（法学专业论文）当代中国语境下能动司法的合理性研究.pdf

摘要 摘要 在积极应对国际金融危机，切实担负“保增长、保民生、保稳定”的重大司 法使命的过程中，能动司法的意义得到了前所未有的凸显。通过司法实务界和法 学理论界的不断探讨与总结，目前，我国能动司法的内涵、运行、方法和边界等 重要问题逐步明确，一些基本共识在人民法院内部业已初步形成，这为探讨能动 司法的深层次问题奠定了基础。但是，对能动司法为什么会在金融危机下的中国 提出并为我国司法实务界普遍接受的问题却没有作出合理的解释。本文试图在理 清能动司法基本内涵和相关概念的基础上，对能动司法在当代中国产生并发挥作 用的必要性和可行性进行分析，以弥补能动司法理论上的欠缺，更好地指导能动 司法在法院司法活动中的运用。本文的基本思路是：首先，根据现有文献对能动 司法的内涵作一个阶段性总结，并对相关概念进行辨析；其次，从法律史、法哲 学和现实需求等角度对能动司法的必要性进行分析；再次，从理论基础和现实基 础两方面对能动司法的可行性进行论述；最后，强调能动司法的边界回归，防止 盲目能动、过度能动，破坏司法权威，倡导一种温和的能动司法。 关键词：能动司法，中国语境，必要性，可行性，边界回归 a b s t r a c 玎 a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so fa c t i v e l yd e a l i n gw i t ht h e i n 。t e r n a t i o n a l f i n a n c i a lc r i s i sa n d p r a c t i q a l l yt a k i n go nt h es i g n i f i c a n tj u d i c i a lm i s s i o no f ”g u a r a n t e ee c o n o m i cg r o w t h ， v a l u ep e o p l e sl i v e l i h o o d ，e n s u r es o c i a ls t a b i l i t y ”，t h em e a n i n go fj u d i c i a la c t i v i s m w a su n p r e c e d e n t e d l yh i g h l i g h t e d t h r o u g ht h ec o n t i n u o u sd i s c u s s i o na n dc o n c l u s i o n o ft h el e a m e rf r o mj u d i c i a lp r a c t i c ea n dl e g a lt h e o r y ，a tp r e s e n tt h ec o n t e n t ，o p e r a t i o n ， m e t h o d s ，a n dt h eb o r d e ro fj u d i c i a la c t i v i s mh a sb e c o m i n gc l e a r e r , s o m eo ft h eb a s i c c o n s e n s u sh a sb e e nf o r m e dw i t h i nt h ep e o p l e sc o u r t ，w h i c hl a i dt h ef o u n d a t i o nf o r d i s c u s s i n gt h ed e e p - s e a t e dp r o b l e m so fj u d i c i a la c t i v i s m h o w e v e r ，i td o e sn o tg i v ea r e a s o n a b l ee x p l a n a t i o nt ot h eq u e s t i o nw h y j u d i c i a la c t i v i s mw a sp u tf o r w a r di nc h i n a d u r i n gt h ef i n a n c i a lc r i s i sa n dw a sg e n e r a l l ya c c e p t e db yt h ep e o p l ew i t hj u d i c i a l p r a c t i c e t h i sa r t i c l ea t t e m p t st oc l a r i f yt h eb a s i cm e a n i n ga n dr e l a t e dc o n c e p t so f j u d i c i a la c t i v i s m ，o nt h a tb a s i s ，a n a l y z et h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y o fj u d i c i a l a c t i v i s mc o m i n gu pi nc h i n aa n dp l a y i n gi t sr o l et om a k eu pf o rt h ed e f i c i e n c yo ft h e j u d i c i a la c t i v i s mt h e o r y , a n db e t t e rg u i d ej u d i c i a la c t i v i s ma p p l i c a t i o