（经济法学专业论文）企业合并与反垄断研究.pdf

内容摘要 y6 3 5 9 二 二战后，企业合并浪潮在全球兴起，为防止企业合并中出现垄断问题，大 多数国家纷纷制定反垄断法律法规对企业合并进行规制，美国是世界上第一个 制定反垄断法的国家。主张我国在起草和制定反垄断法的过程中，对企业合并 的规制要借鉴和吸收美、德等西方国家成熟的立法经验，成功地实现我国反垄 断立法与国际惯例和规范衔接。准确合理地对企业合并进行规制，保护中小企 业、消费者等弱势群体的合法利益，同时又要防止出现大型跨国企业在我国实 行行业性垄断，为我国公平的、自由的社会主义市场经济提供法律保障。 本文除引言和结语外，共分三部分： 第一部分：企业合并与垄断。本部分主要介绍国内外法律对企业合并和垄 断含义的界定。分析目前企业合并的形式和交易方式，企业合并与垄断的关系。 第二部分：国外反垄断法对企业合并的规制。本部分介绍美国反垄断法对 企业合并的规制，在法理的演变和法律的实践过程中国家所奉行的反垄断政策 由严格控制到温和，直到现在的放宽政策。从美国反垄断法和德国反对限制 竞争法对企业合并控制的规制得以立法启示。 第三部分：我国反垄断中企业合并控制立法建议。我国反垄断法尚处于立 法阶段，从我国实际出发科学合理制定反垄断法，保护好企业合并行为，既合 理保护好企业的发展，又要防止出现大型跨国企业在我国实行行业性垄断。 关键词：企业合并反垄断法律规制 a b s t r a c t a f t e rw o r l dw a rh ，t h eb u s i n e s se n t e r p r i s e sm e r g ew i t he a c ho t h e r i no r d e r t o c o u n t e rt h er i s eo fm o n o p o l yt h a tm a n yc o u n t r i e se s t a b l i s ht h ea n t im o n o p o l y l a wt o c o p ew i t ht h em e r g e o f e n t e r p r i s e s t h eu n i t es t a t e si st h ef i r s tc o u n t r y t h a tl e g i s l a t et h e a n t im o n o p o l yl a w a sf a r 硼o u rc o u n u 7i sc o n c e r n e d 。w es l l o l i i ds h a r et h eg o o d l e s s o n sa n de x p e r i e n c eo f a m e r i c a , g m m a n y a n do t h e rw e s t e r nc o u n t r i e s - o n l yd ol i k e t h a tc a nw er e g u l a t et h em e r g eo fc o r p o r a t i o na n dp r o t e c tt h es m a l lc o r p o r a t i o ne n d c o n s u m e r , a n di nt h es o m e t i m e ，w ec a re v a d e t h eb i gm o n o p o l yo fi n t e r n a t i o n a li no n r c o t l l l u y , s ot h a tw e c 肌e s t a b l i s ha h e a l t h ym a r k e te c o n o m y t h e p a p e r c a nd i v i d ei n t ot h r e ep a r t s ： p a r ti ：t h em e r g ea n dm o n o p o l yo fe n t e r p r i s e i nt h i sp a r t 。ip r e s e n tt h ed e f i n i t i o n o f m e r g e a n d m o n o p o l y i nav i e wo f f o r e i g nc o u n t x ya n d o u rc o t m t z y a n da n a l y z et h e f o r m o f c o r p o r a t i o nm e r g e , t h e r e l a t i o n s h i po f m e r g e a n d m o n o p o l y p a r ti i ：t h ef o r e i g nl e g i s l a t i o nc o p ew i t ht h em e r g e i nt b l sp a r tim a i n l yi n t r o d u c e t h ea m e r i c a na n t im o n o p o l yl a wi sh o w t oc o p ew i t ht h ep r o b l e m , t h et r e n di sf r o m s t r i c tt om i