（国际法学专业论文）美国法中雇主转承责任制度研究.pdf

论文提要 英美普通法的一个基本原则是，每一个人都应该仅对自己在法律l 的过错负 责，如果没有此种故错的存在，那么该人不应该为其他人的行为负责。转承责任 制度则是上述普通法的基本原则的例外，因为转承责任是一个人为另一个人的侵 权行为承担责任。雇主转承责任是指雇主对所雇佣的劳动者的侵权责任承担替代 责任，主要包括雇主承担雇员侵权的转承责任、雇主承担独立合同工以及表见代 理人侵权的转承责任等内容，限于篇幅，本文研究的对象是美国侵权法中雇主对 其雇员侵权的转承责任制度。 本文首先从美国法中转承责任制度的定义、性质、适用对象和历史发展轨迹 出发，引入美国侵权法中雇主转承责任以及雇主承担的雇员侵权的转承责任的概 念。随后，本文对雇主转承责任制度进行法理分析、合理性分析以及经济学分析， 指出雇主转承责任制度的地位和作用。 其次，本文对美国法中雇主承担雇员侵权转承责任制度的内涵进行了挖掘， 分析了雇员的定义和范围以及确定是否是雇员的若干因素，指出了雇员和独立合 同工的区分标准以及区分的意义、雇主承担雇员侵权的转承责任制度的基本原则 和标准，并由此出发探讨了若干常见的具体问题中美国法的具体处理方法和处理 规则，这些问题主要包括雇员在执行职务过程中的绕道问题、雇员故意侵权问题、 雇员使用危险工具带来的问题。雇主不是雇员侵权责任的最终承担者，雇主在承 担转承责任之后，有权要求向雇员进行追偿，本文在对美国法中雇主转承责任的 规则进行研究之后，探讨了雇主追偿权的法理基础，并且进一步对美国社会雇主 追偿权的行使状况进行了剖析。 最后，本文分析了美国第三次代理法重述相关规则的变化，在此基础之 上，本文将美国雇主转承责任制度与中国的相关制度进行比较，指出了美国雇主 转承责任制度对我国的借鉴意义。 a b s t r a c t v i c a r i o u sl i a b i l i t ym a yb ed e f i n e da st h ei m p o s i t i o no fl i a b i l i t yu p o no n ep a r t yf o ra w r o n gc o m m i t t e db ya n o t h e rp a r t ys u c hl i a b i l i t yi sa ni m p o r t a n te x c e p t i o nt ot h e u s u a lr u l et h a te a c hp e r s o ni sa c c o u n t a b l ef o rh i so w n l e g a lf a u l tb u ti nt h ea b s e n c eo f s u c hf a u l ti sn o tr e s p o n s i b l ef o rt h ea c t i o n so fo t h e r s v i e a r i o u s l i a b i l i t yo ft h e e m p l o y e r s r e f e r st ot h ek i n do f l i a b i l i t yt h a te m p l o y e r sa r es u b j e c tt of o rt h ea c t i o n so f t h ep e r s o n se m p l o y e r sh a v ee m p l o y e dt op r o v i d es e r v i c e g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h e e m p l o y e r sa r ev i c a r i o u s l y l i a b l ef o rt h ea c t i o n so ft h ee m p l o y e e s ，i n d e p e n d e n t c o n t r a c t o r sa n dt h ea p p a r e n ta g e n t st h i sa r t i c l ef o c u s e so nt h ev i c a r i o u sl i a b i l i t yo f t h ee m p l o y e r sf o rt h et o r t so ft h ee m p l o y e e sc o m m i a e dw i t h i nt h es c o p eo f e m p l o y m e n t t h i sa r t i c l ep r o c e e d sa sf o l l o w s p a r tle x a m i n e st h ed e f i n i t i o n n a t u r e a p p l i c a b l e t a r g e t sa sw e l la st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f t h ev i c a r i o u sl i a b i l i t yi na m e r i c a n i b r t l a w o nt h eb a s i