ni nc o u r tj u d i c i a l a c t i v i t i e s t h eb a s i ci d e ai s ：f i r s t l y , t om a k eap h a s es u m m a r yo ft h ec o n n o t a t i o no f j u d i c i a la c t i v i s ma c c o r d i n gt ot h ee x i s t i n gl i t e r a t u r ea n dt od i f f e r e n t i a t ea n da n a l y z e t h er e l a t e dc o n c e p t s ；s e c o n d l y , a n a l y z et h en e c e s s i t yo f j u d i c i a la c t i v i s mo nt h el e g a l h i s t o r y , t h ep h i l o s o p h yo fl a wa n dt h er e a l i s t i cd e m a n d ，t h i r d l y , t om a k eae l a b o r a t i o n o ft h ef e a s i b i l i t yf r o mt w oa s p e c t so ft h e o r e t i c a lb a s i sa n dr e a l i s t i cb a s i s ；f i n a l l y , t o e m p h a s i z et h eb o u n d a r yr e g r e s s i o no fj u d i c i a la c t i v i s m ，p r e v e n te x c e s s i v ea c t i v i s m ， b l i n da c t i v i s mo rd e s t r o y i n gt h ej u d i c i a la u t h o r i t y , a d v o c a t eam i l dj u d i c i a la c t i v i s m k e yw o r d s ：j u d i c i a la c t i v i s m ，c h i n e s ec o n t e x t ，n e c e s s i t y , f e a s i b i l i t y , b o u n d a r y r e g r e s s i o n i i 引言 引言 2 0 0 9 年，国际金融危机给我国经济社会发展带来了前所未有的困难和挑战， 也给人民法院工作带来了新的时代难题。努力克服国际金融危机对我国产生的不 利影响，为“保增长、保民生、保稳定”提供有力的司法保障，是人民法院学习 实践科学发展观，“为大局服务、为人民司法”的中心工作。在此背景下最高 人民法院王胜俊院长在江苏法院调研时提出了“能动司法”的现代司法理念，主 张法官在司法过程中应当根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价 值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推 动社会政治、经济、文化等的变革和发展。 当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、司法方 式和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。我国正处在深刻 的社会变革中，各种社会矛盾和冲突增多，能动司法以其“更加注重解决影响社 会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题”的优势，为我们更好地处理金融危 机中的各种矛盾和问题提供了新的理念、思路和方法。能动司法主张温和能动， 适度释放人民法院司法审判工作的主动权，主张司法适度干预，以更好地实现司 法裁判的实质正义，达成良好的社会效果。 我国的能动司法与美国的司法能动主义并非存在某种天然的契合性，当然也 不是毫无瓜葛，完全不同的两种事物。二者既有相似之处，也有各自特有的地域 和时代内涵。任何把两者等同或完全割裂开来的做法都是不对的。从某种程度上 讲，我国能动司法某些地方是对司法能动主义的借鉴和创新。在当代中国语境下， 围绕金融危机对我国经济社会发展所造成的影响，围绕我国转型时期的特殊社会 背景，对能动司法理念在当下中国的合理性进行分析，有助于更好地认识能动司 法的本质属性，有助于为能动司法的适用提供理论依据和现实依归，有助于更好 地指导能动司法在审判实践中的灵活运用。 在积极应对国际金融危机，切实担负“保增长、保民生、保稳定 的重大司 法使命的过程中，能动司法的意义得到了前所未有的凸显。通过司法实务界和法 学理论界的不断探讨与总结，目前，我国能动司法的内涵、运行、方法和边界等 重要问题逐步明确，一些基本共识在人民法院内部业已初步形成，这为探讨能动 司法的深层次问题奠定了基础。但应该看到，在金融危机司法应对过程中，由于 没有科学的机制制度作保障，实现法院能动司法从自发到自觉的转变还有很长的 路要走。 综上，本文的写作目的与意义即在于为能动司法理念在当代中国的适用提供 引言 合理性依据。当前，关于能动司法，国内尚无专著问世，大多是针对某个问题或 某些问题的学术论文。