（民商法学专业论文）论别除权的基础权利及其权利实现.pdf

重庆人学硕七学位论文 中文摘要 摘要 别除权是指权利人因其债权设有物权担保，而就破产人的特定财产所享有的 优先受偿权利。别除权制度最初产生于德国，其后逐渐发展到其他国家。由于对 别除权的不同认识，各国对别除权概念的规定也不尽相同。关于别除权，我国先 后使用了两个概念。在第一部破产法即原破产法中，使用的是“有财产担保的 债权”；在现行破产法即新破产法中，使用的是“担保权优先受偿权”。虽然“担 保权优先受偿权”部分修正了“有财产担保的债权”在概念内涵及外延上的缺陷，但 仍不能充分反映别除权的范围与特征，也不具备别除权概念的概括性与内容的丰 富性，因此我国今后的破产立法应采用“别除权”概念。 作为对破产人的特定财产所享有的权利，别除权是以成立于破产申请之前的 特定权利作为基础权利。这些基础权利主要是指担保物权，包括抵押权、质权等。 别除权的行使虽然原则上独立于破产程序，但仍受破产程序的制约。对于以质权 等为基础权利的别除权来说，担保物权的成立以移转占有标的物作为成立要件， 标的物的灭失将会导致别除权的消灭。而对于不需要移转标的物的占有、具有物 上代位性的担保物权如抵押权来说，标的物灭失后，担保物权可继续存在于标的 物的代替物或赔付款上，因此标的物的灭失对以这类担保物权为基础权利的别除 权的存续没有影响。别除权人有权不依破产程序就破产人的特定财产优先受偿， 但这并不改变该特定财产的性质，该财产与破产人的其他财产并无区别，因此别 除权标的物属于破产财产。别除权与破产债权间的关系，根据担保人的不同，分 为两种情况：当担保人是债务人以外的第二人时，别除权不是破产债权；当担保人 是债务人本人时，别除权则属于破产债权。 别除权的基础权利范围决定哪些权利可以构成别除权，因此别除权的基础权 利的界定对别除权人的利益保护具有重要意义。根据我国及其他国家破产法律中 有关别除权基础权利的规定，别除权的基础权利是民法上的担保物权，其根据法 律规定及性质的不同，可具体分为典型担保物权和非典型担保物权。前者主要指 抵押权、质权、留置权，后者则是指特别优先权、所有权保留等。 典型担保物权主要包括抵押权、质权、留置权。抵押有普通抵押和特别抵押 之分，后者包括最高额抵押、法定抵押、财团抵押、浮动抵押等抵押特别形式。 无论是普通抵押还是特别抵押，也无论是抵押权还是质权，作为典型担保物权的 重要组成部分，由于符合别除权的基本特征，所以都可以成为别除权的基础权利。 关于留置权，各国的规定不同，有的国家规定只有商事留置权才可以构成别除权。 我国法律将留置权视为担保物权，因此只要符合留置权的生效要件，就可以构成 重庆人学硕十学位论文中文摘要 别除权。保证是以担保人的信用作为担保，并未赋予债权人就保证人的特定财产 优先受偿的权利，因此保证不能成为别除权的基础权利。对于定金，如果是以作 为种类物的货币作为担保物，则不能构成别除权：而如果是以折合成货币的特定 物作为担保物，则可以就该特定物构成别除权。 在典型担保物权外，可能成为别除权基础权利的还包括特别优先权、所有权 保留、让与担保等非典型担保物权。特别优先权具有物权担保的一般属性，属于 法定担保物权。所有权保留所保留的并不是所有权，而是对买受人支付余款的期 待和担保。特别优先权和所有权保留都是以破产人的特定财产作清偿担保，因此 都可成为别除权的基础权利。在让与担保中，担保权人在担保契约约定的债务清 偿条件不成就时，有直接取得标的物所有权的权利；而设定人也有通过债务清偿 取回标的物所有权，以及在债务清偿期届满前保留对标的物所有权的权利。因此 在设定人破产时，让与担保权人可以根据其对标的物的所有权行使取回权；而在 让与担保权人破产时，设定人则可以在清偿完毕剩余债务的情况下，行使对标的 物的取回权。由于权利人行使的是以对标的物拥有所有权为基础的取回权，所以 让与担保不能成为别除权的基础权利。 在新破产法实施以后，别除权的行使与实现都发生了一定的变化，这主 要体现在别除权的申报、确定、清偿、清偿范围等方面都发生了较大的变化。同 时，新破产法对于在破产企业和解和重整程序中对于别除权的行使也作了相 关规定。但由于我国自身的社会主义市场经济的属性，使得我们对于国外破产法 就别除权的相关规定的学习和借鉴就显得十分必要。这些内容也是本文论述的重 点。 