l d ，a n dw e l e a r ns o m el e s s o n s 丘0 mi t p a r ti i i ：s o m el e g i s l a t i o ns u p p o s i t i o nw i t t i o u t 叫c o u n t r y sc o r p o r a t i o nm e r g e t h ea n t im o n o p o l yl a wi no u rc o u n t x yi ss t e pi n t oad e m e n t a r ys t a g es ow em u s t l e g i s l a t ei tp r a c t i c a l l y o n l yd ol i k et h a tc a n w e p r o t e c tt h ed e v e l o p m e n t o f e n t e r p r i s e s a n dl i m i tt h em o n o p o l yo f s o m ei n t e r n a t i o n a lc o r p o r a t i o n i no u r c o u n t r y k e y w o r d s ：b u s i n e s s e n t e r p r i s em e 唱e a n t im o n o p o l y l e g i s l a t i o nr e g u l a f i o n i i 引言 2 0 世纪末，第五次企业合并浪潮在全球兴起，合并几乎涉及金融、航 空、计算机、医药、能源等所有行业，交易数额之大堪称空前。近年来能 源工业的竞争空前激烈，目前我国对能源需求量巨大，特别是对石油资源 的需求日益增多，预计2 0 0 4 年我国石油进1 3 可能会超过1 亿吨，成为仅次 于美国的第二大原油进口国，但我们在世界的原油定价机制上没有话语权。 尤其近年来中东局势的不稳定和复杂化使笔者十分关注国外石油公司的发 展态势，在这次持续的合并浪潮中国外石油公司的合并显得尤为引入瞩目。 19 9 8 年英国石油公司( 世界第三、欧洲第二) 与美国的阿莫科石油公司( 世界 第十一、美国第五) 合并，合并后的公司成为世界第三大石油公司；1 9 9 9 年 埃克森石油公司( 世界第二、美国第一) 与美孚石油公司( 世界第四、美国第 二) 合并，交易额达到8 0 0 亿美元，并因此成为世界第一大石油公司；2 0 0 0 年1 0 月美国雪佛龙石油公司又宣布与德士古石油公司联手，交易额3 50 亿 美元，目前成为世界第四大石油公司。参与合并的这几家石油公司，正是 七十年代以前一直垄断世界石油工业的石油“七姊妹”。中的六位。，而且 除英国石油公司外，五家石油公司还是美国最大的五家石油公司。 世界石油工业发展到今天已有百余年的历史，石油“七姊妹”的成长 伴随着无数次的大大小小的兼并与收购，形成寡头垄断。七十年代前，这 几家石油公司通过“红线协议”。等多边或双边协议分割海湾等地区的石 油产地，控制石油炼制，划分销售市场，垄断石油运输，事实上形成了联 。竣克森石油公司英荷亮牌善油公司、莫比尔石油公司、德士古石油公司、海湾石油公司、雷佛丸石油公司( 原名 加刺福尼亚美孚石油公司) 和英国石油公司的总称 。1 9 8 4 年，雪佛龙石油公司以1 3 3 亿美元收购了海湾石油公司，从此，“七姊妹”剩下了“六姊妹n 。2 0 世纪3 0 年代末期，垄断财团瓜分海湾石油产地的一个协议 合的国际石油财团，共同损害发展中国家的利益。1 9 1 1 年标：隹石油公司曾 因垄断遭起诉丙后被拆散，现如今拆分成的几家石油公司再度联手，其主 要原因在于当前世界石油资源已进入开采后期，易于勘探、开采的石油资 源已不多，每家石油公司都想挤入中东、非洲等有限的资源富集区，而真 正能够进入这些区域的唯有资金、技术实力相当雄厚的大石油公司。 大石油公司的合并已经形成了事实上的垄断，给中小石油公司进入市 场造成障碍，而美国司法部和联邦贸易委员会以及欧盟委员会却对这几家 大石油公司的合并采取宽容态度，予与批准，这与他们以前对待大企业合 并的严厉态度大相径庭。美国和欧盟为什么这样做，法律依据是什么? 其次，为了我国石油安全，“十五”期间，石油工业的发展实施“走出 去”战略，开发利用国外石油资源。进入国际石油市场，并取得好的效益， 最好的捷径是通过兼并或掺股等方式与外国石油公司或它的子公司联手， 同样有必要摘清楚国外有关企业合并的法律。 第三，目前我国石油行业呈三足鼎立之势，中国石油天然气集团公司、 中国石油化工集团公司、中国海洋石油总公司，这三大公司先后在海外上 市，埃克森美孚石油公司、英荷壳牌石油公司、英国石油和阿莫科石油公 司分别认购了其中部分股份，以此为契机，实现它们强占中国成品油零售 市场战略，这几家石油公司在中国成品油、化工产品市场都已经占据很大 市场份额，中国加入w t o 后，原油及天然气的进口实现零关税，“入世”一 到两年后，各类成品油关税将降至6 左右，届时这些大石油公司挟其资金、 技术和人员优势进入中国，肯定将重新划分中国石油市场版图。为了应对 外国大石油公司的挑战，我国的三大石油公司能否联合对外， 第四，就国内石油企业本身而言，中石油、中石化下属的炼油、化工 2 企业普遍规模小、效益差、亏损严重，走合并之路不失为一种战略，2 0 0 0 年中石油下属的兰州炼厂和兰州化工总厂的主业部分已经合并，它也和国 内其它大多数企业的合并一样，属于政府或行政行为，而不是市场行为。 