总结2 0 0 9 年来的学术期刊中的相关论文，我们发现，这 些论文探讨的重点多集中在以下几个方面：一是能动司法的提出和能动司法的内 涵及特征：二是能动司法与司法能动主义的辨析；三是司法的被动性和能动性； 四是能动司法的实现机制；五是能动司法的边界或限度。这些问题的探讨都是建 立在承认能动司法已经客观存在并且在人民法院的司法活动中发挥重要作用的 基础之上的。而对能动司法为什么会在金融危机下的中国提出，并为我国司法实 务界普遍接受的问题却没有作出合理的解释。本文试图在理清能动司法基本内涵 和相关概念的基础上，对能动司法在当代中国产生并发挥作用的必要性和可行性 进行分析，以弥补能动司法理论上的欠缺，更好地指导能动司法在法院司法活动 中的运用。本文的基本思路是：首先，根据现有文献对能动司法的内涵作一个阶 段性总结，并对相关概念进行辨析；其次，从法律史、法哲学和现实需求等角度 对能动司法的必要性进行分析；再次，从理论基础和现实基础两方面对能动司法 的可行性进行论述；最后，强调能动司法的边界回归，防止盲目能动、过度能动， 破坏司法权威，倡导一一种温和的能动司法。 2 第一章能动司法概述 第一章能动司法概述 一、能动司法概念提出的背景 2 0 0 9 年针对金融危机下人民法院工作面临的新形势和新任务，最高人民法 院王胜俊院长在江苏调研时提出了能动司法的理念，主张法官在司法过程中应当 根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则， 创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、文化等 的变革和发展。能动司法理念的提出，反映了当代中国司法的一种新的发展取向。 由此引发了理论界有关我国能动司法的热烈讨论。总的来讲，能动司法要求司法 者在案件的审理过程中要发挥司法能动性，恪守正义的法律价值和信念，遵循法 律原则，结合司法经验，正确适用法律，在对案件的事实问题和法律问题作出明 确判断的基础上行使司法裁判权，以解决矛盾纠纷，维护社会的公平正义。正如 王胜俊大法官所言：从司法性质上，强调司法的主动性，有别于原来强调司法的 中立和被动性；从司法队伍建设上，在强调法官业务素质的同时，更加强调政治 素质；从司法工作方式上，从强调过去的法庭审理、坐堂审案，强调“以事实为 依据，以法律为准绳”，到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷，并完 善多元纠纷解决机制。 当前，我国正处在一个激烈的社会转型期，经济发展方式的转变促使人们的 思维方式和司法理念也在发生着剧烈的变化，转型社会要求我国的司法不能再一 成不变地坚守司法的被动性，而是应该充分发挥司法的主观能动性，积极应对转 型期过程中产生的各种矛盾冲突。“一般认为，转型社会是指社会从传统型向现 代型的转变，具体说就是从农业的、乡村的、封闭的半封闭的传统型社会，向工 业的、城镇的、开放的现代型社会的转型，其实质就是传统和现代张力作用下的 社会变迁和发展。” 在社会转型期过程中，社会结构系统不断分解成新的社会要 素，各种社会关系重新排列组合，最终形成新的结构及功能。可以说，社会的转 型对我国的国家和社会生活带来了更为严峻的挑战，在法律方面主要表现为立法 和司法作用机制疲软，不能有效应对转型期内的各种突发问题。从司法角度来看， 社会转型的过程中产生的各种新型的矛盾冲突不断涌出，纠纷和诉讼案件数量不 断攀升，各种问题始终困扰着法院。在此背景下，能动司法理念应运而生，其倡 导的价值理念、运作模式和功能形态渐渐成为主流的司法追求。 。此前的研究多集中于对美国司法能动主义的研究上，比如黄培云：一种能动的司法与哲学一一对波斯纳 实用主义法律观之探悉，载西南政法大学学报2 0 0 3 年第3 期：谭融：试析美国的司法能动主义， 载天津师范大学学报2 0 0 3 年第6 期；刘慧英、任东来：能动还是克制：一场尚无结果的美国司法辩 论，载美国研究2 0 0 5 年第4 期等。 。郑杭生：社会学概论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 8 页。 3 第一章能动司法概述 二、能动司法内涵的多维解读 传统上，消极、被动、中立是人们对司法尤其是法院角色的基本定位，因此， “能动司法 的提出显现出了极强的反传统意味。那么，看起来与我们对司法 本质的认识格格不入的“能动司法”究竟是一种什么样的司法理念呢? 能动司法 一经提出便在中国大地上遍地开花，展现出勃勃生机，其与我国司法传统和民族 文化之间又存在什么样的密切联系昵? 能动司法的合理性依据在哪? 权力是有 边界的，司法权也不例外，如何既能发挥司法的能动性，又不破坏司法权威，如 何将能动司法限定在一定范围之内? 这些问题都是亟待解决的。要更好地理解能 动司法产生的渊源，更好地探讨能动司法在当代中国语境下的合理性问题，我们 首先要搞清楚能动司法的基本内涵。 对中国法学界来说，许多法学家认为“能动司法”更多地是对“司法能动主 义 的借鉴，“中国的能动司法，总体上属于政治话语而非学术话语，属于一 种应急的司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择”。虽然“司法能动主 义”一词传入中国不过近十几年的事情，但我国历史上早就开始了对能动司法的 探索和实践。我国这种缺乏理论总结和提升的能动司法注定是零散的、不规则和 不统一的。人们虽然都在使用“能动司法”一词，但是人们的认识视角、追求目 标、理论依据又各不相同。因此，对“能动司法”的理解也就出现了若干不同的 版本，其中不乏曲解、添附、歪曲之界说，甚至以讹传讹之谬误。