购并缴付资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分则授权董事会 在必要时，一次或分次发行和募集。这种资本制度源于英美法系国家。其主要内容有： ( 1 ) 公司成立时，资本总额必须在章程中予以注明( 2 ) 章程所规定的资本总额不必在 公司设立时全部发行，只需认购并认缴其中一部分即可。( 3 ) 各认股人对于公司成立 时所认购的部分，必须一次性缴纳全部股款。不得分期缴纳。( 4 ) 公司成立后，若需 增加资本，则可在授权资本额度内，由董事会决议发行新股，而无需经股东会审议或 变更公司章程。从美国示范公司法的规定来看，授权资本制主要是由法律授予公 司董事会对于资本的发行与运作等诸多问题做出决定首先，权力由法律授予公司董 事会行使。美国示范公司范第8 0 1 ( b ) 条规定：所有的公司权力均由董事会行 使或由董事会授权行使，公司的业务与事务也必须在董事会的指导下经营管理，但是 董事会的上述权力均受到公司章程中明示限制的约束，或受有7 3 2 条认可的股东协 议的约束。其次是法律规定了授权董事会行使权力的范围。美国示范公司法第六 章( 股份与分配) 第6 o 卜6 4 0 条规定除非公司章程或法律明确留给股东决定，否则 董事会可以决定公司成立前的认购协议中的支付条款、股份对价的类型合法与充足的 判断、发行股份的类别与权力、章程的修改、公司分配与回购等事项。授权资本制侧 重于给股东提供尽可能大的活动空间，使公司的设立和经营更加便利，减少公司设立 和运作的成本，以提高资本效率，更加体现了个人本位的立法思想。而对于公司债权 人则抱有这样一种认知：交易者应该知道金融活动中的固有风险，应该对交易对象的 资信情况做尽可能详细地调查，并谨慎地做出决定。谨慎的债权人需要调查的不仅是 债务入的资产，还包括其当前和计划中的收益率和流动性。授权资本制也有其弊端 主要由于公司章程中的资本仅是一种名义上的资本，并且一般又不对首次发行最低限 额和发行期限做出限定，因而容易造成实缴资本与实际经营规模和资产实力脱节，发 生欺诈行为，从而对债权人的利益构成威胁。对此授权资本制采取了董事诚信义务机 制以及事后的司法追究机制予以化解。 o 参见朱慈蕴公司法人人格法理研究 ，法律出版社1 9 够版，第1 页 1 山东大学壤士学位论文 ( 二) 两大法系资本制度比较研究 1 、两大资本制度的价值取向不同 面对有有限责任机制引起的公司债权人和股东的利益冲突，法律有着不同的价值 取向何为价值取向呢? 这主要有两层含义：其一：各国制定法律所追求的目的或追 求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个目标价值出现矛盾时的最终目标价值选 择o 立法者必须进行价值的取舍和选择而公司资本制度的价值目标主要有安全、 效率和公平，立法者必须在这三者之间寻求一种平衡 所谓公司资本制度的安全性主要是指公众在特定的资本制度的指导下与公司展 开业务往来活动，其权力的保障情况，即公司债权人的权利保障情况。o 安全性是公 司资本制度的基础价值目标，只有合法利益不会受损害，安全得到切实保障的情况下， 各种交易和融投资行为才能顺利进行 效率又是指什么呢? 作为经济学范畴的效率是指：“从一个给定的投入量中获得 最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大 的效果”。在法学领域，效率是商法学一个基本原则，其本质就是要以最低的成本获 取最大的利益，公司资本制度意义上的效率主要是指通过一系列的规则安捧，以最低 的成本，便捷而有效地筹集和运作资本，以使资本得到最大的增值，公司获得最大的 经营收益 何谓公平呢? 