so f t h ep r e v i o u sd i s c u s s i o n ，t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h ec o n c e ：p to f t h e v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r sa n dt h ec o n c e p to fr e s p o n d e a t s u p e r i o r p a r ti i d e v e l o p st h e 也e o r e t i c a lf r a m e w o r ku p o nw h i c hr e s p o n d e a ts u p e r i o rl i a b i l i t yj s e x p l a i n e d t h i sa r t i c l et h e na n a l y z e st h e u s t i f i c a t i o no fs u c hl i a b i l i t yf r o mt h e p e r s p e c t i v e s o fj u r i s p r u d e n c e ，f a i r n e s sa n de c o n o m i c sp a r ti ic o n c l u d e st h a t r e s p o n d e a ts u p e r i o rl i a b i l i t ys h o u l db ee x p l a i n e df r o mm a n ya s p e c t sb yv a r i o u s d o c t r i n e sa n dt h a ts u c hl i a b i l i t yi sm o r ee 伍c i e n tt h a nt h ep e r s o n a l l i a b i l i t yi n p r e v e n t i n gw r o n g f u la c t sa n dt h u sp r o m o t e se c o n o m i cw e l f a r e ， p a r t l i i a n d p a r t i ve x p l o r e s t h e m e a n i n go f “e m p l o y e e ”a n d t h e m e a n i n g o f s c o p eo f e m p l o y m e n t ”r e s p e c t i v e l y p a r tva d a p t st h et h e o r e t i c a lf r a m e w o r kd e v e l o p e di np a r t i i ，p a r ti i ia n dp a r ti vt oa n a l y z et h el i a b i l i t yo fe m p l o y e r si nt h et h r e et y p e so ft o r t c a s e si nw h i c ht h es c o p eo f e m p l o y m e n ti sm o s tf r e q u e n t l yl i t i g a t e d ：f r o l i ca n dd e t o u r c a s e s ，i n t e n t i o n a lt o r tc a s e sa n dd a n g e r o u si n s t r u m e n t a l i t yc r i s e sp a r tv ip r o v i d e s j u r i s p m d e n t i a ia n a l y s i st oe m p l o y e r s t h er i g h to fi n d e m n i t ya g a i n s tt h e i re m p l o y e e s a sw e l la st h er e a l i t yo f u s i n gt h a tr i g h tb yt h ee m p l o y e r s a g a i n s tt h ef a u l t ye m p l o y e e s p a r tv i ie x a m i n e st h em o d i f i c a t i o n so ft h er e l e v a n tr u l e sb yr e s t a t e m e n t ( t h i r d ) o f a g e n c y ( t e n t a t i v ed r a f t ) p a r tv i i ic o m p a r e st h ec h i n e s el e g a lr u l eo nv i c a r i o u s l i a b i l i t yo ft h ee m p l o y e r s 、丽mt h ec o u n t e r p a r t so ft h ea m e r i c a nt o r t l a wa n dt h e n s u g g e s t san u m b e ro f m o d i f i c a t i o n st ot h er e l e v a n tc h i n e s el e g a lr u l e s 引言 在我国现代社会中，单位职工侵犯第三方权益的事件频频发生，由此引发的 纠纷大量增加，这种纠纷最为突出地表现在了我国的医患关系纠纷当中。