关键词：别初权，破产债权，基础权利，担保物权，破产重整 i i 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t e x e n l p t i o nr i 曲ti st l l ec r c d i t o r sr i g h tt 0g u a r a i l t e ei nt h e i rc l a i m sa i l d 铋j o ym e g h 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国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程”) ，愿意将本人的纨士学位论文讥i ! 醢舐幽剃笙i 吵提 交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( c 阻) 在中国博士学位论文全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程”规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大学 可 作 备 说明：本声明及授权书兰随装订在提交的学位论文最后页。 容。 重庆人学硕士学位论文1别除权的概念解读 1 别除权的概念解读 所谓别除权，是指权利人因其债权设有物权担保，而就破产财产中设定担保 的特定财产享有的优先受偿的权利。别除权制度最初产生于德国。由于债务人破 产，所以需要将债务人的财产在债权人之间进行分配。根据有无担保，可以将债 权人分为有担保债权人和无担保债权人；根据是否经过公示，担保债权又可以分 为已公示的担保债权和未公示的担保债权。根据旧德国法，没有公示的担保债权 将处于劣后顺位而得不到优先清偿。由于不可能将所有的担保都进行公示，这种 没有公示的担保债权丧失优先受偿的规定严重妨碍了信用制度的发展，破坏了市 场秩序。为此，修改后的德国法赋予了担保权人的优先地位，即确立了别除权制 度。 1 1 别除权的概念含义 “别除权”是大陆法系的特有术语，英美法系与之相对应的概念是“有财产担保 的债权”。中华人民共和国破产法( 试行) ( 以下简称原破产法) 使用的是与英 美法系相同的“有财产担保的债权”。在2 0 0 7 年实施的中华人民共和国企业破产 法( 以下简称新破产法) 中使用的是“担保权优先受偿权”。英美法系及我国原 破产法所采用的“有财产担保债权”与“别除权”相比范围过窄。大陆法系的“别 除权”不仅包括债务人以其自己的财产为其自身的债务提供的担保，也包括债务人 以其财产为他人的债务提供的担保。在前一种情形下别除权人既是破产人的担保 权人，又是破产人的债权人；在后一种情形下，别除权人只是破产人的担保权人， 而不是破产人的债权人。“有财产担保债权”概念并不能包含后一种情形。和“有财 产担保债权”相比，我国新破产法所采用的“担保权优先受偿权”概念更多地体 现了物权性的特征，直接支配物的价值，并有排除他人干涉、对抗第二人的效力， 但与“别除权”相比也同样体现出了一定的局限性。“别除权”是一个内容更丰富、概 括力更强的概念，更能够形象地反映对破产人所享有的担保物权以及优先受偿的 物权性特征，因此从完善立法的意义上讲，在未来的破产立法中我国应使用“别除 权，概念。【1 1 1 2 别除权的特征 别除权作为破产财产中设定担保的特定财产享有的优先受偿的权利，其应当具 有如下特征： ( 1 ) 作为别除权基础权利的特定权利须成立于破产申请之前 重庆人学硕七学位论文 l 别除权的概念解读 首先，别除权的基础权利主要是担保物权。新破产法第1 0 9 条规定对破 产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”该条 所规定的对特定财产所享有的担保权即是指抵押权、质权、留置权以及其他法律 所规定的担保物权。 其次，别除权基础权利的担保物权必须在提出破产申请一定时间之前已有效 成立。新破产法第3 1 条规定人民法院受理破产中请前一年内，涉及债务人 财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：( 二) 对没有财产担保的债务 提供财产担保的。”根据以上规定，一项对已存在的债权所设定的担保物权，若想 能够有效成为别除权的基础权利，必须在提出破产申请之日起一年前成立，但对 于在提出破产申请前一年内在成立债权的同时所设定的担保物权，管理人无权申 请撤销，其作为别除权基础权利的效力不受任何影响。原破产法第3 5 条规定：“人 民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之口的期间内，破产企业的下列行为无 效：( 二) 对原来没有财产担保的债权提供财产担保。”