无论大企业联手，还是中小企业的合并，都需要企业合并及相关法律做保 障。 出于大致以上四点考虑，萌发了借写论文之际，详细了解国外反垄断 法中企业合并控制政策的念头，这也就是我为什么要以企业合并与反垄 断研究为题的主要原因。目的就是想弄清楚西方发达国家反垄断法究竟 是如何对企业合并进行控制的。 企业合并规制，是反垄断法的核心内容，反映一国的竞争政策。因此， 了解西方发达国家的一些做法和经验教训，借鉴国外反垄断立法经验，对 于加快我国反垄断立法无疑也具有重要意义。 第一部分企业合并与垄断 一、企业合并的含义 ( 一) 合并及与之相关概念的比较 1 、合并概念 在英文里，与合并对应的有两个词，即c o n s o l i d a t i o n 和m e r g e r 。 c o ns o ii d a t i o f ，是指“两个或两个以上的公司合并成为一家新设立的公 司，并由新设立的公司概括承受原有公司的债权、债务、财产、责任、特 权等”；。m e r g e r ，( ( 大不列颠百科全书的解释是，“指两家或更多的独立 企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更 多的公司”；布菜克法律大词典的解释是，“指一个事物或权利被另一个 事物或权利混合或吸收，一般说来，其中一方没有另一方尊：好或重要，不 重要的一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收， 后者继续保存它的名称和地位，以及所获得的前者的财产、责任、义务、 特权、权力等。而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体存在”。不 难看出，c o n s o l i d a t i o n 相当于我国( ( 公司法上的新设合并，即两个或两 个以上的公司合并，重新设立一个新的公司，合并各方解散，新设公司承 担解散各方的债务，并接管各方的财产；m e r g e r 相当于我国公司法) ) 上 的吸收合并，也叫归并( 兼并或并购) ，。即一个公司吸收其他公司，导致其 他公司丧失法人资格，吸收方承担被吸收方债务，并取得被吸忧方的资产 和各种权力。 美国学者雷特- a - 豪顾在其所著商法) ) 一书中将“吸收合并”用公 式a + b = a 表示，而“新设合并”用公式a + b = c 表示。 见b i a c k sl a w d i c t i o n a r y ，p 23 圆张舫：公司收购法律制度研究，法律出版杜出版，第2 页 史际春：公司法教程，中国驶法大学出版杜出版，第2 4 8 页 由此可见，合并应包括新设合并和吸收合并。 2 、合并与并购 在涉及合并案例分析的学术论著、新闻报刊中，“并购”一词被广泛使 用。企业并购是企业兼并与收购这两个词的合称，来自英文m e r g e r a n d a c q u is i t i o n 即m & a 。前者是指在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部 财产，合并组成一家企业的行为；后者是指一家企业( 公司) 通过公开收购 另一家企业( 公司) 一定数量的股份而获取该企业( 公司) 控制权和经营权的 行为。 a c q u is i t i o n 直译就是“获得、取得”。国进一步解释a c q u is i t i o n 是指 “成为某项财产所有人或者获取任何财产所有权的行为”，“尤指通过任何 途径取得物质性财产所有权。”。在经济学上，a c q u is i t i o n 是指一家企业通 过某种途径，获得另一家企业的全部或部分资产，从而获取另一家企业的 控制权的产权交易行为。在证券市场上，a c q u is i t i o n 是指某一公司通过购 买目标公司的股票而获取目标公司的经营控制权。 收购的结果可能有四：第一是参股，只取得目标企业少部分股权，尚 未达到控股的程度；第二是控股，即获得对目标企业充分的控制权，但并 不一定导致目标企业失去法人资格；第三，虽取得目标企业的控股权，但 并不行使其对该企业的控制权，而是用它所购买的该企业的这部分股份换 取它所需要的目标企业某一所属企业的股票；第四，兼并目标企业。 兼并和收赌，虽然有所区别，但实际操作过程中，尤其在市场经济比 较发达的国家，证券市场比较完善，兼并常常是通过收购完成的。收购包 括部分收购和全面收购两种，通常，当一家企业收购另一家的股票达到一 定比例后，实质上被收购方已经纳入到收购方体系中，而且很少有被收购 0见英汉经济综合词典* ，中国对外番译出版公司，第13 页 见b la c k l a wd t c t o n a i y 方进入后原有企业不发生重大结构变化的，所以人们往往把收购也看成一 种兼并。我国证券法第9 2 条也规定：“通过要约收购或者协议收购方 式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并”。从这层意义上 说，收购是完成兼并的一种手段，换言之，收购属于企业兼并的范畴；反 之，兼并是一种更加彻底的收购方式，经济学上称之为整体收购或完全收 购，这两个概念互为包含，这也就是为什么兼并和收购常常被捆在一起， 统称“并购”。 