（法学理论专业论文）中国习惯法统一化进程.pdf

p r o c e s so ft h ec u s t o m a r yi ，a w u n i f i c a t i o ni nc h i n a at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y c a 0s u h u a n s u p e r v i s e db y v i c ep r o f z h a n gh o n g - t a o l a ws c h o o l s o u t h e a s tu n i v e r s i t y m a r c h2 0 1 0 2 肌舢4m 3s 舢7ijii-舯y 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所 知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生虢盗噬眺型哇至幽 东南大学学位论文使用授权声明 东南人学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印件和电 子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相 一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权尔南犬 学研究生院办理。 研究生签名：眺导师签名：事绞缒日期：兰2 ：5 f 中文摘要 中文摘要 长期以来，大多数国内法学研究者所关注的对象都是国家制定法。这种主流的法学 研究倾向对社会主义市场经济的发展和法制现代化的推进起了举足轻重的作用。但同 时，在法律发展过程中，它也引发了诸多问题，如文化的断裂引发的法律运行不畅等。 笔者以为，这些问题单纯从西方文化背景移植过来的“舶来品”国家制定法本身是 无法找出答案的。因此，本文将研究视野转向习惯法，并大胆提出习惯法统一化的设想。 习惯法统一化的提出并非空穴来风，它的最初设想来源于笔者对清末民初启动的两次大 型的民商事习惯调查运动的深入分析之后的理性思考。本文也正是以这两次民商事习惯 调查运动为切入点，通过分析其启动的原因、运作的过程、调查的结果等，探析背后所 隐藏的国家与社会的关系，以此进一步论证习惯法统一化的现实可能性，同时也提出适 合我国国情的习惯法统一化的多样化途径，希冀为当前中国法律的顺畅运行提供一个新 的思路。 全文分为导论、正文和结语三部分。正文共有四章：第一章中国习惯法统一化的一 般考察，本章主要向读者介绍了习惯法统一化的涵义，使读者开篇就能对这一概念有个 基本的了解。接着，向读者介绍了我国为何要进行习惯法的统一化问题，以此表明开展 本文研究的必要性。第二章中国习惯法统一化进程的历史回顾，本章主要是对中国习惯 法统一化进程中具有划时代意义的清术民初两次大型的民商事习惯调查运动的回顾，通 过介绍清术民初民商事习惯调查运动的起因、过程和结果等，使读者对中国习惯法统一 化进程这段历史有个较为全面的了解。第三章中国习惯法统一化的评价，本章主要是对 清末民初两次民商事习惯法统一化调查运动中的得与失做出评价，并从中渐渐梳理出其 背后所隐藏的国家与社会的关系，为下文挖掘出有利于当代中国法治建设的资源做下铺 垫。第四章中国习惯法统一化的启示，本章主要是通过前面两章节的介绍，梳理出对中 国现代法治发展的启示，肯定习惯法统一化的重大法治价值，并结合西方习惯法统一化 的法律实践，探讨我国习惯法统一化的多样化途径。 关键词：习惯法统一化；清木民初；民商事习惯调查；法律运行；法制现代化 a b s t r a c t u s u a l l y ，j u r i s p r u d e n c eo n l yp a y sa t t e n t i o nt op o s i t i v el a w t h i sn a t i o n a l i s t i co p i n i o no f l a wp l a y e dap i v o t a lr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m ya n dt h ep r o m o t i o no f m o d e r nl e g a ls y s t e m b u tw em u s ta l s os e et h a tt h en a t i o n a l i s t i co p i n i o no fl a wh a sa l s oh a d n u m e r o u sl e g a li s s u e s ，s u c ha sc u l t u r a lr u p t u r ec a u s e db y p o o ro p e r