谁应该 承担雇员侵权的损害赔偿责任，雇主是否应该为雇员的侵权行为负责，雇主究竟 应该为雇员什么样的侵权行为负责? 诸如此类的问题困扰着人们。2 0 0 4 年颁布 的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释以司法 解释的形式首次规定了我国的雇主转承责任制度，明确了雇主应该承担雇员侵权 责任的条件以及法律后果。但是，与丰富的社会生活相对照，我国目前的法律规 定显得过于简单和原则性，还远远不能适应社会生活的需要，有待进“步的完善； 同时，我国的法学理论对雇主转承责任制度的归责原则、适用条件和适用的具体 规则等等的研究也远没达到国外法学理论所到达的高度。例如，在雇主严格责任 已经成为法律发展趋势的时候，我国仍有许多学者峰持主张雇主承担过错责任： 我国法律和学理中对如何界定“雇员”也没有一个统一的标准；我国司法解释将 “从事雇佣活动”定义为“雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳 务活动”，或者“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履 行职务有内在联系的行为”，这一抽象的定义为法官留下了过大的自由裁量权， 不利于保证审判结果的统一。 本文将研究对象选定为规定比较完善的美国的雇主转承责任制度，拟通过对 美国法中这一制度相关规定和学理的研究，明确美国法中转承责任以及雇主转承 责任的定义、适用范围和历史发展轨迹，寻找美国采纳转承责任制度的理论依据， 并就美国社会生活中的若干情形下法院的处理技巧和适用规则进行探讨。美国是 判例法国家，美国以半例的形式为社会生活的各种情况制定了法律规则，因此， 对美国雇主转承责任制度的研究，有利于不断填补我国雇主转承制度领域的国内 立法的空白，并且适时修订不合理的相关规定。 一、转承责任与雇主转承责任 ( 一) 转承责任的概念和性质 1 转承责任的定义 普通法的一个基本原则是，每一个人都应该仅对自己在法律上的过错负责， 如果没有此种过错的存在，那么该人更不应该对他人的行为负责。转承责任制度 则是上述普通法的基本原则的例外，因为转承责任是一个人对另一个人的侵权行 为承担责任。具体而言，转承责任意味着一个主体仅仅因为与另一个主体之间的 关系而为后者的不法行为承担责任1 。根据布莱克法律词典的定义，“转承责任” ( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 是指由于存在监督管理方与下属职员之间的关系，监督管理方 ( 如雇主) 对下属职员( 如雇员) 的可追诉行为承担的责任。2 2 转承责任的性质 有学者指出，转承责任不是一种过错责任原则。所谓过错责任原则，是以过 错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承捐侵权责任的归责原 则。主观上的过错是承担损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这要件，即 使加害人的行为造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之问有因果关系， 也不承担民事赔偿责任。1 雇主承担转承责任不以其主观过错( 比如管理上的疏 忽) 为条件，因此不是一种过错责任。 雇主转承责任不以雇主的过错为承担责任的条件，那么雇主承担的责任是不 是严格责任呢? 这个问题在美国并没有得到学者的普遍重视，也没有达成一个比 较普遍的意见4 。 著名的普洛瑟和基顿论侵权法一书认为，转承责任是推定过错责任。他 们指出：推定过错是指在a 有过错b 没有过错的情况下，由= ；f 二a 和b 之问先前存 在的关系，b 应该承担a 的过错责任，尽管b 并没有参与该侵权行为，没有帮助 或者鼓励该行为的实施，甚至b 已尽了自己的最大可能来避免a 侵权行为的发生。 ：砌c h 器a e p 啦。n 1 b n s n e w y o f k ：a 3 9 肌l a w b u ；i n p c s s , 1 9 b l a c kl a w d i c t i o n 日x y , 7 t h e d i t i o nw e s t g r o u p , 1 9 9 9 9 2 7 溉p 。2 3 7 s ，d 3 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第t 2 0 页。 4g a r yt s c h w a r t z , t h eh i d d e na n df u n d a m e n t a li s s u eo f e m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y , s o u t h e r nc a l i f o r n i al , a w r e v i e w , j u n1 9 9 6 。