从以上分析，可以看出，并购的含义和合并的含义是交叉的。并购中的 兼并也就是吸收合并，包含在合并中。但并购的含义包括不了合并中的新 设合并，合并的含义也不能完全包括并购中的收购。 ( 二) 国内外法律中企业合并的界定 1 、国外反垄断法中企业合并概念的界定 在反垄断法领域，企业合并的含义较宽。在美国，依据( ( 克莱顿法 第7 条，企业合并仅是指一个企业取得另一个企业的财产或者股份；在德 国，依据反对限裁竞争法第2 3 条第2 款，将企业合并的内涵扩大到能 使企业直接或者间接对另一企业发生支配性影响的所有联合方式；。依据欧 盟1 9 9 0 年9 月2 1 日生效的合并规则( m e r g e rr e g u l a t i o n ) ，它使用了 “集中”这一概念，而不是合并。其中第3 条规定，“集中行为”包括以下 两种情况：( 1 ) 原先互相独立的两个或两个以上的企业合并；( 2 ) 已经控制 了至少一个企业的自然人或者是企业，通过购买股份或者资产，通过订立 合同或是通过其它直接或间接的方法取得对另一个或一个以上其它企业全 部或部分的控制权。显然，反垄断法意义上的企业合并包括但又不限于企 业法或公司法意义上的新设合并和吸收合并。 2 、国内法律法规中有关企业合并的界定 。王晓哗“企业合并中的反垄断问题，北京法律出版挂出版，第8 8 页 6 ( 1 ) 公司法 公司是企业的一种组织形式，公司合并代表了企业合并的大部分。在 我国正式的法律中出现合并，是1 9 9 3 年1 2 月2 9 日第八届全国人民代表大 会常务委员会议通过的中华人民共和国公司法。在该部法律中专设“公 司合并、分立”一章，其中规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并 两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；二 个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”。从以上 规定中可以看出，我国( ( 公司法上公司合并的含义，是指两个或两个以 上的公司依法变更为一个公司的法律行为，有两种基本形式，即吸收合并 和新设合并。 ( 2 ) 其他规范性文件 在我国，与合并有关的规范性文件中出现最多的是兼并而不是合并。 首次使用“兼并”是在1 9 8 9 年2 月1 9 日国家体改委，国家计委、财政部、 国家国有资产管理局联合下发的( ( 关于企业兼并的暂行办法中，即“本 办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去 法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的 合并，不属本办法规范”。 1 9 9 1 年国务院发布的( ( 国有资产评估管理办法第3 条规定，国有资 产占有单位进行资产评估的法定情形之一是“企业兼并、出售、联营、股 份经营”，该“管理办法”( ( 实施细则规定，“兼并”是指“一个企业以承 担债务、购买，股份化和控股等形式有偿接受其他企业的产权，使被兼并 方丧失法人资格或改变法人实体。”此处兼并含义与关于企业兼并的暂行 办法是一致的。 1 9 9 6 年8 月2 0 日财政部印发的企业兼并有关财务问题的暂行规定 。中华人民共和国公司法趴第18 2 、1 8 4 条 第2 条规定：“本办法所称兼并，是指一个企业通过购买等有偿方式取 得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主 体的一种行为”。“在被兼并企业资产与债务基本等价的情况下，兼并方企 业承担被兼并企业债务的，经批准，兼并方企业可以采取划转方式取得被 兼并企业的资产。” 上述三个规范性文件中，兼并含义基本是一致的。从兼并的法律后果 看，其一，被兼并企业丧失法入资格；其二，被兼并企业保留法人资格， 但投资主体改变。前一种即我国公司法谤中的吸收合并，后一种相当于 控制权转移，但法人资格仍然保留的收购概念。 综上所述，我认为，德国反限制竞争法中关于企业合并的概述值 得借鉴。企业合并，本意是指两个或两个以上的企业依照法律规定的程序， 通过订立合同或协议的方式合并为一个企业的行为。而反垄断法意义上的 企业合并，应作广义的理解，即企业合并不仅指一切企业形式之间进行的 财产权与股权的合并，而且包括由于合同等方式所形成的经营权合并。简 言之，企业合并，即企业之间产权的依法结合，并导致企业控制权发生转 移的行为。 二、企业合并的形式 i 、经济学意义上的三种合并形式 在经济学中，人们按照合并企业在经济中的相互关系，将合并划分为 横向合并、纵向合并和混合合并三种形式。不同时期，各国反垄断机构根 据政府政策导向不同，对这三种方式调控力度有所区别。 第一，横向合并，是指因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而 处于相互竞争中的企业之间的合并。横向合并的一个重要动机就是提高市 场份额、加强垄断势力，从而获得更多的垄断利润。小企业与小企业合并 ( 弱弱联合) ，可以迅速实现规模经济；大企业与大企业联手( 强强联合) ， 可以实现优势互补；大企业和小企业联合( 强弱联合) ，小企业可以在竞争 中生存下来，大企业在合并可以获得更多的利益。