a t i o na n do t h e rl a w s a n d t h e s ep r o b l e m sc a nn o tf i n dt h ea n s w e r s ，i fi tj u s tf r o mt h ec u l t u r a lb a c k g r o u n do fw e s t e m c o u n t r i e s s o ，t h i sp a p e rc h a n g ep e r s p e c t i v et ot h es t u d yo fc u s t o m a r yl a wa n de n v i s a g e c u s t o m a r yl a wu n i f i c a t i o n i nf a c t ，i nc h i n e s eh i s t o r y , t h e r eh a db e e nc u s t o m a r vl a w u n i f i c a t i o n w i t ht h et w os u r v e y si n c i v i la n dc o m m e r c i a lb e t w e e nq i n gd y n a s t va n d p e o p l e sr e p u b l i ei sa se v i d e n c e t h i sa r t i c l ei st ot h et w os u r v e y sa st h es t a r t i n gp o i n t ， a n a l y s i so ft h e me m b o d i e di nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t ea n ds o c i e t y , s oa st op r o v i d ea n e w w a y o ft h i n k i n gf o r t h es m o o t h l yr u ni nt h ec u r r e n tl a w o fc h i n a t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t si n c l u d i n g p r e f a c e ，t e x ta n de p i l o g u e t h et e x t i n c l u d e s f o u rc h a p t e r s ：t h ec h a p t e ro n em a i n l yd i s c u s s e st h em e a n i n go fc u s t o m a r vl a w u n i f i e d ，s ot h a tt h er e a d e rh a v eab a s i cu n d e r s t a n d i n go ft h i sc o n c e p t t h e n ，i n t r o d u c t i o nt o r e a d e r st h en e e df o rh a r m o n i z a t i o no fc u s t o m a r yl a wi nc h i n a ，i n d i c a t i n g t h ei m p o r t a n c eo f t h i ss t u d y t h ec h a p t e rt w o m a i n l yd i s c u s s e st h ep r o c e s so fc h i n e s ec u s t o m a r yl a wu n i f i e d i n t r o d u c t i o nm a i n l yt or e a d e r so ft h e s et w os u r v e y sm o v e m e n to fc a u s e s ，p r o c e s s e sa n d o u t c o m e ss ot h a to u rm o r ec o m p l e t eu n d e r s t a n d i n go ft h e s et w ol a r g e s c a l es u r v e y s t h e c h a p t e rt h r e em a i n l yd i s c u s s e st h ee v a l u a t i o no nc h i n e s ec u s t o m a r yl a wu n i f i c a t i o n ，i m a i n l ya n a l y s i so nt h eg a i n sa