不同的认识和 主张表现主要有以下几种： 杨建军教授对当前中国能动司法的不同观点进行了系统总结，从九种不同的 视角对能动司法进行了解读：即全能的能动司法观、政治意义上的能动司法、司 法方法意义上的能动司法观、化解社会纠纷意义上的能动司法观、选择性的能动 司法观、立法性的能动司法观、实质正义的能动司法观、被附会曲解的能动司法 观、亲民意义上的能动司法观等九种。 总结上述九种观点，无非是对能动司法的认识角度不同，并没有实质的区别。 这些观点主要围绕下面几点展开：1 审判权及判决所作用的范围及社会功能；2 国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义； 3 案件管辖方面的能动主义，如扩大主管范围，取消立案限制、巡回审判模式、 集团诉讼、公益诉讼等；4 法庭审理风格中的司法能动主义( 职权管理、释明权、 中国法学界对能动司法和司法能动主义的认识并不统一，许多学者容易把二者混同使用，虽然他们也认 识到了能动司法和司法能动主义之间的差异，但他们认为这些差异并不能否定二者在本质上的一致性，那 就是对司法权绝对被动的否定，和对司法能动性的倡导。龙宗智教授和顾卫东教授都是这种观点的支持者。 当然，也有学者认为，能动司法和司法能动主义是截然不同的两种东西，能动司法是基于中国社会转型时 期的基本国情提出来的，是中国当代法律人智慧的结晶，是中国的“本土资源”，不是“舶来品”。这种观 点的主要代表是公丕祥教授。 杨建军：“司法能动”在中国的展开，载法律科学2 0 1 0 年第l 期。 4 第一章能动司法概述 法官调解等) ；5 司法机关以审判外的方式参与社会治理，对社会机制进行管理 和促进，承担社会责任的能动主义。显然，这是一种中国版的能动司法观，这种 观点似乎既融合了美国司法能动主义理论和当下中国能动司法主张，又有各自不 同的侧重。 2 0 0 9 年8 月，最高人民法院王胜俊院长在江苏法院视察调研时对能动司法 内涵和特征进行了阐述，这代表了中国官方的观点：“我国能动司法有三个显著 特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益 的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责 的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求， 切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努 力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划， 提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。”。 四川大学法学院教授龙宗智在其文关于“大调解”和“能动司法”的思考 对能动司法进行了思考：“能动司法”的涵义，可从三个方面理解：一是司法徊 应。即法院适用法律、解释法律要与时俱进，能够有效回应社会发展的需求。可 以说这是本来意义上的“能动司法”，即“司法能动主义”；二是司法功能扩张。 主要是扩张管辖权，增大受案范围，强化法院处理纠纷的能力，以有效地应对社 会的司法需求，促进法治国家的建立。与此相对应的概念是“司法克制主义”， 即法院谨慎的选择受理案件的类型，以适应自身的裁判资源；三是司法方式的主 动性。法院必须保持中立，以保持客观判断的最好条件，因此法院就只能被动地 受理案件而不能主动地承揽诉讼。对诉讼事务，法院应当保持一种被动性。这也 是司法规律的要求。与之相对的是主动性司法，即类似马锡武审判方式，以便民 为原则，上门服务，田间地头，积极调处民间纠纷。此外，司法方式的主动性也 包括在中国特定的体制与社会条件下法院发挥其非讼功能为中心工作服务。回 南京师范大学法学院教授公丕祥是能动司法的积极倡导者，他从司法实践、 法学理论和法制现代化的视角对能动司法进行了辩证地思考：而在当代中国，能 动司法的内涵与西方国家司法能动主义的内涵是大相径庭的当代中国能动司法 的内涵主要包括三个方面：即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障 人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法 审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型 司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，。超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解 。杨建军：“司法能动”在中国的展开，载法律科学2 0 1 0 年第l 期。 o 参见最高人民法院院长王胜俊于2 0 0 9 年8 月在江苏法院视察调研时的讲话。 o 龙宗智：关于“大调解”和“能动司法”的思考，载政法论坛2 0 1 0 年第7 期。 5 第一章能动司法概述 决在萌芽状态的高效型司法。d 夏锦文教授主张在恪守法治底线的前提下有限度的能动司法：这其实意 味着，我们国家目前法院的职能和功能定位来看，能动司法应主要包括三个 方面：一是司法本身对社会生活的介入；二是对诉讼的司法干预；三是司法 自由裁量权的形式。上述三个方面综合地构成了能动司法理论指导司法实践 的维度。能动司法的原旨是为社会提供更好的司法环境，以主动、便利、高 效的服务让民众对司法满意，让司法为社会政治经济发展服务。但当下的确 也面临着无序能动和过度能动的现象，基层法院能动司法的实践尚处于探索 阶段，缺乏统一的指导、规范和约束，司法尺度不统一，这种情况下我们更 应该正视问题并以积极的态度去应对，在恪守法治底线的前提下有限度的能 动司法。