相对于企业的竞争战略， 兼并是通向寡占的更快捷的途径，而且不会导致市场总生产能力的增加。 因此，2 0 世纪初，美国的第一次兼并浪潮达到顶峰，其中75 以上是同行 业内部的横向联合。回 然而，企业，尤其是大企业之间的横向合并在带来规模效益的同时， 会显著提高该部门的市场集中度。市场集中度的提高反映了该部门垄断程 度的加强，虽不一定造成垄断后果。但提高市场集中度必然会减少市场中 独立的包括事实上的和潜在的竞争者的数目，使合谋更易于发生。进而可 能会导致其它同业竞争者不容易进入该市场，因此，横向合并向来是反垄 断法严格控制的对象。 第二，纵向合并，又称垂直合并，是指将同一产业中处于不同阶段而 实际上相互间有买卖关系的各个企业联合在一起的企业合并。一个企业某 一产品的生产过程，先后经过购买阶段、生产阶段、销售阶段再到购买阶 段，这一过程循环往复。因此纵向合并又可分为前向合并和后向合并，前 向合并是指生产原材料的企业通过合并进而向经营第二次加工阶段的业务 扩展；后向合并是指装配或制造企业通过合并向零件或者原材料生产等业 务扩展。以石油业为例，石油勘探、生产公司( 上游) ，国际上称之为独立 石油公司，它与经营炼油、化工的公司( 下游) 合并，如果后者兼并前者则 为前向合并，反之，则为后向合并，合并后的公司我们称之为大石油公司 或一体化石油公司。洛克菲勒的标准石油公司，最初只有几家小炼厂，采 取价格战先是通过横向兼并，吞并其它炼厂使规模扩大，而后采取纵向兼 并的战略，向石油勘探开发和石油管道领域渗透，在它被拆散前，标准石 油公司至少控制了美国石油业务的9 0 。纵向合并使原本是两家或两家以 。布鲁斯瓦瑟斯坦著，吴全吴译：大交易一一繁并与反兼并”，海南出版社出版，第2 8 丙 上的独立运作的企业合并为一家，无论生产企业与原材料供应：企业合并，还是 生产企业与使用本企业产品作为原材料的企业联合，或者是作为生产最终产品 的生产企业与销售企业合并，都可以大大降低成本，扩大市场空间。 纵向合并是否也能加强市场垄断势力，对此理论界存在不同程度的分 歧。纵向合并对市场集中度没有显著的影响，难以直接从市场集中度的有 关指标来推断其市场后果，只能通过观察纵向合并企业的某些市场行为来 推断其可能导致的市场后果。它可能产生的垄断后果有三：一是可能提高 大企业所在部门的进入壁垒而加强其垄断地位；二是可能使大公司通过控 制和提高投入品的价格来挤压非一体化企业的利润，以排除竞争者和加强 垄断地位；三是可能会使一个部门的垄断大公司在面对原材料供应部门的 垄断时打破供应商的垄断价格雨巩固自身垄断势力。简言之，它在一定程 度上会削弱竞争，会损害它们在前一个生产阶段的竞争者的利益，会导致 价格歧视，而且还可能增加竞争者进入这些原材料市场或者销售市场的难 度。“芝加哥学派”就曾用价格歧视来解释垂直一体化、垂直市场限制和订 立非标准契约的行为。 然而，企业的市场行为具有一定的隐蔽性，准确鉴别某些企业行为的 市场企图非常困难。因此，各国法律对纵向合并的管制不象对横向合并那 么严格。 第三，混合合并是指参与合并的企业所涉足的生产领域相互独立而且 互无关联。混合合并包括三种类型：产品扩大型的混合合并、市场扩大型 的混合合并和纯粹的混合合并。产品扩大型的混合合并是指生产相似产品 的企业间进行的合并。在德国法中，这种合并被视为横向合并，在美国法 中，则被视为混合合并；市场扩大型的混合合并则类似纵向合并；纯粹的 混合合并是指参与合并的企业间没有任何关系，如石油与信息产业。混合 合并最大好处就是使企业产品实现多元化经营，分散风险。根据美国联邦 贸易委员会统计数据：20 世纪5 0 年代早期直至7 0 年代晚期所发生的并购 活动中7 5 以上都归为“混合型”合并。这其中主要原因：一是受当时“最 杰出，最优秀的人可以管理一切，管理艺术能轻松地把非相关的企业结 合在一起”经济管理思想的影响。二是6 0 年代，联邦反垄断机构加强了对 托拉斯的调控力度，注重审查各种横向兼并和纵向兼并。因此，这一时期 出现的第三次兼并浪潮主要以混合兼并为主。 实施混合合并并且成功的，应该属于那些实力雄厚的大企业。这些大 企业有可能通过在不同业务领域实施价格补贴政策，打价格战，从而达到 排挤竞争对手的目的。此外，混合合并还可能会给新的竞争对手带来进入 市场的障碍。 对于以上三种形式，各国反垄断法对横向合并规制比较严格，而对纵 向合并和混合合并相对比较宽松。 2 、企业合并的几种交易方式 采用什么样的支付款方式，是达成合并协议的关键一步；也是合理避 税，降低成本必须考虑的。 分析国外众多企业合并案，尤其大企业问的合并，比如美国埃克森石 油公司与美孚石油公司的合并，合并后的公司在各自所在州注册的名称为 埃克森美孚石油公司，从形式看似乎属于我国公司法上的新设合并，即合 并后原有两家公司消失，成立一家新公司，而它们的实际交易过程并不是 按新设合并程序完成，而是以并购形式完成，就是埃克森作为兼并者而美 孚则作为被兼并者。 从概念理解，新设合并，又称平等合并，其合并程序是：先创建一家 新的控股公司，由这家新公司发行股票，交换两家打算合并公司在外流通 的股票。在美国，由于合并后双方的所有权结构都要发生变化，它们的交 。j ，弗雷德威斯遭等著：兼并、重组与公司控制，经济科学出版社，第5 4 8 页 l l 易必须同时得到它们所服务的地区管理当局批准，顺利通过这一关要费很 大周折。