n dl o s s e so ft h e s et w os u r v e y s ，a n dm a k et h ec o r r e s p o n d i n g e v a l u a t i o ns o a st od ou n d e rt h eb e d d i n gf o rw r i t i n gt h en e x tc h a p t e r t h ec h a p t e rf o u r m a i n l yd i s c u s s e st h ee n l i g h t e n m e n to fc h i n e s ec u s t o m a r yl a wu n i f i e d im a i n l ys t r e s st h e v a l u eo ft h e s et w ol a r g e - s c a l es u r v e y st h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no ft h ef i r s tt w oc h a p t e r s ，a n d t h eu n i f i c a t i o no fw e s t e r nc u s t o m a r yl a w e x p l o r et h ed i v e r s i t yo fi t si nc h i n a k e y w o r d s ：c u s t o m a r yl a wu n i f i c a t i o n ；t h ep e r i o do ft r a n s i t i o nb e t w e e nq i n gd y n a s t ya n d p e o p l e sr e p u b l i e ；c i v i la n dc o m m e r c i a li n t e r c o u r s eh a b i ts u r v e y s ；l e g a lr u n ；l e g a ls y s t e m m o d e r n i z a t i o n n 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 目录i i l 导论1 一、研究缘起1 二、学术回顾2 三、研究框架3 第一章中国习惯法统一化的一般考察5 第一节习惯法统一化的涵义5 一、习惯法的涵义5 二、习惯法统一化的涵义。7 第二节中国习惯法统一化的必要- 性7 一、习惯法统一化的政治基础现代民族国家构建的需要8 二、习惯法统一化的社会基础中国传统社会结构的制约1 0 三、习惯法统一化的法律依据国家制定法所造成的困惑：1 1 第二章中国习惯法统一化进程的历史回顾1 3 第一节清末民初民商事习惯调查的起因1 3 一、清末民商事习惯调查的起因提供契合本土的立法资源1 4 二、民初民商事习惯调查的起因主要基于司法审判的需要1 5 第二节清末民初民商事习惯调查的过程1 7 一、调查主体1 7 二、调查客体1 9 三、调查方式2 0 第三节清末民初民商事习惯调查的结果2 1 第三章中国习惯法统一化的评价2 4 第一节习惯法统一化的成就2 4 一、一定程度上促进了立法的发展2 4 二、满足了司法审判实践的需要2 5 三、促使市民社会主体意识的产生2 6 第二节习惯法统一化失败的原因2 7 一、外部条件上的缺失2 8 二、制度建设中的缺憾3 l 第四耄中国习惯法统一化的启示3 3 l 东南人学硕i j 学位论文 第一节习惯法统一化的法治价值3 3 一、习惯法统一化是法律发展的规律使然3 3 二、习惯法统一化是法律现象的本质要求3 4 第二节习惯法统一化的建议3 6 一、激起法学工作者研究习惯法的热情3 6 二、建议重新开展全国范围的习惯调查3 7 三、建议中国选择司法式为主的统一化途径3 8 结语q i o j 炙谢z 1 1 参考文献4 2 作者简介4 5 i v 导论 一、研究缘起 导论 1 9 7 8 年的改革丌放，使中国社会的政治、经济、文化各领域都发生了翻天覆地的变 化。为适应这种变化，中国逐步加大了法治建设的步伐，其采取的主要方法就是通过借 鉴西方先进的法律制度，进行大规模的法律移植，这在一定程度上使得中国在较短的时 间内满足了市场经济发展和法制现代化建设的需要。但与此同时，这种理性的法治建构 模式，也给中国法治的发展带来了巨大的困惑。表现在具体的法律适用上，那就是当事 人“秋菊式的困惑”，或者“山杠爷式的悲剧”。为此，法学界前辈开始对当日仃法治建 构模式做出检讨，他们认识到要从根本上解决当前的法治困惑，就必须在法律研究的方 法、范围、深度等各方面取得突破。从2 0 世纪9 0 年代中期开始，以梁治平教授为代表 的法学学者开始将研究的视野转向中国本土资源( 习惯法) 的研究，并取得了可喜的进 展。