口 t 顾培东教授在其文司法能动主义的蕴含中从七个方面对能动司法的蕴含 做了细致总结，这也基本上代表了当下中国官方和学界关于能动司法的基本观 点，为我们更好地认识能动司法的理论意义和现实意义提供了方向性指引。 1 司法能动主义把司法活动及过程的目的直接设定于外部社会目标的追求 之上。 2 司法能动主义明确肯定司法( 机构) 立法的正当性和可能性。 3 司法能动主义允许法院或法官在某些特定情况下不受既定条件或先例的 约束。 4 司法能动主义重视司法的决策功能，主张司法在社会生活，尤其是在国家 政治生活中扮演更为重要的角色。 5 司法能动主义强调司法必须与社会发展变化保持同步，以社会的高度关 切，并以各种可能运用的司法手段，回应社会在不断发展变化中形成的需要。 6 司法能动主义主张在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面 地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益和关系，恰当解 决各种规则及价值的冲突。 7 司法能动主义主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是 赋予法官在实体及程序发面更大的自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终 解决的决定或影响作用。 ， 上述考察表明，总体来看，中国法学界对于什么是能动司法，能动司法与司 法能动主义的区别以及能动司法的法理依据，认识各不相同，各有各的立场和视 角。至于在实践上，由于缺乏一般性的理论指导，各地操作标准也不一致，虽然 。公丕祥；当代中国能动司法的意义分析，载 江苏社会科学2 0 1 0 年第5 期。 o 夏锦文：当下能动司法亟待处理的六大关系及解决思路，载法律适用2 0 1 0 年第l o 期。 9 参见顾培东：司法能动主义的蕴誉，载法律适用2 0 1 0 年第2 、3 期。 6 第一章能动司法概述 表面上看起来各地都在创新司法方法，努力践行能动司法理念，但总体上处于一 种无序的状态。另外在能动司法、司法能动、司法能动主义和司法能动性等相关 概念的运用上也相当混乱，这对我们研究和落实能动司法理念提出了更高的要 求。笔者更倾向于公丕祥教授的观点。 三、能动司法与司法能动主义辨析 ( 一) 司法能动主义概念的论争 司法能动主义是发端于美国的一种与司法克制主义相对应的法律思潮。在美 国，司法能动主义是指法院以实现实质正义为目标，以司法权的社会化功能为重 心，以法治精神为依托，在司法过程中采取的一种积极灵活的法律方法，创造性 地运用法律的理念和行为。司法能动主义主要体现在司法权运作过程中的一系列 政策安排和技术运用上。 “司法能动主义”概念传人中国也不过十几年的时间，在我国法理学界，司 法能动主义通常被认为是西方法学流派的一种理论主张，或西方司法实践中的一 种非主流偏向。但是在美国，近十年来，司法部门在政治过程和社会生活中发挥 着越来越重要的作用，表现出司法能动主义的趋向。什么是司法能动主义? 布莱克法律词典的定义是“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过 程中，不因循先例和遵从成文法的字面涵义进行司法解释的一种司法理念以及基 于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更 倾向于回应当下的社会现实和社会演变的趋势，而不是拘泥于旧有成文法或先例 以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对 法律的创造和补充。” 美国法律辞典将司法能动主义定义为“对美国法律制度中审判行为的一 种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极的政策导向作用。 司法能动主义倡导法官接受新的政策，即使是那些与既定的法律规范和先例不一 致的政策。最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政 机关的政策。这最鲜明地表现在法院宣告一项政府行为因危险而无效。司法能动 主义还可以把法律规范延伸到给政府行为确立特定的要件。” 元照法律词典“司法能动主义 的定义为：司法能动主义“是一种司法 理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其 个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先 例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权 b l a c 岛h e n r yc a m p b e l l , b l a c kl a wd i c t i o n a r y w e s tp u b l i s h i n gc o 6 t he d ( 19 9 0 ) ，p 8 4 7 o 【美】彼得g 伦斯特洛姆编：美国法律辞典，贺卫方等译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 4 0 页。 。 7 第一章能动司法概述 的结果。 科南d 考密克把美国当代学者对司法能动主义含义的讨论概括为五种： ( 1 ) 可以论证其他机构的宪法性行为无效；( 2 ) 不遵守先例；( 3 ) 通过司法“立 法”；( 4 ) 偏离公认的解释方法；( 5 ) 结果导向的判决。 