公平是人类自古以来不断追求的价值目标现代汉语词典的解释， 是“处理事情合情合理，不偏袒哪一方同时公平、正义等理念作为法律追求的价 值理念，也几乎从未被否定过公平原则也是民商法领域的基本原则作为民商法的 一个分支，公司法自然也贯彻这一价值目标从公司资本制度角度来看，由有限责任 而引发的债权人与股东，以及股东之间的冲突，需要法律予以平衡，而在与之有关的 一系列规则的设计过程之中，公平原则无疑是一个不可不虑的因素 安全、公平和效率是公司资本制度设计必须予以平衡的的价值目标，这就必然要 有所侧重，由此立法上产生了不同的认知和选择：一种是以资本三原则为核心的法定 资本制，其侧重于安全的价值目标，即对债权人的利益予以全面关注通过在资本形 成阶段提供高额的注册资本保障，严格限制公司转投资行为，堵塞资本的退出渠道等 。参见赵万一关于目前中国商法的几十目囊的研究 ( 上) ，月超译，簟保硷法律同评论一 h t t p ：，w lj l u i l c 饵i n f o 硒卯i d = ，量后访饲时问z2 7 年3 月5 日 参见李和平公司资本制度的立法价值取向基本幕捌和模式分析 ，t 贵州社会科学 2 0 年第3 期 o 噙磊。论社会转塑时期中国民法的价值取内 ，羹扛西科技师范学院学报，2 5 年第l 搠 山东大学硕士学位论文 一系列规则的设计，防止公司价值的转移，试图事先从形式上为公司债权人提供最大 程度的保障。另一种则是以美国公司法为代表的授权资本制，其更加侧重于效率的价 值目标，试图通过授权资本、宽松的转投资规则、以及合理的股东退出机制，促进资 本的效率化的形成，同时大量采用赋权性规则，给予公司充分的自主性，而对于公司 债权人，则相信其作为理性的投资者，具有相应的谈判能力，并会对自己的投资行为 给予应有的谨慎。但这并不是对于债权人的利益全然不顾，而是试图通过对董事的诚 信义务机制和司法事后追究机制等给予债权人真实的保障。 2 、两大资本制度的定位不同 在大陆法系中法定资本制的一般概念是指公司设立时，必须在章程中明确规定公 司资本总额，并一次性发行、由股东全部认足，否则公司不得成立的资本制度。而荚 美法系的公司法中虽然也存在着“法定资本制( t h el e g a lc a p i t a ls y s t e m ) ”一词， 但其与大陆法系的“法定资本制”的含义有着质的分歧。它认为：凡是公司设立之际， 由法定声明资本要求或限制，且在公司回购或分配等环节中，以声明资本作为财务底 线要求的公司资本制度模式，即为法定资本制。如何理解呢? 这实际上包含两方面的 含义：其一：在公司设立阶段，设定。声明资本”的要求，通过对出资类型和对价数 额的规制，确保公司发行股份获得充足的对价，以使公司有一定的资产，以保护公司 债权人的优先求偿权。其二，在对股东进行分配和回赎之际，声明资本作为财务底线 要求。可见大陆法系对法定资本制度主要是从资本的形成阶段来定位的，即资本 的一次认足并募足，不得分次发行。我国学者曾一度把我国所采用的法定资本制归结 为“实收资本制”大致就是出于这种理解方式而英美法系的授权资本制对公司资本 制度的理解和定位不仅仅局限于“出资与缴纳”而更侧重于从公司资本的形成、公司 经营过程中的资本变动、公司分派、公司回赎股份以及公司股东资本退出的资本运作 全程来定位资本制度的内涵。显然授权资本制的理解更加符合实际，同时也更更加有 利于全面地发挥公司资本制度的作用 3 、制度设计对社会经济发展的影响不同 。作为一种制度一般具有社会协调和整合，界定权利边界和行为空间以对各种可 能的具有负的外部性的机会主义行为提供约束的功能，以实现其期待的最优状态。”o m 参见傅穹公司利润分配规划 ，载北京法律顾问同h t t p ：，- b j f l 盯c 佣，a r t i c l e 船p i ? ”t i c l e i d = 1 2 4 3 最后访问时间：2 7 年3 月5 日 。顾自安：制度的功能 ，载经济学家罔：h t t p ：- - l j j i j c o c i i n 朗s - d e t a i l j 8 住e y n o = 8 7 最后访矧时 间z2 7 年3 月5 h 山东大学硕士学位论文 评价一种制度的优劣就要从一种制度所具有的功能对于其期待的最优状态的实现程 度角度去考察公司资本制度也不例外。公司资本制度的功能由于其侧重点不同具体 的功能也不同从而对社会资源的有效利用及对社会的经济发展和国家的国际竞争力 的影响也不同。 