p 1 7 4 0 2 这种由8 承担因为a 的过错对c 造成损害的赔偿责任被称为“推定过失”。普洛 瑟教授进一步分析道，既然b 没有任何过错，那么他对c 所承担的从某种意义。k 来说便是一种严格责任；但是，从另一个角度看，这种责任却并不是严格的，因 为转承责任之诉的基础仍然是a 的主观过错( 包括过失和其他过错形式) ，法律 规定把这种主观过错归结到一个附加的- 尽管是无过错的一被告身上。阂 此，这仍然是一种过失之诉，传统过失责任规则仍然适用于这类案例。6 然而，丹b 多布斯教授明确承认，转承责任是普通法中严格责任的一种 重要形式。1 他指出，从雇主一被告的角度来看，转承责任是一种严格责任，因 为雇主没有过错，却被要求承担侵权责任：但是从原告的角度考查，情况却有所 不同，因为原告必须证明雇员实施了侵权行为，并且该侵权行为属于职务执行范 围。8 理查德a 爱普斯坦教授则把转承责任纳入了“数名侵权人”这个标题之 下进行讨沦，并没有对这个责任的性质作出分析。9 笔者认为，转承责任是介于传统的严格责任和过错责任之间的一个责任制 度。严格责任的承担不以当事人的主观过错为承担责任的要件，而过错责任的承 担则是要求责任人主观上存在着过错，包括故意和过失。如前所述，转承责任是 要求一个人为另一个人的侵权行为承担责任。在这里，后者的侵权行为通常都要 求主观有过错。由此可见，转承责任可以被认为是要求方对另一方的过错所导 致的侵权责任承担责任。在美国侵权法中，只要雇员在职务执行过程中实施了侵 权行为，雇主就严格地被要求承担转承责任，不允许有任何抗辩。认定责任的形 式，应该从责任承担者的主观上进行考察，因此，美国法中雇主转承责任实质上 是一种严格责任。 3 转承责任的适用范围 雇主转承责任不是转承责任适用的唯一领域。共同侵权人、台伙人以及合资 企业经营者都为彼此在明示或者暗示的决议中批准的活动所导致的责任承担转 承责任，家庭关系中家庭成员之间也可能相互承担转承责任，美国法院甚至认为 汽车的车主必须为驾驶员的过失行为承担转承责任。在美国侵权法中，雇主转 承责任是最重要的一种转承责任形式。 3w k e e t o nm a do t h e r s ，p r o s s c ra n dk c - c t o no nt h el a wo f t o r t s ，5 t he ds tp a u l ：w e s tg r o u p ，1 9 8 4 ，p4 9 9 篱 要说明的是。尽管作者在此书中将标雁定为“推定过失”，但是事实上转承责任的承担也存在于故意侵救的 情乱中。作者同时认为，推定过失与转承责任是同义词。 6 i b i d d a nbd o b b s t h el a wo f t o r t s 、s tp a u l ：tg r o u p ，2 0 0 0 ，p9 0 5 8 关于职务执行范围的概念和意义，详见下文的详细阐述。 r i c h a r d a e d s t c t h ，t o r t sn e w y o r k ：a s p e nl a w b u s i n e s s , 1 9 9 9 ，p2 3 7 r e e dvh i n d e r l a n d ，1 3 5 a r i z2 1 3 6 6 0 p 2 d4 6 4 ，3 7 a l r4 t h5 5 5 ( 1 9 8 3 ) 3 ( 二) 转承责任的历史发展轨迹 转承责任的思想在古代法中并不罕见。在当时，主人不仅仅要为他们的仆人 和奴隶的侵权行为负责，还要为他们的妻子和所拥有的物体所造成的对他人的损 害负责。然而，早期普通法的发展轨迹是逐渐的偏离此种严格责任，到1 6 世纪， 转承责任制度已经发展为，除非该侵权行为是主人命令的结果，否则主人对仆人 的侵权行为不承担任何责任。但是随着工业化和商业化的发展，前述“命令”规 则在1 7 0 0 年以后很快不能够适应社会生活的复杂情况。于是，法院开始采用类 似于早期的转承责任的规则。起初，法院采取的是默示授权理论，认为可以从雇 员的职务本身推断出雇主的命令。“后来，法院放弃这种默示授权理论，认为雇 主承担责任的依据在于雇佣关系。 一般认为，雇主转承责任仅由雇佣关系产生的原则在r e e d i evt h el o n d o n n o r t h w e s t e r n r a i l w a y c o m p a n y 案”中得到了确立。”在该案中，r o l f e b 法官认为， 雇佣方对受雇方进行了挑选，那么让雇佣方承担那些缺乏技能或者糨心的受雇方 因为缺乏谨慎或者缺乏技能而在执行命令的过程中给他人所造成的责任，就是合 理的。这被认为是雇主转承责任制度现代观点的起源，雇佣关系成为了确立雇主 承担责任的依据，曾经是雇主责任奠基石的“默示授权”也止位于现代的“雇佣 过程”。1 ( 三) 雇主转承责任 1 雇主转承责任的定义和责任范围 雇主转承责任，是指雇主在经营企业的过程中对他所雇佣的人的侵权行为所 承担责任。这晕要注意雇员所雇佣的人，不一定都是雇主的雇员。作为一项基本 原则，雇主是严格的为雇员在执行职务工程中的侵权行为承担转承责任，这个原 则又被称为雇主负责制( r e s p o n d e a ts u p e r i o r ) 。