美国学者克里斯托弗沃尔夫在司法能动主义一书中对司法能动主义的 宗旨作了这样的解释：“法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛地利用 他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平保护人的尊 严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力， 尤其是要将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。” 沃尔夫书中，通 过有关司法审查的争论，来探讨了四个主要问题。第一，宪法是否能够适应社会 的发展，修宪程序是否严格到使宪法修正案难以通过。第二，司法权是否有民主 的基础，司法能动，是否有民主的目的法官是否真正的能够受到制约，司法审查 是否有人民默示同意的民主基础。第三，司法审查是否能够产生良好的结果，法 官的特殊能力和专业知识是否能够提供保证。第四，司法能动主义是促进还是妨 害政治生活。 在实践中：司法能动主义已渗透到司法审查以外的其他各种司法活动之中， 成为许多法院或法官所推崇的司法理念或司法方式，并由此使司法能动主义成为 现代司法的主流思想。 ( 二) 能动司法和司法能动主义的区别 我国是人民民主专政的社会主义国家，全国人民代表大会是我国最高国家权 力机关，这就决定了我国在社会性质、权力分配和法律制度等方面与西方资本主 义有着本质的不同。根据我国的宪政体制，“司法机关由人民代表大会产生，对 人民负责，受人民监督；宪法和法律制定权由全国人大和全国人大常委会行使； 人民法院适用法律独立行使审判权( 狭义的司法权) 。 鉴于在我国司法权是立 法权的下位权力，所以司法机关在司法过程中必须严格遵循既定的法律程序，而 且司法机关解释法律的权力在当代中国有且仅有最高人民法院享有。这样以来， 一方面，法官要恪守职责，保持中立性，不得违背宪法原则或宪法精神；另一方 面，法官又担负着化解矛盾，维护社会正义和秩序的使命，不能机械地以法无明 文规定而不予受理和裁决案件。那么在当代中国社会转型时期的司法实践中，基 于中国的司法实践和宪政要求，我国的法官发挥司法能动性主要表现在最高法院 毋薛波主编：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 4 8 页。 。l ( ：e e n a n d k r n i e c ，o j t g i n a n d c u r r e n t m e a n i n g s o f j u d i c i a l a c t i v i s m ，c a l i f o m i a l a w r e v i e w , v 0 1 9 2 ，n o 5 ( o c t ，2 0 0 4 ) ， p 1 4 4 4 。【美】克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义，黄金荣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 回 美】克里斯托弗沃尔夫；司法能动主义，黄金荣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 簟王建国： ，南京师范大学2 0 0 8 届硕士论文。 1 2 第二章能动司法的必要性分析 题和法律问题作出判断。它既是科学的世界观，又是科学的方法论。无论是作为 司法裁判者的法官，还是作为现代国家司法权主体的法院，在建设社会主义法治 国家、推进社会变革过程中，都无一例外地把能动司法理念作为司法行动的行为 准则。实践证明，能动司法的理念已经历史地成为当代司法哲学的科学世界观和 方法论，成为当代司法哲学的主流思想。由于司法能动性具有了科学的品性，揭 示了当代中国司法的精神内核，为司法哲学提供最根本、最基础的理论根据和实 践经验。 ( 1 ) 能动司法包涵着人类理性 理性一般指概念、判断、推理等思维形式或发展活动。理性包括认知理性和 行为理性。认知理性能够使人类透过事物的表象，抓住事物的本质。行为理性是 在感性经验基础上，运用逻辑推理，去粗取精，去伪存真，抓住事物的内在规律 性，从而获得了正确的思维形式。能动司法使得人类的法律实践活动具有了理性 的精神，以人类的正义为最终的目标追求，实现认知理性向行为理性的转化。恰 有学者如是说，“立法、司法、守法实际上是一种价值实践，而且在大多数情况 下是一种理性的价值实践。”在我国司法实践中，人类理性主要表现为法律规则 的理性和法律人司法行为的理性。 法律规则的理性 “法律是人类最伟大的发明，别的一切发明使人类学会驾驭自然，而法律使 人类学会驾驭自己。”正是有了人类的理性，人类才发现了法律规则，人类“理 性所要求的是在一个强制制度中的自愿合作 。正是有了人类的理性，人类才 不断制定出日益完善的法律规则，进而关注法律规则的创立、修改和废止，使静 止的法律理性走向动态的法律理性。理性的法律使得人类由权利的“私力救济” 转变为寻求“公力救济 ，也由蛮荒时代走向现代文明。中国经济社会的发展生 成许多新权利的保护问题，立法的滞后使得有些权利难以得到救济，这就需要赋 予法官一定的自由裁量权，并通过发挥司法能动性来弥补立法的不足。司法实践 中，许多司法判决正在影响着公共政策的制定、修改。 法律人司法行为的理性 理性的法律要求法律人理性地遵守和执行法律。