对法定资本制而言，其僵化的规则和不合乎实际的严格管制，阻碍了公司资本 的形成和效率化的运作表现在：其一，较高的最低注册资本额要求，使股东失去了 根据自己不同的风险偏好以及对投资项目的调研自主做出商业判断的机会，且没有考 虑到不同投资项目对于资金多寡，股份对价形式亦有不同要求，容易造成资金的浪费， 大大提高了公司设立的成本其二，严格的股东回报机制和高企的分配标尺，过度地 限制了股东对于投资回报的渴求。其三，法定资本制下，严格而烦琐的减资程序、股 份回购的严格禁止等机制严重堵塞了投资退出通道。其四，通过对转投资、公司对外 担保及股份对价类型的严格限制，以法律的强制代替了董事会的商业判断，使公司运 作空间极其狭窄其五，在对公司债权人保护方面，法定资本制试图以较高的最低资 本额要求和严格的资本维持规则作为股东享受有限责任的对价，给予债权人充分的保 障，但却因忽略了对公司动态财务状况的考察，无法阻止诸如关联交易等利益输送行 为，从而使这种保障沦为以一种虚幻的形式上的保障。 对授权资本制而言，其制度设计采用了更多的赋权性规则，相信市场，注重公司 的自治，大大提高了资本的形成和运作的效率，增强了社会经济的活力。具体表现为 ( 以美国示范公司法为例 ) ：其一，设立公司没有最低资本的要求，而是从公司总 资产( 5 0 0 万美元) 视角定位的。在这种模式下，市场准入门槛降至最低，设立公司 最为便捷。其二，从投资回报角度来看，公司分配的底线是公司是否具有偿债能力， 公司董事会可以在这个底线之上进行商业判断。在这种设计下公司股东最容易得到回 报其三，为闭锁公司和公开公司分别设计了宽松的回赎、回购制度，而其财务底线 的要求与公司分配同样，即公司是否具有偿债能力在这种制度模式下，股东的投资 意愿被最大程度的激发。其四，规定除非公司章程将权力保留给股东，那么公司资本 运作事宜属于商业判断。董事会有权就公司股份对价类型和股份对价的价值充足性作 出自由的选择，对公司再融资的相关事宜作出判断，以期达到股东利益最大化。其五， 对债权人而言，确定了更为真实的对外偿债能力标志，以贯彻资产维持理念，以股东 的诚信义务机制和事后的司法追究机制( 如公司人格否定) 为债权人提供更为切实 的保障 山东大学硕j 二学位论文 三、从法定资本制向授权资本制过渡 ( 一) 公司信用基础从资本信用到资产信用的转变 什么是信用呢? 新帕格雷夫经济大辞典中，对信用的解释是：“提供信贷 ( c r e d i t ) 意味着把对某物( 如一笔钱) 的财产权给以让度，以交换在将来的某一特定时 刻对另外的物品( 如另外一部分钱) 的所有权。牛津法律大辞典的解释是：信用 ( c r e d i t ) ，指在得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法。 o 从法律的角度理解“信用”，它实际上有两层含义，一是指当事人之间的一种关系， 但凡“契约”规定的双方的权利和义务不是当时交割的，存在时滞，就存在信用；第 二层含义是指双方当事人按照“契约”规定享有的权利和肩负的义务。雪而在公司法 领域的公司信用是指公司履行义务和清偿债务的能力。那么公司以何为信? 真正能够 体现出公司履行义务和偿债能力的是什么呢? 实践中有两种选择，即资本或是资产。 这种选择实质上是一种理念的不同。而这种理念的差异直接决定了由此展开的一系列 公司制度如何构建。我国传统的公司资本制度把公司资本作为公司信用的总担保，实 行严格的法定资本制，在这种制度下公司资本的作用被发挥回到了极致。自我国公司 法制度建立以来，在立法、司法以及公司法学理论等方面都一致地把公司资本作为公 司信用的基础，建立起一套简单明确的公司信用判断和维持体系。而后资本信用又被 一系列法律文件和批复不断放大，成为公司是否具有法人资格的标准，确认投资者责 任范围的标准，甚至是投资者是否承担刑事责任的标准。这样，资本的作用被神化了 而虽然“公司法定资本立意至善，对债权人之保护甚为周到”o 但却未能真正起到对 债权人的保护作用，各种虚假出资、抽逃资本，资不抵债的情况层出不穷。