因此，为了使潜在的麻烦降到最低，实际上绝大多数公司的合并 都采用兼并形式，确定一方为兼并者，另一方为被兼并者。因为兼并交易 的手续十分灵活，交易双方可以根据自己的偏好确定支付款方式；资产和 负债自动转移到兼并者手中而不需经过复杂的申请过程。 ( 1 ) 国外兼并交易实现的方式通常采取以下五种交易方式： 直接用现金购买资产，即兼并方用现金购买被兼并力的资产和偿还 负债； 用股票购买资产，即兼并方用自己公司对外发行的股票换取被兼并 方资产； 用现金购买股票，即被兼并方的股票由兼并方以现金的方式收购； 股票购买股票，即兼并方用自己公司发行的一定比例的股票购买被 兼并方的股票； 用现金加股票的方式收购对方的资产或股票，即兼并方在支付被兼 并方交易款项的时候，一部分用现金购买对方的资产或股票，另一部分则 用股票兑换对方的资产或股票。 以上几种形式可以归类为资产交易和股票交易。 用现金、股票或者其它支付手段购买被兼并方资产，最大的好处在于 它可以谨慎地挑选负债。例如，如果被兼并方以前出售过劣质产品或者违 反合同未受惩罚，兼并方可以选择不承担由此带来的负债。相比之下，股 票收购不仅买来了被兼并方的资产，还把负债一并承接下来。然而资产交 易也有很多不足之处，比如在资产交易时，如果产生利润的话，会带来很 多税收问题。因此，大的交易很少采取资产交易形式，而是采取以股换股 或现金加股票换取对方股票的方式。 ( 2 ) 我国的几种兼并交易实现方式 根据( 暂行办法，我国法定的兼并方式有以下四种： 承担债务式，即在被兼并企业的资产与债务等价的情况下，兼并企 业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产，实现兼并。这种方式实际 上是用现金购买资产，只不过是资产与负债相抵，兼并企业所支付的现金 为零。 直接购买武，印兼并企业出资购买被兼并企业的资产。这是典型的 现金支付方式。实际操作过程中，兼并方还要承担被兼并企业的债务，因 此，兼并方实际支付给被兼并方的是购买价格减去债务后的价格。 吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股 金投入对方，并因此成为兼并企业的一个股东。这种方式实际上就是股权 换资产。吸收股份式兼并一般发生在被兼并企业资产大于债务的情况下， 同时，兼并企业还必须是股份制企业。 控股式，即一个企业通过购买其它企业股权且达到法定要求的比例， 最终目的实现控股。控股式可以采用以现金换股票，或者采用股票换股票 的方式完成交易。这种方式适用于股份有限公司及上市公司。 三、竞争与企业合并 i 、市场结构理论 市场结构，即行业内企业问关系的表现和形式，其内容包括市场集中 度、进入壁垒和退出壁垒等。按照经济学理论，市场结构的类型可以根据 四个特点来划分：卖者的数目和规模分布；买者的数目和规模分布；产品 差异；进入和退出的容易程度。由此，市场结构可以归纳为以下四种类型( 也 可称为竞争的四种模式) ： 一是完全竞争市场。存在的主要条件包括：( 1 ) 市场上有很多企业和用 。h 克雷格彼得森管理经济学，中国人民大学出版牡，152 页 户，每一企业的销售量或每一用户的赙买量只占市场总量的很少部分，以 致都无法通过自己的买卖行为来影响市场上的价格；( 2 ) 同类产品的质量相 同，不存在产品的差异，企业无法通过改善产品质量来影响价格；( 3 ) 企业 资本可以自由转移而不受任何限制；( 4 ) 企业和用户对市场信息和商品状况 十分了解。在现实生活中，要完全具备上述条件是不现实的。所以，完全 竞争市场只是一种纯粹的理论研究模式。 二是完全垄断市场。作为与完全竞争截然相反的一种模式，它假设一 个行业只有一家企业，且产品又没有其它产品可以替代，而且进入是禁止 的或很困难。这种模式在计划经济体制下曾经存在过，到了市场经济就也 只是一种纯理论模式了。 三是垄断性竞争市场。又称不完全竞争市场，是一种既有垄断又有竞 争的市场。其存在的条件是：( 1 ) 各企业所生产的同种产品之间存在着一定 的差异，包括性能、质量、包装、商标等方面的差异，意味着单个企业对 价格有一定的控制能力；( 2 ) 企业的数量很多，每个企业产品的产量只占市 场总量的- - + 部分，企业的规模很小，单个企业的行为对市场价格缺乏影 响力；( 3 ) 企业资本转移比较容易。 四是寡头垄断市场。寡头其原意是指卖者很少。在寡头垄断市场上，( 1 ) 企业数目不多，但普遍规模实力较大，换句话说，市场受几个有实力的大 企业左右；( 2 ) 企业资本难以自由转移，新企业进入阻力很大；( 3 ) 少数垄 断企业之间相互影响和制约，市场一般不会引起大的变动。在现代经济体 系中，寡头垄断是一种常见的市场结构形式。 在以上四种市场结构形式中，垄断企业没有竞争对手，而完全竞争和 垄断性竞争市场里的企业太小，对其他企业不会有明显的影响，而在寡头 垄断市场里，一个企业的行为就会影响其他企业。一个企业减价就会使其 他企业的市场份额减少。同样，成功的广告或一种新的产品系列，都可能 以牺牲别的卖者为代价来增加自已的销售。因此，真正属于完全竞争和完 全垄断的市场几乎没有。大部分市场属于中间的垄断性竞争和寡头垄断。 1 9 40 年克拉克在总结前人观点的基础上，提出了有效竞争理论：所谓 有效竞争，也称为可操作性竞争，就是指将规模经济和竞争活力有效地相 协调，从而形成一种有利子长期均衡的竞争格局。