但目前，学界仍然有些学者对习惯法在国家法律秩序中所扮演的角色持怀疑态度。 例如，美国学者埃尔曼就曾提出“习惯的让位”的观点，船1 英国学者米尔恩也曾认为， “习惯制度所服务的目的是社会保守 。似乎，时至今r ，作为本土资源的习惯法还遭 受着被边缘化的危险。 事实上，习惯法作为社会存在的一个基本的法律事实，在历史上已经引起过相关学 者甚至世俗统治者的关注。清术民初两次大型的民商事习惯调查运动就是清政府、民国 政府在意识到习惯法的重大参考价值后所启动的。再者，要从根本上解决我国目前法治 发展过程中所出现的难题，单纯从西方文化背景中移植过来的制定法本身是不能解决问 题的。我们必须将法学的研究视野转向习惯法，并在保证国家法制统一的前提下，协调 好国家制定法和习惯法二者之问的关系。至于如何协调和沟通二者之间的关系，笔者在 恩师的精心指导和帮助下，在研读大量有关习惯法、民族国家理论、市民社会理论等书 籍后，斗胆提出了“中国习惯法统一化”的法律设想。笔者以为，习惯法的统一化能够 较好的解决上述我国的法治困惑，消除国家法与习惯法二者之间的隔膜，增进人们对法 律文化的民族亲切感，同时也能够消除学界一些学者对习惯法破坏国家法制统一的担心 和疑虑。笔者希冀习惯法的统一化能够为中国法律的发展提供一个新的思路。 本文系利用法史学、法社会学、民俗学、法哲学、比较法学等多种研究工具，内外 视角切入，以中国习惯法统一化的一般考察为始论，回顾中国习惯法统一化运动走过的 历程，并适当对中外习惯法统一化运动的历程做一比较，解析中国习惯法统一化运动进 程中的得与失，挖掘背后所隐藏的国家与社会二者之问的关系、习惯法本身的运作机理、 【1 1 , - - h ；j j 法治及其本十资源【m 】北京：中国政法人学；i ：版社，2 0 0 1 2 3 2 5 1 2 l 【美】埃尔曼比较法律文化【m 】贺卫方译北京：三联书店，1 9 9 0 4 7 l 东南人学硕l 学位论文 对当i 订中国法治建设的重要价值等，并最终提出适合中国习惯法统一化的多样化途径。 二、学术回顾 在西方，作为伴随人类社会发展史而行的有着悠久历史的习惯法，一直是世俗统治 者和法学家所关注和研究的对象。如今，西方社会在经历了长期的习惯法编纂和制定法 完善过程之后，大多数习惯法己经为国家制定法所吸收，西方国家已经基本完成了习惯 法系统化统一化的历史进程，习惯法因此也成为西方法律传统的源泉。西方习惯法的统 一化在西方法治完善和发展所做出的贡献是巨大的。这也从侧面反映了“法律实质上既 是物质的，又是意识形态的”。唧 在中国，自2 0 世纪9 0 年代中期以来，法学界也已开始了对习惯法的研究，并已取 得了大量的研究成果，圆目前，学界对习惯法的研究大致集中在法史学、法社会学、法 人类学三个领域。其中从法史学入手对习惯法进行研究的有梁治平教授的清代习惯法： 社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版；睦鸿明教授的清木民初民商事习惯调 查之研究，法律出版社2 0 0 5 年版等； 由于笔者收集清末民初民商事习惯调查第一手 资料的困难，睢鸿明教授清末民初民商事习惯调查之研究中所引用的某些史料给予 本文第二章的论述很大的帮助。在此，向睢鸿明教授致以衷心的感谢! 同时，梁治平教 授的清代习惯法：社会与国家对本文的写作也有很大的启发。另外，从法社会学角 度进行习惯法的研究是近几年学者们常用的一种研究路径，如朱苏力教授的送法下乡： 中国基层法律制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版、法治及本土资源，中国政 法大学出版社2 0 0 1 年版；张洪涛副教授的国家主义抑或人本主义，人民出版社2 0 0 8 年版，这本书中，张洪涛副教授对习惯法等社会因素进入到法律运行过程中的各种问题 进行了探究，对本文写作有很大的启发。而从法人类学角度进行习惯法的研究应该说 占据了全部习惯法论文和论著的绝对大多数，其中包括很多特定少数民族习惯法的论著 和论文。在此不再一一列举。 可以说，国内对习惯法的研究已经蔚然成风，并形成了一定的规模。这是值得我们 欣慰的，但仍然还是存在一些不足。例如，研究工具的单一、历史整合与现代解析的分 离、对民族习惯法研究的过分注重而导致一些成果缺乏一般性的适用等。本文对这些问 m 法律1 i 仅仅足自i ：i 伍下的传播，史需要白下所i ：的传播，只有这样才能实现真正的法治。町参见f 炎】们尔曼 去律j 革命：两方法律传统的形成m 1 境i i 方等译，北京：中国人订科伞书 i ；版 l ：，1 9 9 6 6 6 5 。 岛据1 i 完伞统计，截止2 0 0 9 年初，在中国期刊嘲上关键词输入民问法、习惯法词条，相关研究论义已达5 7 7 篇之多， 胁论著也达4 0 多部。 