由此看来，为防止破产人恶意 设定担保，新破产法对能够成为别除权基础权利的担保物权，在担保物权的 设定上要求更加严格，使以往普遍被认为限制期限过短的缺陷得以修正，使得破 产法在尊重物权的优先效力的同时，更注重对债权人的公平保护。 ( 2 ) 别除权是对破产人的特定财产的权利 首先，别除权是对破产人所拥有的财产的权利，即别除权的标的物是破产人 的财产，别除权的这项特征使其与破产程序中的另一项重要权利一一取回权相区 别。所谓取回权，是指在破产程序中，对于不属于破产人的财产，其所有权人或 其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。取回权的标 的物不属于破产人，而属于第三人。由于别除权的标的物归属于破产人所有，因 此当别除权人就担保物受偿时，如担保物价值超过所担保债权时，余额属于破产 人，应返还并用于全体破产债权人清偿；如担保物不足以清偿所担保债权，不足 部分则作为破产债权参加破产分配。 其次，别除权的标的是破产人所拥有的作为担保物的特定财产。根据担保的 特点，担保的标的是特定的第二人的信用或特定的财产，担保的标的具有特定性， 【2 j 因此作为设定了担保物权的特定物，别除权的标的物必须是破产人的特定财产。 别除权标的物的特定性将其与破产债权、共益债权及破产费用相区别，上述债权 及费用概括的针对破产人的财产，并不具有清偿财产的特定性。 另外有两个问题值得讨论一下，第一个问题是别除权的标的物灭失是否影响 别除权的存续。有人认为，“如果作为别除权标的物的特定财产灭失，该别除权 如果承认法定优先权口丁以作为别除权的摹础权利的话，我国担保法第5 6 条所确定的拍卖划拨士地使用 权所得价款优先偿付国有土地出让金优先十抵押权人的优先权的标的物一一土地则并不属于债务人所有。 2 重庆人学硕十学位论文 1 别除权的概念解读 将不存在。如果该特定财产客观上不复存在，别除权则因失去了对象而无从谈 起。，【3 】 笔者认为，这个问题需要区别对待。物上代位性是抵押担保的一项重要特征。 根据抵押担保的这一特性，如果抵押物灭失了，担保仍然可以在担保物的替代物 或赔偿物上继续存在。我国担保法第5 8 条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭， 因灭失所得的赔偿金，应作为抵押财产。”所以即使作为别除权标的物的抵押物消 灭，抵押权仍可存在于其替代物财产上，如替代物属于破产人并可区别破产人其 他财产而特定存在的，别除权仍可在该特定替代物上继续存在，而并不因原担保 物的灭失而消火，对于以其他不需要移转标的物占有的担保物权也具有同样的特 性。担保以支配物的交换价值为特征，担保物的具体形态并不影响它的存续，但 是在以对担保物的占有作为成立要件的担保物权如质权、留置权等，担保物的灭 失则会导致担保权的消灭并继而导致别除权不成立。因此，对于以具有物上代位 性的抵押权等不需要移转标的物占有的担保物权作为基础权利的别除权来说，原 标的物灭失后，只要存在替代物，就不会对别除权的存续产生影响；而对于以占有 标的物作为生效要件的担保物权如质权、留置权等为基础权利的别除权来说，标 的物的火失，则会导致别除权的消灭，从而使债权人丧失优先受偿权而只能作为 普通债权参加集体清偿程序。 第二个问题是别除权的标的物是否属于破产财产。有学者认为，别除权的标 的不属于破产财产，理由是我国原破产法第2 8 条规定：“已作为担保物的财产 不属于破产财产，担保物价款超过其所担保的债务数额的，超过的部分属于担保 财产。”我国最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定也规定，别 除权的标的物不属于破产财产。【4 】这两条规定表明，别除权的标的物不属于破产财 产。还有学者认为，从静态看，别除权标的物属于破产人所有，应归于破产财产， 但从动态的观点来看，别除权的标的物的目的是清偿担保权人，而破产财产的目 的是针对所有的未设担保的普通债权人，二者目的不同，是不同的程序，别除权 的行使不受破产程序的支配，具有不依破产程序的特殊性，因此认为，“这正是大 陆法系的别除权，同我们所说的有区别的缘故。”【5 】也有学者持有与上述观点不同 的看法，他们认为，“如果担保财产不属于破产财产，那么清算组就无权过问，那 么担保财产在别除权行使前就处于失控状态，【6 】从而不利于别除权人利益的保护。 笔者认为，作为别除权标的物的担保财产应属于破产财产。大陆法系基本一 致认为担保财产属于破产财产，如我国台湾学者认为：“别除权系就破产财团所属财 产行使之权利，【7 】美国破产法也规定，担保物属于破产财产。