那么，既 然公司拥有远远超过债务的注册资本，为什么还会资不抵债呢? 其实，公司资本是一 个静态的数额，它只是公司成立之际注入到公司的初始资产，而随着公司的经营，公 司可能会盈利亦可能会亏损，这样公司的资产就与公司的资本不一致了。注册资本是 记载于工商登记的一个静态数额，非经复杂的增资减资程序不得更改，而资产则是处 m 参见郭红玉信用概念的制度分析 ，载中国信用信息网；h t t p ：- - - c r e d “i n f o c o lc n c h i n e s e i n f o v i 明i n f o a s p 钆s e r i d = 3 8 4 ，鳆后访问时间：2 0 0 7 年3 月5 日 。参见季媾理解信用与信用风险，载东方瓷信睡： h t t p ：- 盯e 够t c r e d i t c o _ c n t x d t 一毗i c l e p h p 觚i c l e i d 1 9 5 2 8 l ，最后访问时间l2 7 年3 月5 日 雷兴虎；公司法新论 ，中国法制出版社2 1 年版，第9 l 页 1 2 山东大学硬士学位论文 于时时刻刻变动之中，是一个动态变量随着公司经营的时间越长，公司资本与资产 的背离可能就越大，拥有上千万注册资本的公司，最终可能会实际资产不到百万，资 不抵债，破产倒闭，拥有几十万注册资本的小公司，亦可能经过卓越的经营，而拥有 上亿的资产这样初始登记的注册资本，因根本无法反映公司实际的资信情况，面仅 仅具有历史意义了，因此从现实来看无论对于公司还是债权人，实际起到作用的只有 资产在美国，大多数的州都取消了最低资本额的限制，即使有要求的州也只要求很 少的注册资本，正如有的学者所认为：。在西方某些国家，由于商业信用的发达，注 册资本已逐步丧失了原来的意义，成为公司的一种象征。”所以资本信用只能给债 权人一个虚幻的、形式上的担保，它非但不可能使债权人的债权得到切实的保障，而 且会给债权人以误导，使其只专注于对公司资本额的简单判断，而忽略了对公司净资 产的关注真正决定公司信用的是公司的资产，资产能反映出公司当前的信用状况， 给与债权人切实的保障，公司正是以其全部资产对其债务负责。债权人决定一项投资 行为时，必须考察公司实际的资产情况，这主要有两方面，其一是资产负债率；总资 产和总负债的比即为资产负债率。资产负债率越低，则债权人的债权越有保障，反之 债权人的债权得不到清偿的风险就越大。其二，资产的有效性，即资产的可变现性 资产的价值形态转化越便利，尤其是能够顺利及时地转换为货币形式，债权人的债权 就越有保证所以债权人还应该考察资产的构成，如果一个公司的资产大部分是由无 法销售的积压商品构成的，那么即使它的资产总量很庞大，它真正能够为债权人提供 的担保也是很有限的 ( 二) 具体资本制度的检讨与变革 l 、最低资本制度 公司最低注册资本的是立法对公司资本的最低要求。最低注册资本总是和资本信 用联系在一起。实质上，公司最低注册资本是为了防止有限责任机制带来的外部性问 题，保护债权人利益而设计的制度。所谓外部性问题是指理性的经济人的市场行为给 他方带来了成本而这种成本无法在市场自我调节中予以化解。这里说的外部性实则是 一种外部不经济，是由有限责任机制而导致的债权人风险增大法律对于这种外部的 不经济应该予以关注并设法化解。由此最低注册资本制就应运而生，其最初的宗旨在 于，使公司至少能够拥有一个最低的资本额，从而使债权人能够有所依赖我们可以 。甘培密。企业与公司法学 ，北京大学出版社2 1 年版，第2 3 5 页 山东大学硕士学位论文 看出防弊是最低注册资本制度的最主要出发点，即保障交易安全，维护债权人的利益， 其次最低注册资本客观上还起着市场准入门槛的作用，旨在防止公司的滥设，避免一 些空壳公司的出现。然而最低注册资本的要求真的能够达到防弊的作用吗? 实则不 然，这种事前的安排了不但不当地抬高了新企业进入的门槛，造成了资本的浪费和不 效率，而且对债权人的保护也只是虚幻的。事实上，能够给予债权人保护的是公司资 产，而公司资本只是一个静态的数字无法反映始终处于变动之中的公司资产。