囟此外，还自牟i j 东民初民法中的民事习惯j 习惯泫f m l 北京：中国社会科学；l ；版社，2 0 0 5 孙雠娟清代商业社会的 规则o j 秩序【m 】北京：中困社会科学f l j 版 ：，2 0 0 5 叫此外，还有另：力道路通向城市：转型中陶的法治【m 】一e 京：法律版 t ，2 0 0 4 粱治j f 乡十礼会中的法律j 秩序、 强世功泫律足如何实践的、赵晓力关系事件、行动策略和法律的叙誊，郑戈规范、秩序j 传统，以j ： 四篇论文均载于上铭铭、j | 斯福乡十社会中的秩序、公正与权威北京：中因政法人学j l j 版社，1 9 9 7 ：u l 成友乡 十社会中的民间法m 1 北京：法律版社，2 0 0 5 一 法人类学学者采用其特囱的i i i 野调查方法对各少数民族习惯法进行了人量申有成效的社会实证研究，获取了富的 习惯法资料，但目前的国内法人类学研究较多地具有人类学的性质m 较少法学性质。 2 导论 题将给予一定的关注，也算是笔者对这一领域的一点耕耘。但是，笔者更深知自身学术 水平的浅薄，在论文的论述上肯定会存在很多的缺陷和不足，希望各位专家和老师给予 批评和指正。 三、研究框架 论文将题目定为“中国习惯法统一化研究”，选择了法史学、法社会学、民俗学、 法哲学、比较法学等多种研究方法，不仅注重资料的收集和汇总，而且注重对资料的理 论分析；不仅注重对史实得失的评判，而且注重剖析史实带给我们的现代启示。全文共 分为导论、正文、结语三大部分，其中正文又分为五章十一节。导论主要对本文的研究 缘起、学术回顾、研究框架做了一简单的介绍。以下对正文的逻辑思路及其基本内容做 一简单的概括： 第一章，中国习惯法统一化的一般考察。本章共分两节，第一节：习惯法统一化的 涵义，本节主要是通过梳理习惯法的概念，而后以分析综合法为研究工具给出本文所使 用的“习惯法统一化一词的涵义。第二节：中国习惯法统一化的必要性，本节主要是 向读者分析当前中国进行习惯法统一化的各种成因。笔者以为，基于民族国家的构建、 中国传统的社会结构、国家法本身的缺陷的考虑，对习惯法进行“去粗取精”“去伪存 真”的提炼、吸收，完成中国习惯法的统一，是解决当前法治建设过程中存在的社会难 题的最佳方案。当然，这也是顺应法律发展规律的必然趋势。 第二章，中国习惯法统一化进程的历史回顾。本章共分三节，第一节：清术民初民 商事习惯的调查起因，本节主要是向读者分述清木民初之际，在政权更迭频繁、时局动 荡时期，在兵荒马乱、风雨飘摇的形势下，晚清政府和北洋政府启动民商事习惯法统一 化调查运动的原因。第二节：清术民初民商事习惯调查的过程，本节主要根据一般社会 调查的三要素，即调查主体、调查客体、调查方式展丌对清术民初之际发起的民商事习 惯法统一化运动调查过程的阐述，力求向读者重现当时习惯调查的全貌。第三节：清木 民初民商事习惯的调查结果，本节主要是向读者呈现两次习惯法统一化调查运动的结 果。笔者试图通过本章节的写作，向读者展示中国习惯法统一化，尤其是清未民初两次 习惯法统一化运动所走过的历程，以为后文挖掘有利于当代中国法治建设资源做出铺 挚。 第三章，中国习惯法统一化的评价。本章共分两节，第一节：习惯法统一化的成就， 本节主要是向读者论述清末民初两次大型的习惯法统一化运动对当时立法、司法、主体 思想意识等方面所产生的积极影响。第二节：习惯法统一化失败的原因，从最初的启动 目的和最终的运行效果比较来看，清术民初两次习惯法统一化运动最终归于失败，本节 主要从外部条件的缺失和制度建设的缺憾分析其失败的原因。 第四章，中国习惯法统一化的启示。本章共分两节，第一节：习惯法统一化的法治 价值，本节主要是通过上述章节的论述，探讨习惯法统一化所具有的重大法治价值，以 3 东南人学硕上学位论文 为我们有意识地促进本国法律制度的发展以及法治建设提供决策与行动的依据。第二 节：习惯法统一化的建议，本节主要是在总结清末民初民商事习惯法统一化运动失败教 训的基础上，借鉴西方习惯法统一化运动成功的经验，并结合中国的国情，就中国习惯 法统一化具体的操作问题提出几点建议。 4 第一章中国习惯法统一化的一般考察 第一章中国习惯法统一化的一般考察 当笔者准备展丌对“中国习惯法统一化进程”问题的讨论时，必须回答两个非常重 要的逻辑性前提问题：“习惯法统一化是什么? ”、“中国为何要进行习惯法的统一? ”。 前者是知识性的“是什么”的问题，后者是哲理性的“为什么”的问题，本章预分两节 对这两个问题进行考察，以为后文展开对中国习惯法统一化进程的深入研究做出铺垫。 第一节习惯法统一化的涵义 目前，法学界对习惯法的概念可谓纷纭众繁，造成此种现状的原因主要在于各学者 在对习惯法研究的方法、研究的立场、研究的目的等各方面上的不同。因此，作者在正 式开始本文的写作之前，有必要给出本文语境下所使用的习惯法概念，如此也才能进一 步给出习惯法统一化的概念。但是，郭道辉教授曾说：“任何概念和定义，都只能是简 单的、粗糙的、近似的不可能穷尽事物的全部真相。”