作为一项例外，雇主对独：立合同 工和表见代理人的侵权行为承担转承责任。比如，雇主聘请某人来进行劳动，仅 仅追求劳动的结果，而不去关注劳动的过程，对该人的劳动过程没有任何控制权 的话，该人很有可能被认为是独立合同工，并为自己的职务执行过程负责。可见， 从广义上来说，美国侵权法中雇主承担转承责任的对象一般有以下三类：( 1 ) 雇 员i ( 2 ) 独立合同工：( 3 ) 表见代理人。但是，美国侵权法中最为重要的转承责 “k e e t o n ，a n d o t h e r s ，s u p r a n o t e3 ，p5 0 0 “( 1 8 4 9 ) 4e x c h2 4 4 ；1 5 4e r1 2 0 1 ”l u n n e y m a r k a n d o l i p h a n t , k e n ，t o r t l a w ：t e x ta n d m a t e r i a l ，2 r i de t n e w y o r k ：o x f o r d u n i v e r s i t y p r e s s ， 2 0 0 3 ，p7 5 5 7 5 6 ”l b i d 4 任制度是雇主承担的雇员侵权的转承责任，这是狭义上的雇主转承责任制度，也 是本文的研究对象。在下文中除非另有指明，雇主转承责任即指称狭义的雇主承 担的雇员侵权的转承责任。 2 雇主个人责任与雇主转承责任的区分 即使在雇主负责制原则不适用的情况下，一名雇主仍然可能对其代理人造成 的损害负有法律责任，这个责任的承担是因为雇主违反了自己的义务。这种情况 可能出现于雇主在选拔雇员的过程中的过失，也可能出现于雇主在监督上的过 失。无论是因为过失雇佣还是过失监管，雇主所承担的责任制度都是与转承责任 制度不同的另外一个制度，是雇主的个人责任而非转承责任。 此外，在美国法中，如果雇主与第三人之间存在特殊的关系使得雇主对关系 范围之内的风险应承担合理谨慎的义务，那么，雇主对此义务的违反将导致其个 人责任。对此，美国第二次侵权法重述第3 1 7 条规定，雇主有责任在控制雇 员方面付诸合理的谨慎以避免雇员在职务执行范围之外故意伤害他人，或者以一 种产生对他人人身伤害的不合理的风险的方式行事，如果 ( i ) 该雇员： a 在雇主所拥有的地方或者在只有作为该雇主的雇员才有权进入的 地方。或者 b 正在使用雇主的动产，并且 ( 2 ) 该雇主 a 知道或者有理由知道他有能力控制其雇员，并且 b 知道或者应该知道实施此种控制的必要性和可能性。 第3 17 条规定了“雇主控制雇员行为的义务”，这个规定实质上是雇主的个 人责任。该条评论指出，雇主仅仅在本条规定下承担雇员在职务执行范围之外的 侵权责任，如果雇员是在职务执行范围之内侵权，那么雇主根有可能在代理法的 规则下承担转承责任。这条规定与雇主转承责任制度的相关规定相衔接，明确了 雇主对雇员职务执行范围之外侵权行为所应承担的责任。 与雇主的直接责任不同，雇主负责制原则让雇主为雇员在执行职务过程中的 侵权责任承担转承责任，雇主对雇员在工作中的控制能力使得雇主有能力为避免 雇员的侵权行为作出预防措施。 二、对雇主承担转承责任的分析 ( 一) 雇主承担转承责任的法理分析 英美法认为，法人机关是法人的法定代理人，因此法人机关是法人的代理人， 法人机关与法人对外发生代理人与被代理人之关系。法人机关代理说是英美国家 的通说，它以法人拟制说为其理论基础，认为法人投有意思能力和行为能力，进 而认为法人需要代理人。”比如，在英美公司法中，董事或董事长是公司的代理 人，董事在公司章程授权范围内的行为是代理行为，其法律后果依民法上的代理 关系而出公司承受。当然，公司的代理人除了公司董事，还包括经理，财务负责 人等高级职员以及其他普通职员。 英美法中，代理是指一种信义关系，它产生于本人同意代理人代表本人行事 并受本人控制，以及代理人同意这种行事方式的意思表示。”从更形象的角度来 说，代理是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法 律行为，由此产生的权利与义务直接对本人发生效力。“在代理关系中，本人7 代理人之间的关系称为内部关系，本人与代理人对第三人的关系称为外部关系。 本人与代理人之间的内部关系，是基本的法律关系，这种关系一般是由他们之间 的合同来决定的，这种合同可以是委任合同，也可以是雇佣合同，还可以是合伙 合同。至于代理权的取得，英美法中没有授权行为这个抽象法律行为的概念，强 调代理权的客观性以及内部关系的独立性。除了明示授权的代理以外，英美法中 还有所谓的默示授权。 雇主与雇员之间是一种委托代理关系，雇主应该承担雇员在授权范围内所为 行为的法律后果，包括侵权责任。对于雇员在职务执行过程之中超出授权范围的 侵权行为，美国法律要求雇主承担转承责任而非直接责任，受害者可以要求雇主 与雇员承担连带责任，这样使得受害者的损害得到了最大程度的补偿，雇主实质 上成为了雇员对受害方进行赔偿的担保人。美国法中此种规定，往往是以成文法 的形式出现，比如加利福尼亚州民法典第2 3 3 8 条规定：“除非法律规定或者要求 雇佣某特定代理人，被代理人应该为代理人在代理事务中的过失包括代理人在此 种事务中的作为交易一部分的不法行为，以及其对被代理人义务的故意不履行， 对第三人承担责任。”