规模经济的一般含义是 指随着企业生产规模的扩大，单位产品成本降低，收益增加的一种现彖。 当企业处于适度规模范围，即“最小最佳规模”到“最大最佳规模”区间 时，其平均生产成本和交易成本较小，规模收益较大。而竞争活力的经济 意义表现为它与价格机制、供求机制的综合作用，发挥市场机制的自我组 织功能，实现社会资源的优化配置，从而提高经济效率。可见规模经济与 竟争活力在谋求经济效率的目标上是统一的。但二者之间具有相互排斥性， 表现为规模扩大引起生产集中，集中发展到一定程度走向垄断，垄断导致 缺乏竞争活力。有效竟争作为兼顾规模经济和竞争活力相互协调的一种理 想状态，关键是合理界定规模经济的合理限度，使各自在适当的范围内发 挥各自的作用。 2 、竞争与垄断 竞争是指两个或两个以上的生产经营者，以谋取有利的生存发展环境 和尽量多的利润为目的。以其他利害关系人为对手所进行的各种商业性行 为。在市场经济条件下，竟争充斥着社会经济的每一个脚落。竟争的最 大优点就是能够激活市场，使市场充满活力；使资源得到最优配置。 垄断又叫独占，其本意是指少数大企业或者若干企业联合独占市场。 它的表现形式包括： ( 1 ) 短期价格协议，这是垄断最简单的形式。一般是同类产品的大企业 之间通过口头或者书面的方式规定在一定时期内共同控制该产品的价格， 从而获取较高利润。比如我国的彩电、空调行业曾经采取过统一降价或提 。郑鹏程：论对我国自然垄断行业的法律调整，中国软科学，2 0 0 18 。种明剖：竞争法，法律出版社出版，第8 页 高价格的行为； ( 2 ) 卡特尔，是指生产同类产品的企业通过以协定的方式划分市场、规 定产量或确定价格，而形成的垄断组织，如欧佩克石油输出国组织； ( 3 ) 辛迪加，是指生产同类产品的垄断企业在流通过程中通过订立共同 销售产品和采购原材料的协定所建立的一种垄断组织； ( 4 ) 托拉斯，是垄断组织的一种高级形式，指生产同类产品或在生产上 有密切投入产出关系的企业，从生产到销售形成联合组织，o ( 5 ) 康呆恩，是指不同部门的企业，以实力最为雄厚的企业为核心组成 的企业集团。 垄断存在着多种形式，但并不是所有垄断都为各国法律所禁止，在五、 六十年代为法律所不允许的垄断，到了今天由于条件的变化可能会变得合 法。因此法律意义上的垄断，应是指经营者违反法律，单独或者与其他经 营者联合，通过滥用市场支配地位或者法律规定的其他方式。在特定的市 场上排除或者限制竞争，损害其他经营者和消费者的合法权益，违反社会 公共利益的行为。 竞争和垄断是市场结构的两种类型。可以说垄断是竞争的结果，反过 来垄断又可能削弱竞争。因此，倡导竞争，反对垄断，是市场经济条件下， 各国制定反垄断法的出发点。 3 、 企业合并与竞争 企业合并具有两面性，有其积极的一面，也有其消极的一面。五、六 十年代，谈起兼并人们有一种恐惧感，“大鱼吃小鱼”描写了郧个年代竞争 的残酷，很多大企业运用不正当手段迫使小企业倒闭，而后廉价收购；如 今它已经作为企业重组的一种方式，被企业广泛采用，随着全球经济的波 动，合并已显现周期性。合并在很大程度上已为企业界所认可，它对企业 。王晓哗：反垄断法与市场经济，法律出版社出版，第29 页 1 6 发展所起的积极作用有如下几方面： ( 1 ) 无论企业采取哪一种合并方式，都能使企业通过低成本扩张实现规 模迅速扩大。 一个企业如果靠自身实力扩大规模，所要支付的成本要远远大于合并 所付出的。企业在进入一个新的行业经营领域或一个新的产品市场时会面 临许多方面的障碍，除了进入新领域的学 - - j 成本外，还有来自该行业内既 有企业的排斥、竞争问题。新产品的设计制造、新的市场营销渠道的建立、 新技术的采用、新的原材料的获得等一系列问题的解决都要求企业投入大 量的人力、物力和财力，如果采用合并的方式将会使上述障碍降至最低。 此外，对于采用纵向兼并的企业面言，规模的扩大使企业有可能将产品的 不同生产阶段集中在一家企业之内，一方面可以保证生产的各个环节更好 地衔接，保证原材料、半成品的供应，另一方面还可以降低运输费用、节 省原材料和燃料，从而降低产品成本；同时企业规模的扩大必然会提高企 业开发新产品、新技术的能力以及抵抗市场突变的影响。 ( 2 ) 寻求优势互补，提高竞争能力。 这一点在近几年发生的合并活动中表现得更明显，前九。次合并，基本 上都是强弱联合或弱弱联合，而这次合并以强强联合为主，其目的就是寻 求优势互补，实现协调发展。如埃克森与莫比尔的合并，在地域上，两家 公司的重叠很少，合并后的勘探开发地域覆盖面大大增加，炼油和销售资 产也是互补的；在业务上，以润滑油为例，埃克森是世界主要的润滑油基 础油生产商，而莫比尔则在世界润滑油销售市场首屈一指，合并后在世界 润滑油市场上的地位无人可动摇；在规模上，合并后的公司的油气储量、 炼油能力和乙烯能力等均居世界第一位；在市场份额上，合并后的公司不 仅在美国的油气市场上占主导地位，在日本等其它国家也占有相当大的市 场份额。 ( 3 ) 企业合并还可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。 破产虽属于正常的经济现象，但它会给社会、国家和其它相关企业带 来经济损失的同时，给企业职工带来就业压力，从而带来一系列社会问题。 