“法律人在法律运用的时候， 必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合s 而法律人的主观能动性 恰恰为此结合提供了天然的润滑剂，使得法律人在法条与实践之间的目光往 返更加的自如、顺畅。” 法律人“作为法律实践的主体往往会面对这样种困境： 一方面，人们往往从某种利益和需要出发，有条件、有目的地审视活动对象，对 。白建军：论法律的实证分析，载中国法学2 0 0 0 年第4 期。 毒【英】哈特：法律的概念，张文显等译，北京中国大百科全书出版杜2 0 0 3 年版，第1 9 3 页。 。陈朝阳：方法之基础：司法能动性，载华东政法学院学报2 0 0 4 年第5 期。 1 3 第二章能动司法的必要性分析 客观现实中的各种真实性作出现实选择，这个为我的能动过程主要受利益驱 动的影响；另一方面，这种利益追求的主观能动性又不能无限制地放大为主观随 意性，把为我变为唯我，无视客观规律的制约”。朱苏力教授说，“在 法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规 定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的判断，补充那些空白；在法律不明 确的地方，他她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的 地方，选择他她认为结果会更好或者更言之有理的法律；在法律的语言具有弹 性、涵盖性、意义增生性的情况下( 而这是不可避免的) ，追求一种更为合理的 法律解释。理性精神代表着人们尊重客观规律，能动地运用客观规律，不断推 动人类社会的发展和公平、正义的实现。也正是人类社会法律规则和法律人司法 行为共存的理性精神，共同抑制着人的恶性，维系并发展着永恒的人类文明。因 此，人类的理性精神为能动司法提供了正当性的哲学根基和科学理论地位。 ( 2 ) 能动司法展现出一定的创造性价值 司法的创造性主要表现为创造性地适用法律，进行司法理念与司法行为的创 新。美国著名法官波斯纳说：“从霍布斯到布莱克斯东到德沃金到法律经济学分 析家，法官的实际角色和恰当角色究竟如何的问题一直占据了英美法理学舞台的 中心：法官有什么激励和限制，在裁量与遵从之间以及在创造性和服从性之间他 如何追求平衡，伟大司法判决的条件是什么，司法的智慧源自何方，如何避开越 权能动和消极被动这对孪生的陷阱等等” 。他所说的司法能动性就是恪守成文 法基本原则和基本精神基础上的创造性。司法创造性要求严格遵循宪法和法律基 本原则，而不能游离于法律原则之外，独立活动。其基本要求是法官应当服从并 灵活运用法律不应当制造新的法律。中国法官的天职乃服从法律，“以事实为根 据，以法律为准绳”进行事实判断和法律判断。宪政下的权利保护原则、纠纷必 须得到解决原则、程序的正当性原则等内在地要求法官能动地适用法律，而不能 简单地请示或者消极地等待立法。反过来，法官能动司法又为立法提供了丰富的 信息源泉和经验的积累。另外，最高法院的法律解释，最高法院公告上的典型案 例也是我国能动司法的积极表现。从某种意义上说，“立法机关之立法权性质， 已由过去的专属立法权转变为优先的立法权，而司法因而取得对立法机关制定法 律之补充权 。尽管中国法官的造法现象还难以普遍得到官方和学界的承认， 但是司法的创造性确实客观存在，并日益发挥着重要的作用。因此，司法能动性 充满着的创造性为司法哲学获得正当性的科学理论地位提供了发展动力的支持。 o 公丕祥：当代中国能动司法的意义分析，载江苏社会科学2 0 1 0 年第5 期 o 苏力：送法下乡，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第6 页。 【美】波斯纳：超越法律。苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 6 页。 o 梁慧星：民法学说判例与立法研究 ，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第9 页 1 4 第二章能动司法的必要性分析 综上，司法能动性饱含着的人类理性作为一种司法哲学观，引领人们理性地 对待司法审判规律，而不是简单地盲从，消极被动。司法能动性具有了哲学范畴 的两个根本特征：客观性和运动性，因此，它所蕴涵的深刻法哲理揭示了其作为 司法哲学的基石范畴的理论根据。司法能动性解决司法的三个根本问题：司法是 “什么”龟i j 造性地适用法律，理性地作出对案件的裁判；“如何”司法一 灵活地选择法律方法，积极回应社会变迁过程中的社会、经济、文化等的需求。 “为什么”如此司法一成文法的局限和转型期社会矛盾的凸显。 ( 二) 能动司法的法理学根基 l 同法被动性与能动性的此消彼长 我国的法律和司法制度，既有对古代传统法律的继承和发展，也有相当一部 分移植于大陆法系和英美法系，诸如意思自治、行政处罚、行政诉讼等。这些移 植来的法律和司法制度，对于改变我国公权力过度干预私权利、司法权与行政权 混同、行政权监督和约束缺位等方面，起到了立竿见影的作用。得益于这些法律 和制度，我国的司法权才能以消极的、被动的、克制的姿态从行政权中分离出来。 行政与司法分别以自己的方式和姿态在各自的领域里发挥不同的作用，一度令饱 受公权凌驾的公民切身感受到法律保护其权益的强大力量，从人人自危转变为人 人为了福祉不懈奋斗，激发了广大人民群众的主观能动性和创造性。从这一角度 来看，司法的消极、被动和克制对我国改革开放的成功、各项事业成就的取得和 人民生活的富裕起到了不容否定的作用。 但是，司法的消极、被动和克制不是司法权的全部内容。有观点认为：从司 法权本身的规律看，能动与被动是司法的一体两面，司法的被动性更多地只是对 司法的某个阶段的程序要求，而不是对司法的整体价值判断。