加之笔者才疏学浅，所以，笔 者并也不奢望在本节的简单介绍中就能够给出“习惯法统一化”一个完美无缺的阐述。 一、习惯法的涵义 目前，对“何谓习惯法”的问题，法学界基本上存在以下三种观点： 第一种：从法与国家权力的关系角度来考察习惯法。这部分学者认为习惯法是经国 家认可而获法律效力的民间习惯。中国大百科全书法学卷认为“习惯法，是指国 家认可和由国家强制力保证实施的习惯。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的 性质。”口1 孙国华教授认为，“习惯是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。” h 1 沈宗灵教授也持这种说法，“习惯法来源于习惯，但并不是所有习惯都是习惯法，只有 经相应国家机关承认其法律效力的习惯才是习惯法。州副这种观点最早源于与英国法理学 家奥斯丁的学说，奥斯丁认为：“只有那些为政府当局所施行的习惯或惯例，才能被视 为法律规则。川6 3 这种观点将习惯法的界定与政治国家、权力、强制力链接在一起，也就 意味着他们否认在国家产生之前习惯法所具有的社会规范的意义，而这似乎与史实不相 符合。实际上，习惯法在社会发展某个很早的阶段就以一种规则、规范的形式约束着人 们的生活、维持着社会秩序了。 第二种：从法社会学角度考察习惯法。与第一种观点相对，这部分学者将习惯法的 界定与国家权力完全割裂开来，他们认为习惯法与社会生活紧密联系在一起而存在于任 1 3 l 中国大百科伞书法学卷北京：中圉人雨科伞书：l j 版社，1 9 8 4 8 7 1 4 1 孙囝华法学基础理论【m 】北京：中国人民人学 l 版社：1 9 8 7 4 1 l s l 沈宗灵法学皋础理论【m 1 北京：北京人学版社1 9 8 8 8 9 1 6 l 【荚】博登海默法理学：法律哲学。j 法律方法【m 】邓正来译北京：中国政法大学j l ：版社，2 0 0 1 3 9 0 5 东南人学硕 ：学位论义 何社会形态当中。国内持此论者主要是一些法社会学家，如梁治平教授认为：“习惯法 主要指民间自发形成的不成文规范，它多与乡同常生活，尤其是经济活动和交往有关。 而且，在中国传统社会的背景下，习惯法可以称之为“民间法 。 口1 苏力教授亦认为， “我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种民间法一在社会中 衍生、为社会性所接受的规则。”哺1 除此之外，田成友教授、高其才教授等等也持相同观 点。从渊源上讲，这种观点是受英国的人类学家马林诺夫斯基、美国的法人类学家霍贝 尔以及美国法社会学家鲍哈纳等的学说的启迪。应当说，从法律社会学立场出发理解习 惯法的涵义，弥补了前一种说法的缺陷，他们承认习惯法在国家产生之前所具有的规范 意义，具有一定的合理性。但同时，这一说法又将习惯法与国家制定法对立起来，过于 强调习惯法在社会规范中的独立性，不利于国家的法制统一。 第三种：从准法律规范角度考察习惯法。这部分学者一方面从习惯法在社会历史中 所发挥的作用出发，认为习惯法具有法的某些社会意义；另一方面从习惯法的演变过程 出发，认为习惯法不完全具有法的特征。因此认为将“习惯法定位为“准法律规范” 最为适宜。如范愉教授在讨论“民间法”( 主要是习惯法) 时，指出“民间法”并非是一 个严谨的概念，尤其在现代法律秩序中，“民间法 的范围、形式、性质和效力都很难 准确界定。因此，在探讨当代“民间法 问题时，为保持逻辑的严谨和概念的准确，一 般采用“民间社会规范”这一概念。当论及历史时，则按照约定俗成使用“民间法”这 一用语。呻1 再如，林拮教授认为，在许多正式群体内的规章制度和规范大多是群体组织 依法( 如宪法、法律、法令等) 或依传统、习惯、习俗而制定的，这类规章制度不属于严 格意义上的法律，而又具有规范作用，实际上起到了“准法律”的作用。而在传统社会 中，准法规范的形成依附于传统习惯的演变。州此外，邹渊教授也持相同观点。 笔者基本认同第三种观点，因为这种观点能够较客观的表述习惯法在社会历史中所 发挥的作用，同时对习惯法的地位也做出了正确的定位。更重要的是，由于这种观点并 没有将国家制定法和习惯法对立起来看，因此它较好的表达了两种重要的社会存在在一 定程度上所保持的张力，这j 下是本文习惯法统一化所必要的一种张力，它表明了国家制 定法与习惯法之问是完全可能融合、互动的，习惯法完全可以通过立法、司法等多样渠 道、途径进入国家制定法的范畴，这种对习惯法的理解有利于实现法治与法律的统一。 最后，笔者还有一点要提醒的是，这一点也是本文写作必须要分清的，那就是在本 文语境下，习惯与习惯法到底作何区分。换句话说，习惯在何种条件下能够成为习惯法。 笔者认为，本文语境下所使用的习惯法的概念是广义上的，它虽然并非指社会生活中单 纯的习惯，但也并非仅仅局限于得到国家法认可并由国家强制力保证实施的习惯，而是 在同常生活中具备一定条件的习惯。