其他州的民法典中也有类似的规定。 ”龙：b 球：民法总论，中国法制出版杜2 0 0 2 年版，第3 5 5 贞。 ”r e s t a t e m e n ts e c o n d o fa g e n c y , l 原立足za g e n c yi st h ef i d u c i a r yr e l a t i o nw h i c hr e s u l t sf r o mt h e m a n i f e s t a t i o no fc o n s e n tb y0 x i ep e r n ( t h ep r i n c i p l e ) t 0a n o t h e r t h ea g e n t ) t h a t t h eo t h e r ( t h ea g e n t ) s h a l la c to i l h i s ( t h ep r i n c i p l e s ) b e h a l f a n ds u b j e c t t oh i s ( t h ep r i n c i p l e s ) c o n t r o l ，a 删c o n s e n tb y t h eo t h e r ( t h ea g e n t ) s o t oa c t ”沈四宝t 二军焦津洪犏蔫，国际商法对外经济贸易丈学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 页。 6 ( 二) 雇主承担转承责任的合理性分析 1 企业活动特征理论 1 9 6 8 年，美国联邦第二巡回区上诉法院法官，法理学家弗朗德力在审理r 最 b u s h e y s o n s , i n cvu n i t e ds t a t e s “案时说明了他对转承责任理解。该案的案情 是：一艘轮船正放在一个浮船坞上进行检查，该轮船上的一个船员半夜回到船上 时，突然想到去转动船坞墙上的转盘。这样，他就打开了控制船坞一边储水池进 水的阀门。很快，轮船就从支撑物上滑了下来，船坞和轮船都部分沉陷了下去。 作为船坞拥有者的原告向法院提起诉讼，要求作为船员雇主的被告美国政府承担 损害赔偿责任。 在维持初审法院作出的支持原告的诉讼请求的判决时，弗朗德力法官反对 些学者所强调的“对企业旌加某种特殊的成本会促使该企业研究避免事故再次发 生的手段，资源的分配因此就能更加有效”的经济学分析。他指出：这里施加责 任会促使企业对雇员监管更加严格的假设却是建立在一个不稳妥的基础之上。这 种资源分配理论的不足之处在本案中表现地尤为明显。本案中，如果适用传统规 则，那么可能使得船坞的所有者在保险公司的敦促下将阀门上安装锁来避免事故 的再次发生，然而，如果让船方承担此种责任，却极为不利于在将来避免类似事 故的发生。将责任进行扩张( 让雇主承担责任) 会起到分担损失的功能，由此可 见，转承责任的基础并不在于政策上的考虑；相反，转承责任深深扎根于人们这 样的一种情结，即企业不能正当地逃避那些可以被合理地称作他们活动特征 ( c h a r a c t e r i s t i co f i t sa c t i v i t i e s ) 的事故所引起的责任。弗朗德力法官的这个观点具 有较大的影响力，在随后的许多案件中，法院都采纳了这个观点。” 格里教授认为，弗朗德力法官所倡导的理论是建立在伦理因素基础之上的”。 格里教授进一一步指出，该理论的批评者认为，根据企业活动特征理论，如果在丈 量的案件当中，企业的活动是损害产生的主要原因，那么可以认为某种损害是企 业特征性活动的结果。比如，财产损害可以被认为是爆炸活动的特征。然而，企 业活动特征理论并不符合所有施加转承责任的案件事实。在许多案件中，财产损 害并不必然是由于企业活动所导致的，被告的雇员导致损害的行为往往是临时 的，甚至是怪癖的，与企业的活动并无直接关系，如果雇员不放纵自己的过失， 事故很可能被避免。此外，在许多情况下，事故的发生还可能由于掺杂着第三方 ”3 9 8 e 2 d1 6 7 ( 2 d c i r 1 9 6 8 ) ”在1 9 7 0 年的h i n m a n v w e s l i n g h o u s e e l e c c o ( 2 c a l3 d mp9 5 9 ，s 8 c 由r p t r 1 8 8 ，4 7 1r 2 d9 8 8 ) 案中法官 认为雇主负责制原则应该仅仅适用于这样的一种类型姆伤害，那就是在雇主企业的行为活动中肯定会实 际发生的伤害。关于该观点的影响力还可以参见下文提到的e r m e r t v h a r t f o r d i n sc o 案。 2 0 g a r yts c h w a r t z , s u p r an o t e4 ，d 1 7 4 9 7 ( 包括原告) 的因素。因此，只有在更弱的意义上，雇员过失造成的事故爿在被 告企业的活动特征范围之内，比如，刀伤可以说是刀的分销过程中的“特征”， 处方药所带来的副作用是药厂的“特征”，对乘客所造成的伤害是公共交通运输 系统的“特征”。但是，美国侵权法体系从来没有要求这些企业自动承担这些情 况下的责任。因此，美国侵权法总体上并没有接受过这种“特征活动”责任理论。 