而放松 对公司最低注册资本的管制，代之以董事诚信义务机制、公司法人人格否认等设计， 反而能够给予债权人更加真实的保障。因而随着社会经济的发展，和世界各国经济竞 争的日益激烈，各国对于最低注册资本制度大都进行了反思，对包括最低资本制度在 内的一系列公司资本制度进行了“归零思考”o 。各国对于最低注册资本的管制总体 上是趋于放松。在欧盟国家，传统上实行以防弊为主流观念的法定资本制 放弃了最低注册资本的要求 现在除了少数州还要求非常低的最低资本要求外，无论闭锁公司还是公开公司均无最 低注册资本的要求 2 、殷东出资制度 公司资本是由股东出资形成的出资形式是股东出资制度的核心性和关键性问 题。股份对价的类型直接关系着公司资本的真实性和充足性传统上法律对股份对价 类型有着严格的限涮，而不允许公司基于其自身的需要而作出判断：其理由有二，其 一：股份对价形式直接影响公司资本的充足性从而影响债权人的利益允许什么样的 财产或者利益作为对价获取股票是一个关键性的选择。而这种选择决定于公司法的立 法理念传统理念认为公司信用以资本为基础，这方面的论述很多如“公司资本构成 公司对外交往的信用基础，与公司交易的相对方往往通过公司的资本额判断公司的资 信状况”口。公司资本是公司赖以生存的血液，是公司运营的物质基础，是公司债务 的总担保”o 因而要求股份对价具有确定的价值而这种价值又必须是现实的、可评估 的、并且是可流转的，从而最大限度地保障资本的充足性其二：出于平衡股东利益 的考虑。股份发行的对价不同，可能会稀释其他股东的权益。因为对于现金出资的价 值是确定的，而对于非现金出资的价值则是需要评估的，而评估的公正与否直接影响 着其他股东的权利，如一项实际价值只有1 0 0 万美元的出资，被高估为2 0 0 万美元， 就会使每股价值降低，使其他股东的利益受到损失正如美国示范公司法 6 2 l 官方解释中所言：股份的发行对价可能存在不同，或以现金为对价，或以期票为对价、 或以已完成或未完成的服务为对价、或以有形或无形财产或利益为对价，如同意非充 分对价发行股份一样，将开启可能稀释其他股东权益的大门然而保证对价的充足性 和真实性一定要通过严格限制出资形式来实现吗? 出资形式的严格限制又能够真正 保障股东和债权人的利益吗? 笔者认为实则不然，从公司的价值目标角度来讲，现实 中资本最重要的属性是增值性，它并不是为了作为担保才出现的。只有公司真正盈利 。参见赵旭东等公司资本制度改革研究法律出版社2 年敝，摹一两页 周友苏t 公司法遁论 ，四川人民出版社2 2 年版第l 页 。石少侠。公司法教程，中眉政法大学出版社l 9 年版，第黼页 山东大学硕士学位论文 才能满足各方的利益。因此很显然，公司法的价值目标应该是效率优先，不应该把那 些对于公司经营有着实际价值，甚至是公司迫切需要的对价形式排除在出资之外，虽 然一些对价形式因为其价值的不易确定性等原因而容易对公司资本的充足性构成威 胁，进而影响债权人的利益和交易安全，但是债权人的优先受偿权和股东的机会主义 行为的冲突是不可避免的，通过牺牲效率的方式来达到安全是违背公司制度的初衷 的，并且实践证明也并没有达到确保安全的目标。真正需要做的是建立起资产信用的 立法理念。完善在资产信用下的资信调查机制，信用担保机制、董事诚信义务机制、 事后的司法能动救济等机制从而在保证效率的前提下确保债权人的利益得到切实的 保障。从公司自治角度来考察，何种出资可以被接受应该是董事会基于商业判断作出 的，同样的出资对不同的公司也许价值是不一样的，只有公司自身了解自身的需要。 放松出资形式的管制有利于资源效用的发挥，有利于公司的筹资，有利于公司的经营， 从而可以提升股东的利益。任何股东的利益都有赖于公司利益的保障和发展。当然， 对于以非现金方式获得股票，法律不是完全不加管制，而应该采取更加切实和效率的 方法。对于具体的出资形式而言，股权、债权、劳动力等出资形式存在着较大争议。 对于股权来讲，争议的焦点在于其价值的不确定性。股权是一种综合性的权利， 包括自益权和公益权。