这里的条件包括使用经度( 地域范围) 的广泛程度、 使用纬度( 时间) 的长短等条件，并从众吸纳具有普适性、现代性、积极性的习惯。 l 刀梁治甲清代习惯法： l ：会与国家【m 】北京：中国政法人学j i ：版= i = ，1 9 9 6 3 5 i s l 苏力法治及其本t 资源【m 】北京：中国政泫人学 l j 版社，2 0 0 1 4 4 4 5 1 9 1 谢晖民间法年刊【q ：第三卷济南：山东人民j l ；版社，2 0 0 2 7 9 i 1 0 1 林黠法律思维学导论【m 】济南：山东人民i l ：版社，2 0 0 0 2 3 5 6 第一章中困习惯法统一化的一般考察 二、习惯法统一化的涵义 在辞海中，“统一化”一词被解释为：把同类事物两种以上的表现形态归并为一种或 限定在一个范围内的标准化形式。u 日 在把握这个概念时，我们需要注意以下几个要点：( 1 ) 统一化的前提是两类或两类 以上的事物属于同一种类。习惯法与国家法虽在产生方式、使用范围、实施方式、表现 形式等方面有诸多不同，但二者在实体内容、社会作用等方面也具有相同或相似的特征， 二者之间并非是不可调和的，它们是可以互动的、融合的。( 2 ) 统一化的实质是使对象 的形式、功能或其他技术特征具有一致性，并把这种一致性通过标准确定下来。习惯法 统一化的高级形式就是通过立法、司法等渠道，并遵循一定的原则，完成国家法对习惯 法的吸收，以消除二者之间的差异、冲突，实现中国法律的统一。( 3 ) 统一化的原则是 功能等效。也就是说，把同类事物的两种以上的表现形态归并为一种时，被确定的“一 致性 与被取代的事物之间必须具有功能上的可替代性。习惯法统一化的完成过程就是 和国家法二者之间逐步影响、互动，而最终被吸收，进入国家制定法范畴的过程。 把握了“统一化”一词的要点后，习惯法统一化的概念也就不难把握了。在这里， 笔者将导入分析综合方法这一工具，尝试给出习惯法统一化的涵义。分析综合方法是马 克思主义方法论中最为普遍的一种方法，它是指在思维中，将对象分解为各个属性、部 分、方面加以认识，然后再将其有机的统一于对象中。n 2 1 这种方法在自然科学、人文社 会科学等领域的广泛应用，证明了其现实的可行性。但是，提醒读者注意的是，为了保 证我们在运用分析综合方法解读“习惯法统一化”的涵义时，能够达到最佳的预期效果， 我们切忌简单的、僵硬的将“习惯法”“统一化”二者的涵义链接在一起。同时，还要 注意本文不同的使用语境，对涵义不断的补充、修正。 综上，笔者文中的“习惯法统一化”即指：国家通过采纳或适用一定的原则或标准 ( 包括实体条件、援引程序等) ，以一定的渠道( 包括立法、司法等多样化途径) ，使得 习惯法归入国家法的范畴，即国家法对习惯法的吸收、习惯法对国家法的渗透，也即习 惯法的法典化、制度化、体系化。另外，习惯法统一化表征的是习惯法对国家法影响的 程度，而统一化的最终结果形式便是以国家法的权威性、统一性为转化基点，通过对习 惯法进行“去粗取精”“去伪存真”的再加工，吸纳具有现代气息的、积极的、普适性 的规则。 第二节中国习惯法统一化的必要性 习惯法是与人类社会而行的，并作为最早出现的规范现象，指引着人们的行为，调 整着社会关系，维持着后世民族的社会秩序。但是，为了尽快适应市场经济的发展，国 1 1 1 辞海( 中) 上海：上海辞书i f j 版社，1 9 7 9 2 6 9 0 i x 2 列宁全集第3 8 卷，第4 0 7 页。 7 东南人学坝i ? 学位论义 家所推行的自上而下的法治建构模式，使得国家法覆盖了社会生活的大部分，国家法成 为了法律发展的主流，而习惯法不断的被边缘化。国家的这种做法在当时仍然不失明智 之举，然而，今天法律发展的困惑也不得不使我们重新考虑这种做法在今天到底还有多 少价值。实际上，今天的中国法治建设已经进入到一个新的法律发展阶段，那就是习惯 法统一化的阶段，这是法律发展的规律和习惯法本身的运作机理所决定的。当前，中国 已经具备了习惯法统一化的政治基础、社会基础、法律依据等条件，对习惯法进行“去 粗取精 “去伪存真”的筛选，完成中国习惯法统一化的进程，是处理国家法和习惯法 关系、实现中国法制统一、促进中国法律发展的最重要的方式，也是最佳的方式。 一、习惯法统一化的政治基础现代民族国家构建的需要 学界有学者之所以对习惯法持怀疑态度的原因之一在于，习惯法是对现代民族国家 理论的挑衅，对现代民族国家的建构构成了巨大的威胁。但是，笔者认为，习惯法、习 惯法的统一化不仅不与中国民族国家建立的任务相冲突，而且还对中国民族国家的构建 具有重大的意义。 自1 8 4 0 年鸦片战争以来，中国困弱欺凌被迫主动接受了痛苦的法制现代化进程， 民族国家体系形成所带来的强大的驱动力使中国不得不步入这样一个洪流中去， 习惯 法被迫由前民族国家的主流地位下降到民族国家构建中的边缘地位。