2 f 笔者分析认为，使用企业活动特征理论来解释雇主转承责任，盛大的障碍有 两个：一是“特征”一词的含义无法精确地界定，二是这个理论过于抽象，其伦 理性意义大于法律上的意义，以至于不具有将其运用于准确解释社会现敦的可能 性。但是，无论如何，企业活动特征理论是美国法中雇主转承责任的依据之 ， 是法官在审理案件时必须考虑的政策因素。法律追求的是公平和正义，让雇主承 担其企业经营过程中必要风险，在美国法中被认为是适当的。 2 企业责任理论 企业责任理论又可以被称为公平正义理论，这种理论试图将风险和收益联系 起来，让享受这些经营活动收益的企业来承担这些经营活动所带来的风险。企业 控制其员工工作的手段和目的，员工也就紧紧和企业相结合，员工的工作范围就 是由那些可以合理地认为是雇主企业的业务活动组成。当个企业，无论是个体 或者公司从事于一项系统性的或者重复的活动，这些活动中典型的或者是特征性 的风险就会随之而来，尽管不能证明过错的存在。公交公司肯定会意识到，虽然 他们的司机都是同样的谨慎，公交车会造成带来损害。从这个意义上讲，公交车 所承担的风险肯定应该比偶尔使用机动车的人所承担的风险大得多。尽管主观意 图的确定性并没有讨论，但是从统计的意义来说，伤害是过失造成的，因此，从 这个意义上，公交公司明知道伤害可能发生而继续运营，它有“意图”造成损害。 应该说，企业责任理论是从企业活动特征理论发展而来的，是企业活动特征 理论的发展和延伸。但是企业活动特征理论强调活动特征是企业承担责任的依 据，而企业责任理论认为企业为了获得经营业务的收益而带来了风险，这种经营 活动是企业承担责任的理由。企业责任理论比企业活动特征理论更加具有说服 力。 3 风险分担理论 根据风险分担理论，雇主应该严格地并且转承地承担其雇员不当行为所带来 的风险，因为雇主可以( 1 ) 预见其企业的内在风险：( 2 ) 通过保险来分散风险； ( 3 ) 在为其产品或者服务定价的过程中考虑到保险的成本；( 4 ) 可以从那些消 费产品或者服务的人群中分散企业活动的风险。” 4 风险避免理论 风险避免理论认为，雇主负责制起着保护社会免受危险事故的发生所造成的 伤害。因为雇员身份的存在意味着雇主有权控制雇员的实际行为，雇主就处于了 能够防止雇员进行马虎的或者其他不适当行为的地位。对雇二e 来说，要求他承担 转承责任可以成为促使其利用控制的地位来达到避免风险的动因。 这个理论主要的缺陷有二：第一，如上文如果仅仅认为雇主转承责任的作用 是避免雇员不当行为所带来的风险，雇主转零责任制度并不一定是最有效的规 则。在上文提到的b u s h e y 案中，弗朗德力法官指出，如果适用传统规则，那么r q 能使得船坞的所有者在保险公司的敦促下将阀门上安装锁来避免事故的再次发 生，然而，如果让船方承担此种责任，却极为不利于在将来避免类似事故的发生。 换亩之，根据口w 纠案的事实，让船方承担责任并不能避免船员不当行为的飙险， 更有效的风险避免方式却是船坞的所有者采取措施。第二，如果仅仅是为了避免 风险而要求雇主承担转承责任，雇主负责制这个原则就显得过于的宽泛。原因在 于，如果雇主负责制原则的目的要求雇主采取安全防范措施，那么至少无法解释 为什么要求在选择、培v l 和监督雇员中采取了合理谨慎的雇主承担责任这个问 题。” 5 “深口袋”理论( d e e p p o c k e t d o c t r i n e ) “深【j 袋”理论认为，在现代社会，雇主所拥有的资源远远多于绝大多数雇 员的资源，因此，在许多情况下，雇员都是无赔偿支付能力的。转承责任制度使 得原告有可能绕开实际侵权人而直接要求其雇主承担责任。如果仅仅要求雇主对 雇员在职务执行过程中的侵权行为承担补偿责任，那么雇主和雇员双方就会达成 协议来尽量减少雇员对受害人的赔偿额。相对于雇员，雇主通常经济实力更加雄 厚，也更有能力承担雇员的侵投行为所带来的损害。同时，如果仅仅要求雇强承 担责任，由于他们通常是无赔偿能力的，他们的侵权行为就不会被潜在诉讼的威 胁所阻止。最好的阻却手段是要求雇主承担责任，这样他们会对雇员实施更为严 格的控制。“波斯纳法官认为，“深口袋”理论意味着法律对弱势群体的同情。 ”d a n i e lsk l e i n b e r g e r , a g c n c y , p a r t n e r s h i p ，a n dl l c s ：e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s ，n e wy o r k ：a s p e nl a w b u s i n e s s ，2 0 0 2 ，p8 7 ”d a n i e lsk l e i n b e r g e r , s u p r a n o t e p8 7 “c l a r e n c em o r r i s t h et o r t so f a ni n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r , 2 9i l ll r e v3 3 9 ( 1 9 3 5 ) 9 但是，“深口袋”理论并不是解释雇主转承责任制度合理性的完美理由，至 少这个理论不能很好的解释两个方面的问题：第，雇主负责制原则得到发展的 时期，法律并没有体现出对事故受难者的同情，因此，不能认为为了体现出对事 故受难者的同情，法律要求雇主对雇员的侵权行为承担转承责任；“第二二，雇j 二 的责任承担上并不是没有任何限制的。