前者属于财产性权利，主要包括股息或红利的分配请求权、 股份转让权、新股认购优先权、剩余财产分配权等；后者属于公益权如表决权、召开 临时股东会议选择权、对董事及高级职员的监督权等公司事务参与权。它是投资者 通过出资获得的对价，股东通过行使自益权和共益权可以获得经济利益。既然股权可 以创造出财富，那么就应该可以作为出资。而实际的问题是股权的价值是不确定的， 它随着公司的经营情况的变动而变动，但我们应该看到不仅股权价值是客观存在并且 是可评估的，同时股权出资也是公司扩大经营领域、进行兼并、重组等商业行为所需， 国有企业并购重组上市等案例都不可避免地涉及到股权出资，因而我们不能因噎废食 否定股权作为出资的可行性，股权作为一种能够创造价值的无形资产无论从其作为出 资的可能性上还是必要性上都应该被立法所接受。 对于债权是否可以出资的问题，焦点主要在于债权实现的不确定性上，因而各国 家和地区的态度不尽一致。德国、日本等国家采取的禁止主义。德国股份有限公司 法第6 6 条规定不得免除股东的出资义务，股东对公司的债权不准许抵消；日本商 。参见高圣平新公司法疑难解释，中国工商出版社2 0 版。第加页 山东大学硪。 埠位论文 法 第3 3 4 条规定，关于股款的缴纳，股东不得以抵消来对抗公司1 9 8 4 年美国 示范公司法) 则采取了许可主义，规定董事会可以认可发行股票而收受的价金，包括 能使公司享受的利益，对于这种价金应广义地理解为涵盖了责任的减少和放弃我 国台湾地区2 0 0 1 年修正的“公司法”中也采取了类似的态度。国可见，债权作为出资 不像实物出资那样得到各国的一致认同，之所以这样是由于债权具有极大的不稳定 性，债权是否能够实现直接取决于债务人的资产状况，而这又是很难控制的然而无 论如何，债权是一种有价值的财产权，它能够通过请求权的行使而获得相应的财富 再者债权是可转让的，依据我国合i 司法的规定：债权人转让权利的，应当通知债 务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力债权人转让权力的通知不得撤销。 但经受让人同意的除外。可见债权人仅仅有通知义务，无须经过债务人的同意。因而 不应把其排斥在出资之外。况且债权出资可在最大限度地利用各种资源搞活经济，对 于困难企业的整改重组、不良金融资产的处置等方面有着其独特的作用。我国在债权 出资方面已经有了一些尝试，如在国有企业在改制过程中的债转股的实践，所谓债转 股是将国有企业对于国有商业银行的债务无法或者到期不能偿还的部分，转化为金融 资产管理公司的的投资，由资产管理公司作为股东，行使其对企业的出资人权利。通 过债转股，企业的原负债变成了其自有资本，增加了所有者权益，有利于企业的经营 和再融资。在司法实践中，以转让不受限制的非记名公司债券或票据作为出资的情况， 也常常被认定为有效的。口因而对于债权出资的问题应该将其纳入公司法的范畴，承 认债权出资，同时用法律的形式界定它的适用范、适用条件等，从而让这种出资方式 以一种规范化的姿态走到台前，更好的为我国经济发展服务 对于劳务出资，焦点问题是价值不确定性和现实性问题何谓劳务? 一般认为劳 务是一种以活劳动形式为人们提供某种服务，能够满足人们某种需要的属性在生产 领域里，劳务是生产和再生产中必不可少的要素马克思认为劳动力不但具有使用价 值而且具有价值，是一种能够创造出新价值的价值劳动力转化为资本化的商品是生 产和再生产的前提条件之一而以劳务作为出资的实质就是以一段时期内的劳动力的 使用权作为出资至于劳动力可否作为出资，各国的态度不尽一致有的实行严格禁 止主义、有的对已履行的劳务允许其作为出资，但禁止未来服务出资如欧盟第二号 。参见曹小勇我国公司瓷本制度闩愿研究 戴中国私法罔， h t t p ：- - lp r i v a t e l 雅c o ic n i 嘲2 0 0 4 s h 协l 2 0 0 5 鸺2 9 一1 7 3 2 h t 。最后访何时问t2 7 年3 月3 日 参见江苏省赢缓人民法院二庭关于段东出资及其民摹膏任的认定- t 人民司法2 3 年第3 期 1 7 山东人学颈l ：学位论文 公司法指令 第7 条规定：实际认购资本必须有能够做出经济评估的财产组成。