允许优势企业对于那些出于社会整体利益考虑不宜进入破产清算程序的破 产企业合并，无疑是一种较稳妥的处理办法 ( 4 ) 企业合并成为企业重组的一种方式。 每伴随一次大的经济波动，必然会出现一次合并浪潮。19 9 7 年的全球 金融危机，使石油供需失衡，加上石油输出国组织限产保价措施不力，造 成原油价格持续二十几个月下滑，跌至海湾战争以来最低点。在这种情况 下，石油公司纷纷调整战略，尤其大石油公司选择了并购这一重组战略， 其它行业也是如此。合并后的企业会发生一系列的变革：组织结构、产品 结构的调整、经营区域的扩大等，从而达到降低企业运行成本的目的，增 强企业的国际竞争力。 企业合并在得到正面肯定的同时，它的消极作用也越来越引起人们的 注意。它的消极作用主要体现在对竞争的不利影响方面 ( 1 ) 企业合并可能导致经济高度集中，形成垄断，从而削弱竞争。 当市场上一家企业与另一家企业，尤其是两家大企业的合并达成后， 其它同行业的企业都会产生恐慌，担心被挤垮，纷纷效仿，寻找适合合并 的对象。由此而来，市场中有着独立地位的企业的数目越来越少。在少数 企业共同占据很高市场份额的条件下，他们为了实现垄断利润，可能会共 同就产品的价格，市场等达成某种协议。其结果势必损害竞争，损害消费 者的利益。以石油为倒，大石油公司的再度联手很可能重写7 0 年代以前的 历史，垄断世界石油工业。目前大石油公司的合并已经给其它国家尤其是 发展中国家的石油公司在政府间的石油和天然气计划谈判中带来政治影 响，迫使它们探寻不被大石油公司排挤出局的途径，就是通过协作包括合 并形成和发展公司间的竞争优势，否则很难与大石油公司抗衡。 ( 2 ) 企业合并，可能会给其它企业进入造成障碍，不利竞争。 进入障碍是指进入一个行业中所遇到的困难。进入障碍的来源包括对 稀缺投入要素的控制、产品差异、法律因素和规模经济性。合并后的企业 往往在这四要素方面具有优势。这一点在纵向合并或者混合合并中表现得 比较明显。因为合并后的企业的产品市场，相互渗透，市场份额会迅速增 大，必然形成市场：令割，其它同类产品的企业要想进入该区域市场，困难 重重。 综上所述，由于企业合并有可能导致合并后企业对市场控制力的滥用。 这一滥用可能表现为定高价、采取行动以阻止进入，或消除竞争、或利用 买主垄断地位来谋求按低价取得供应品，最终损害消费者利益。因此，各 国反垄断法都把企业合并作为其调整的主要对象。 第二部分国外反垄断法对企业合并的规制 在现代反垄断法史上，企业合并的法律控制起源于1 9 世纪末2 0 世纪 初的美国，并成为美国反垄断法的核心内容，其后各市场经济国家纷纷以 美国的反垄断法为蓝本或受其影响，颁布实施了本国的反垄断法；除美国 反垄断法外，对世界各国有着深远影响的还有德国的反垄断法。在这两国 法律的影响下，欧盟国家及日本等大多数国家纷纷从本国实际出发制定反 垄断法或保护公平竞争法，同时也产生了一些相关的国际性条约。为此研 究反垄断法中企业合并控制政策，有必要考察美、德这二个国家反垄断法 中的相关规定和实践。 一、美国的反垄断法与企业合并政策 ( 一) 美国反垄断法中企业合并政策和法律框架 1 、谢尔曼法 早在1 8 9 0 年美国国会就通过了第一部反垄断的法律一一谢尔曼反托拉 斯法；谢尔曼法是反垄断的基础法，主要针对贸易中存在的垄断问题，重 点是禁止垄断和共谋。 该法律是以美国参议员谢尔曼的名字命名的，是美国历是上第一次企 业合并浪潮的产物，其核心内容体现在第i 条和第2 条。第1 条规定，任 何妨碍州际或者对外贸易的商业合同、托拉斯或者其他任何形式的合并或 者共谋，均为非法；第2 条规定，任何人若从事垄断或企图垄断，或与他 人联合或者合谋以图实现对州际或对外贸易或商业的任何部：分的垄断，均 应被视为犯有重罪。从内容上看，似乎任何合同或者联合都得被禁止。该 。蕾士兵：反垄断法研究，法律出版社，1 9 9 6 年版第3 6 页 。王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社，第3 2 页 法属严格的禁止性条款，没有规定法律上的例外。措词虽然严厉，但操作 起来十分困难。为了解决这两条规定的不明确性，1 9 1 1 年最高法院在美孚 石油公司案中提出了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时不仅 要测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有 后果。但具体到个案中，“合理”与“不合理”仍很难界定，“合理原则” 的适用从法律后果来说有相当大的主观随意性，影响了谢尔曼法) ) 控制 合并的有效性。 自从( ( 谢尔曼法颁布以来，其中最大的争议是定罪所需的证据标准。 这里的问题是：谢尔曼法是规定垄断本身就犯法，还是不仅需要证明企 业或合并企业在行业中的支配地位，同时还要有非法行为的证据，在过去 10 0 年里最高法院对这两种观点都认可过。在任何时候，法院的立场对条文 的使用都有决定性的影响。当需要具有获得垄断力的非法行为的证据时， 根据该法定罪的就很少。例如，在1 9 2 0 19 4 5 年间，法院要求人们提供非 法行为的证据，控告案成功的很少。当法院认为政府只要说明垄断力的存 在即可时，相应案件就激增，成功率也提高了。 近几年的司法解释是上述两种极端立场之间的妥协。即起诉入把重点 放在企业行为模式上，说明其后果是使企业有可能获得和保持垄断地位。 根据这一解释，某一案