雇主仪仅是对雇员的侵权行为承担严格责 任，如果雇员是合理谨慎的行事，并没有任何馒权行为，那么受害人对雇主不享 有诉权；而且雇主仅仅对雇员在职务执行范围内的侵权行为承担转承责任。从这 个意义上说，要解释雇主负责制原则，仅仅以因为雇主有能力对受害者进千亍补偿， 所以法律强迫雇主这样做这个理由是充分的。 除了上述理论，采取雇主转承责任的理由还包括：( 1 ) 方便原告对被告的 认定：如果仅仅允许原告对雇员提起诉讼，原告常常很难认出被告：( 2 ) 雇主 对雇员因为有拟制的控制而应该承担责任；( 3 ) 既然个人能雇佣他人，那么 雇佣行为也有相应的责任作为代价：等等。 普洛塞教授认为，转承责任制度的真正理由在于对风险的慎重划分。在雇主 一企业的经营活动中肯定会产生的、雇员侵权行为所造成的损失应该由谚企业承 担，把它作为经营该企业的一项成本。由该企业承担侵权责任的原因在于，既然 企业从事于某种经营活动并期望从中获取利润，而且基于过去的所有经验可以断 定该经营活动会包含雇员的侵权行为，那么，该企业而非无辜的受害者腺告 就应该承担经营中的此项风险。同时，该企业也更有能力吸收并且通过定价 或责任保险来向公众分散这种风险，由此把风险转嫁给整个社会。另外，除了 ： 述理由外，要求雇主承担转承责任会给他们带来更大的动力，使他们在选择、指 示和监督雇员的时候能够更加的仔细，采取各种合理措施来确保企业的正常运 行。2 6 笔者认为，雇主转承制度作为一个成熟的制度，其存在的合理性是勿庸置 疑的，普洛塞教授所采纳的企业责任理论、风险分担理论和风险避免理论对说明 雇主转承责任制度的必要性无疑是正确的，但是“深口袋”理论和其他理由也从 不同方面说明了雇主转承责任制度的优点。 ( 三) 雇主承担转承责任的经济学分析 在波斯纳和兰德斯所著的侵权法的经济结构一书中，作者对雇主转承责 任的原因从经济学的角度作出了说明。作者指出： 对雇主负责制的经济学解释首先关注事故受害者在采取注意或者改变自己 行为以避免不正确的用工决定时的完全无助的情况。这种情况本身并不是强加严 2 5 如前所述，早期普通法的发展轨迹是逐渐的偏离严格责任，到1 6 世纪，转承责任制度已经发展为，除非 恢侵权行为是主人命令的结果，否则主人对仆人的侵权行为不承担任何责任。 ”w k e e f o n ，a n d 劬s u p r a m 3 ，b5 0 0 - - 5 0 1 1 0 格责任的充分理由，只要雇主能够简单地通过在招聘或监督时加以注意，总是或 者至少是大部分时间内能够防止其雇员发生过失行为。但是，即使这些雇员被仔 细地甄选和监督，如果仅仅是因为缺乏足够的现有资产困而降低了他们采取谨慎 的经济上的激励，他们仍然可能粗心大意。而且雇主也可以利用许多活动手段( 与 注意措施相区别) 来减少雇员的事故行为，包括委派更多工作给独立合同工以及 给雇员分配要求更少注意的更为简单的任务。 然而，采纳雇主负责制原则最重要的原因在于已经提到的事实：雇员常常支 付1 ir 侵权赔偿判决。我们的观点小是“深口袋”的富人负责观点，而是雇誓可 以使用解雇威胁作为雇员侵权责任的替代品，以促使雇员采用应有的谨慎，并且 只要雇员的粗心大意对雇主来讲是一项成本的话，雇主就肯定会这样做的，止雇 主对其雇员的侵权承担转承责任，实际上就是使得雇主成为了侵权法的替代强制 执行者，因为在这些情况下，作为首位强制机制的针对菹接侵权者的侵权诉讼不 起作用的。” f 前美国学者在对雇主转承责任制度进行经济学分析的时候，采用的是效用 分析方法，法经济学家所关注的足制定何种规则才能在经济上是有效的。经济t 足有效的是指，法律规则对危害行为的阻却能够达到最佳的效果，并由此取得鼹 好的福利状态。而判断两个规则之间哪个在经济上有效，主要就是看从社会的角 度来分析，哪个规则更有可能达到怕累托最优。学者的研究得出，转承责任制度 比起个人责任而言，在经济上更为有效。“ 三、雇主转承责任的基础：雇佣关系 如前所述，美国侵权法的基本原剐是雇主负责制，即雇差对雇员在职务执行 范围中的侵权行为承担责任。在这个基本啄则当中，关键词有两个：“雇员”和 “职务执行范围”。所以，只有以雇员的身份行事，在职务执行范围当中所造成 的侵权损害，雇主负赏制的原则才得以适用。也就是说，确认雇佣关系、明确雇 员的身份是决定雇主是否承担转承责任的第一步。 员的身份是决定雇主是否承担转承责任的第一步。 ”w i t l i a mml 矗九d c sa n dr i c h a r dap o s n e r , f h ee c o n o m i cs t m c r o t eo f t o t lia ml o n d o n ：h a r v a r du n i v c r s l r y p r e s s 1 9 8 7 ，口1 2 0 - 1 2 l ”雇主转承责任制度是如何在经济上是有嫂的这个问羼十分复杂，限于篇幅本文币对这个问题进行洋入 探讨。关于这方面的论述请参见a l a n 0s y k c s 、t h ee c o n o m i c so f v i c a r i o u s l i a b i l i t y , y a l e l a wj o u r a a l j u n e 1 9 8 4 ，p1 2 3 i 一1 2 4