而代替习惯法成为 民族国家建构主流位置的是从西方资本主义发达国家所引进的大量的西方法律制度，我 们从西方法律文明中所引进的不仅仅是技术层面的法律制度，还包括各种与中国传统文 化相矛盾的法律理论等。似乎，从鸦片战争起，西方的法律文明在中国就领受着顶礼膜 拜式的敬意。 法律发展的事实证明，那些与中国传统文化不符、或者是相矛盾的法律制度在中国 已经出现了严重的不匹配、不适应甚至是断裂的情形。这种在中国法律发展过程中因过 多的依赖西方法律资源而导致的理论与实证上的星罗棋布的缺漏和盲区，原因之一在于 一些学者没有正确认识到习惯法与现代民族国家二者之间的关系，从而误读了习惯法之 于具有自身特点的现代民族国家建构的意义。这不是渲染一种民族主义情绪，而是笔者 在深刻了解有关民族国家理论后所获得的感悟和理解。 显然，无论是从理论上，还是现实的进程上看，民族国家的形成绝非一朝一夕的事 情，它的建构需要一个漫长的历史过程和一定的现实条件的满足。笔者以为，民族国家 建构条件中首先应得到关注的是国家的主权和独立。宁骚教授曾经说过：“从宏观上来 看，民族结构并不是民族国家的本质内容，其本质是国家主权和法制的统一性，是国民 对主权国家在文化上和政治上的普遍认同。”n 3 1 法律现象作为主权分割的结果，是一个 国家政治文化主权的重要组成部分，因此，民族国家的建构首先要依赖的就是一个国家 世界体系是吉脊斯所认为民族国家形成的根源的重要组成部分，这也为关注中国民族困家研究的杜赞奇所赞同。 1 1 3 1 宁骚民族与国家民族关系与民族政策的困酗i 比较【m 】北京：北京人学j l ；版社，1 9 9 5 2 6 9 8 第一荦中圈习惯泫统一化的一股考察 民众对其国家的法律文化的心理的认同。而如今，在中国法律发展中却出现了相反的社 会现象由于文化的断裂所导致的当事人秋菊式的困惑、山杠爷式的悲剧。这是国家 “政府主导型”法治模式所导致的结果，是在中国法制现代化进程中简单移植、过多依 赖西方法律资源所导致中国法律制度丧失自己独立品格的结果，是国家主义法律观所导 致的对本土资源的压抑的结果。当前，“法律殖民主义”已经成为资本主义某些大国推 行霸权主义的一个新的手段，他们试图通过对非西方国家法律重构的精神渗透推行“西 方中心主义”价值观，同化非西方国家的价值体系，扩展资本主义国家的世界体系，从 而直接或间接的制约这些国家的民族主义的发展。如是，我们将可能会一不小心使整个 民族陷入新的“法律殖民主义”的陷阱。n 4 那么，试问，中国民族国家的政治文化安全 和政治文化独立将何从确保，失去了国家的政治文化真正的独立，中国现代民族国家的 构建又将何从谈起呢。 还记得，清华大学许章润教授在谈到民族国家与法律二者之间的渊源问题时，曾对 民族国家做出这样的描述：“民族国家是一种关于身份建构、地缘政治、民族认同及其 文化单元的普遍主义的法律结构。”n 副笔者对此甚是赞同，民族国家本身就应该是一个 利益圈。也就是说，民族国家首先应该是民族国家内部成员共同利益的看护者，反过来 就是，民族国家的建构必须依赖内部成员的信任和支持。要赢得民族的认同和信任，就 必须使国家主权辖治下的法律制度至少从内容上能够反映个体和社群所期待的利益。不 经过深入的民问调查而制定的与民间习惯法相佐的法律制度是不符合这个要求的，而唯 有将那些能够体现民生、民情的民间习惯法纳入到一国法律制度中，才能赢得民族国家 内部成员的亲近感和归属感，也唯有这样，现代民族国家才能够真正的建立起来。当前， 中国的法律制度就是缺乏这种对民问社会诉求的尊重，缺乏对社会成员普遍情感的反 映，如此才会导致中国现代民族国家建构的进程步履艰难。昂格尔也说过：“前苏格拉 底学派所创造的，对自然现象的理性主义研究恰恰是古代中国所缺乏的。 n 6 1 要使当前 中国这种情形得到改观，就必须深入民间社会，进行民l 日j 习惯法的调查，将习惯法通过 一定的渠道和途径纳入到国家制定法中，使习惯法获得统一的形式和强有力的制度保 障。这样，在现代民族国家的建构过程中，才会具有强大的民族号召力，习惯法的统一 化有利于增强民族国家的凝聚力，是构建现代民族国家的重要途径。j 下如瞿同祖先生所 说：“帝国中心对边陲的社会并未发生深入的穿透，所以尽管其对边陲社会施以各种控 制方法，但能力顶多达到消极维持统一的地步，而不能达到凝结、动员社会力量以赴政 治目标的程度。”1 总之，习惯法的统一化和现代民族国家的构建是统一的，习惯法的统一化是应运民 族国家的构建而生的。 1 1 4 1 公不祥伞球化j 中国法制现代化【j 】法学研究，2 0 0 0 ( 6 ) ：2 5 1 5 1 许章润论现代民族围家是一个法律共i 司体【j 】政法论坛，2 0 0 8 ( 5 ) ：3 1 1 6 1 【美】r m 昂格尔现代社会中的法律【m 】吴下章、岗汉华译译林f l ；版社，2 0 0 1 1 2 2 1 1 7 1 瞿i f d 祖清