笔者部分赞同这种 观点。， 司法体制的改革，必然会遇到对司法能动性和被动性的取舍，谁主谁辅的问 题。司法理念的取舍，司法权性质的认定取决于一定的经济基础和政治方向，并 以人民群众的普遍诉求为导向。在社会公众普遍接受经济秩序和政治秩序所安排 的公平程度时，司法只须被动地提供居问裁判的服务就能基本满足人民群众对公 平正义的诉求，法律秩序也在人民群众可以、接受的范围之内，此时，被动司法无 可厚非，能动司法可退居其次；相反，当社会心理普遍认为经济秩序和政治秩序 所安排的公平程度不可接受时，人民群众将通过各种方式和途径寻求可以接受的 公平正义，而通过司法的救助来寻求法律秩序意义上的公平正义，无疑是温和方 式的首选。此时，如果司法仍然持被动态度，人民群众的诉求将得不到满足，将 采取激烈、极端的救济放方式，如：上访、暴力的私力救济和群体性暴力等。当 。参见陈朝阳；司法哲学基石范畴：司法能动性之法哲理追问) ，载西南政法大学学报2 0 0 6 年第3 期。 1 5 第二章能动司法的必要性分析 下中国正经历着国际金融危机带来的巨大的冲击，经济发展和社会建设面临着严 峻的挑战，业已形成的法律秩序已经不能适应人民群众对公平、正义、效率等价 值的预期，各种矛盾呈高发和激化状态，这就需要司法不能再单纯的被动和克制， 要能动地化解矛盾纠纷，参与到社会建设中，实现法律效果和社会效果的和谐统 一o 2 转型期成文法的局限性凸显 ( 1 ) 法律滞后性 从法理上讲，法律必须具有普遍性。法律的普遍性要求法律对社会作出面面 俱到的规定，那样既不现实，也不经济。但是社会生活是复杂的，因此法官面对 的个案是千差万别的，这就使法官审理案件不能对号入座。法律的普遍性与社会 生活的特殊性之间的矛盾使法律漏洞 的存在不可避免。大家日益承认，无论如 何审慎地从事法律，其仍然不可能对所有属于法律规范调整的范围一一提供答 案。换言之，法律必然存在漏洞。国 法律还必须以稳定性作为基本的价值追求。然而，法律调整的社会关系又以 其多变性为固有特征。法律的稳定性和社会生活的多样性之间的矛盾便显露无 遗，并且由此成为法律自身难以克服的矛盾。为此，梅因曾有过精辟的论断：“社 会的需求和社会的意见常常是或多或少地走在法律前面的。我们可能非常接近地 达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因 为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决 定于缺口缩小的快慢程度。 社会生活的复杂多变对成文法的安定性和权威性提出了严峻的挑战。当前中 国正在进行着新一轮的改革，转型时期各种新型矛盾层出不穷，社会群体性事件 时有发生，疑难案件和久拖未决案件对人民法院的公信力冲击严重，成文法在处 理这些问题的时，越显力不从心，法律的滞后性暴露无遗。之前，大力倡导的司 法的被动、克制、保守已经不能适应社会不断变化发展的要求，能动司法应运而 生，成为解决上述矛盾的主流方法。 ( 2 ) 法律不周延性 ， ， 由于立法者认识能力的非至上性的限制，立法者指定出来的法律必然会出现 法律漏洞有四种存在形态：规范漏洞某个规范是不完整的或者不清楚的；法律漏洞从立法者的评 价计划来看，在某个法律中缺少必要的规则；冲突漏洞如果某个法律的两条规则可能涵摄同一个事实， 并且因此导致相反的法律效果，那么就存在“冲突漏洞”；法漏洞或领域漏洞一法律对某一生活领域完全 没有作出规定，而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定，那么人们就 说存在“法漏洞”或“领域漏洞”。杨春福：法官应该是司法能动主义者从李慧娟事件说起，载现 代法学2 0 0 9 年第6 期。 o 林国华：法律漏洞与自由裁量，载青海师范大学学报2 0 0 6 年第2 期 o 【英】亨利梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第3 8 页。 1 6 第二章能动司法的必要性分析 漏洞和盲区。根据徐国栋教授的观点，所谓法律的不周延性是指应受法律调整的 社会关系，没有能够完全被法律所调整。不周延性是法律在认识表现出的量的局 限。法律不周延性使得人们只能在理性分析的基础上建立一个完善的、良好的法 律体系。法律不周延性的存在让人们清晰地认识到法律无所不包的观点都是虚幻 的，不切实际的。他们指出，立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情， 即使预见到将来的一些事情，立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全 纳入法律规范，因而法律必然是不周延的。正是因为存在法律的不周延性，更进 一步说明，法律不是万能的，不能解决中国所有的问题，因为法律也存在遗漏。 从另一方面讲，立法者不是全知全能的社会预言家，他们不可能完全预料到未来 世界的各种事情。同时，法律毕竟是也是通过精炼概括的语言来表述的，任何语 言都不可能包罗万象，穷尽所有。这就是法律的不周延性，它使得一些本来应该 收到法律调整的社会关系游离于法律之外。 ( 3 ) 法律冲突 自从中国共产党的十一届三中全会以来，中国己全面展开了社会主义现代化 法制建设的豪迈征程。法治成为中国现代化法制建设的综合性价值目标。这些年 来，立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，但随之也出现了一些不容忽视 的问题：法律、法规、规章相互矛盾、相互冲突的情况日益突出。仅就法律与法 律之间的冲突