但是， 完成工作或者提供服务的承诺不再此限。当今对劳务出资管制最为宽松应属美国。美 国示范公司法 对于以已完成劳务和未来服务作为出资予以承认。笔者认为，虽然 劳务出资具有很大的不确定性，但是正如前所述劳务是具有价值的。尤其是在当今知 识经济的时代。拥有高技术含量劳动者能够创造出巨大的价值，在i t 业中的这样的 案例屡见不鲜。再者劳务出资在合伙企业中得到普遍许可，实事上就很好地证明了劳 务是有价值的，是为商业实践所需要的。反对劳务出资的个通常的理由是劳务出资 具有极大的不确地性，因而可能会损害到债权人的利益。在资本信用下这是个很大的 问题，而在资本为信的理念下，既然投资人决定一笔信贷投资，主要考察的是公司的 现实净资产，那么公司成立时的劳务出资是否充足就显得并不那么重要了。而且针对 这种不确定性，仍然可以找到其他的方式来解决，如美国示范公司法针对未来服 务的极大不确定性，设置了托管帐户制度，即在劳务提供完毕前公司将股票暂时托管 于他处，并限制该股票的转让，将所分配的股利等利益予以贷记直至劳务履行完毕 因而法律理应承认劳务是出资的一种合法形式 对于信用出资而苦，其价值的不确定性更大。信用观念最初源于道德范畴，论 语认为。人而无信，不知其可也”强调“仁、义、礼、智、信”是对君子之基本 道德要求! 。在法律领域，一方面正如美国布莱克法律词典所阐释：信用主要是 指商家或者个人贷款或取得货物的“能力”( a b i li t y ) ，及是指债权人赋予债务人延 期支付或承担债务且缓期偿还的“权利”( r i g h t ) 。可见在英美法中信用与赊购、 信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力的表现国，另一方面信用还是社会对于 民事主体的偿债能力的信赖和评价。信用本身是无形的，但是良好的信用能够给企业 带来一定的财产利益。在融资方面，任何银行进行贷款到都要对企业的信用进行考察， 我国的银行机构都有相应的信用评级体系，信用评级高的企业更可能获得贷款的支 持。从而有利于企业的扩大再生产，增强企业的实力在商业领域，信用是商誉的一 个重要组成部分，一个企业能够信守承诺，在诸如商品品质，售后服务等方面说到做 到。就会赢得人们的好感，久而久之就会形成良好的商誉，树立良好的企业形象。良 好的企业品牌会给企业带来巨大的经济效益。所以不可否认的是信用也是一种财产， 讪参见折喜芳信用制度与我国商法之现代化 载北大法律信息网； 坠业；坠i ! ! 生曲! 堕i 鲤! 堡垒! 垡嘭墼i i l 曼z 丛z 婪! i ! ! d i 卫! 业：箜巳丛吐i ! ! ! 韭星星2 鲤最后访问时圆 2 0 0 7 年3 月3 j - 山东大学硕士学位论文 其财产性表现为能够给主体带来经济效益综上所述，信用可以作为出资，其实在我 国2 0 世纪末出现的“挂靠企业”现象，既可以看作一种信用出资行为，在当时的社 会环境下由于历史原因，公有制企业的信用普遍地被认为比私营企业高，因而许多私 营企业挂靠在公有制企业下以其名义进行经营从而在商品销售和融资方面获得便 利。在这种挂靠关系中，被挂靠企业的信用出资对于挂靠企业的生存和发展无疑起到 了重要作用。对于信用出资的一个主要的担忧还是在于其价值的不确定性，但是同样 的道理既然公司真正的信用基础是其资产，公司资本的多寡不能够真正地反映其偿债 能力，债权人权利的实现主要依赖公司盈利能力的提升，净资产的增加，因而信用作 为公司经营所需的有价值之物就不应被捧斥在出资形式之外 3 、公司转投资制度 所谓转投资，是指公司在存续期间通过合法程序向公司以外的企业投资从而成为 其他企业股东的行为之所以称为“转投资”是因为公司本身是由股东投资构成的， 而企业以股东投资所形成的法人财产投资于他公司，对公司的股东而言显然是一种投 资的转移，即转投资国公司转投资现象的出现和发展有着深刻的经济根源。资本的 本性就是增值而资本增值的前提就是流动。当公司所拥有的资产超过了经营自身营 业需要，而投资于其它公司能够获得较好的利润回报时，公司就有将富余的资本投资 于其它