我国原破产 法关于别除权标的物不属于破产财产的规定和有关学者别除权标的物不属于破 产财产的看法，可能源于其对破产财产性质的错误认识，认为只有用来清偿普通 3 重庆人学硕士学位论文 1 别除权的概念解读 债权人的财产才是破产财产。我国新破产法第3 0 条规定破产申请受理时属 于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产， 为债务人财产。”同时该法第1 0 7 条第2 款规定债务人被宣告破产后，债务人成 为破产人，债务人财产成为破产财产。”根据上述规定，别除权的标的虽然被设定 了担保，但这不影响它的所有权归属，作为破产人所有的财产，该担保物当然包 括在破产财产中。别除权人享有别除权， 的其他财产，只是其清偿财产的特定化， 别除权标的物被特定化并区别于破产人 排他性的享有了优先于其他债权人就该 特定财产受偿的权利。因此，别除权标的物清偿对象的特定并不妨碍其作为破产 财产的组成部分，相反，别除权标的物作为破产财产由破产管理人统一管理，有利 于破产财产的维护，从而更有利于债权人利益的保护。 ( 3 ) 别除权的行使虽原则上独立于破产程序，但仍须受破产程序的制约 别除权的行使原则上独立于破产程序。根据新破产法的规定，对破产人 的特定财产享有抵押权、质权、留置权等担保物权的权利人，对该特定财产有优 先受偿的权利。根据这一规定，对破产人享有别除权的权利人在破产人进行破产 清算的时候，“有权就担保物单独优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以 外个别的和排他的接受清偿，”【8 】不必依照破产清算程序按照破产分配方案的规定 接受清偿，比如破产案件受理后，对于个别清偿无效，财产执行中止等规定，别 除权人可以不必遵守。别除权的行使主要依据实体法和有关法律的规定，别除权 人受偿的比例不受破产分配方案的限制而主要根据担保物的价值等。别除权的主 要权利基础是担保物权，物权担保的设定，主要是保障权利人能够优先于其他普 通债权人获得有效的清偿。这种对担保物权的优先并有效清偿的要求当然包括债 务人失去清偿能力及面临破产的情形。有学者认为，“破产和担保都作为解决债的 清偿的法律手段，相比较而言，破产程序只不过是担保程序的补充”。【9 】而别除权 作为对担保物权的优先、有效清偿效力在破产法中的承认，其当然应该独立于主 要对普通债权人进行集体清偿的破产程序。但是，在原则上独立于破产程序的同 时，作为破产法所规定的一项权利，别除权仍受到的破产程序的制约和影响。别 除权人仍然需要向破产管理人进行申报，别除权人主张权利必须向管理人提交相 应材料与证据，并由债权人会议判断其权利效力和数额，特别在别除权标的物由 破产管理人作为破产财产统一管理时，别除权人权利的实现还需要破产管理人的 配合。在担保物的价值超过所担保的债权额情况下，超过部分转化为破产财产， 而在债权数额超过担保物价值及别除权人放弃优先受偿权的情况下，相应部分则 转化为普通债权参与破产分配。此外，在重整程序中，别除权的行使受到相应的 限制，但有关实体权利并不受影响。 4 重庆人学硕七学位论文 1 别除权的概念解读 1 3 别除权与破产债权 为了更好的把握别除权的概念含义，笔者认为有必要将之与破产债权联系起 来。 关于别除权与破产债权的关系，理论上存在两种观点。一种观点认为，别除 权与破产债权是两种不同的权利。由于享有优先受偿权，别除权的清偿与破产程 序无关，所以别除权不属于破产债权。另外一种观点认为，在由债务人以外的第 三人为债权人提供担保情况下，别除权不属于担保债权，但在债务人以自己的财 产为债权人提供担保的情况下，别除权则属于担保债权，只不过是一种特殊的破 产债权。别除权首先是作为破产人的债权而存在，物权担保不过是为了保证债权 人债权的充分受偿。别除权人的优先受偿只是受偿方式的不同，并不能改变其作 为债权存在的基本性质。笔者同意后一种观点。 在确认有财产担保债权属于破产债权，并享有对于破产财产的相应权利时， 必须协调好别除权人与其他债权人之间的利益保护关系。在这个问题上，对于是 否需要限制别除权人在行使优先受偿权前对于破产人一般财产所享有的受偿权， 各国立法上存在两种不同的模式：一种是担保物权先行主义，即别除权人必须先 对担保物行使受偿权，只有在行使优先受偿权后未能完全受偿的部分才可以对债 务人一般财产行使权利；另一种是选择主义，即别除权人可以自由选择是先对担 保物行使受偿权，还是先对破产人的一般财产行使受偿权。但在行使选择主义时， 也可能会出现别除权人预计担保物不能完全清偿债权时，先以其全部债权参加 集体清偿，然后再就剩余债权用担保物进行受偿，使得其相对于其他债权人获得 过多清偿，从而损害其他债权人的利益。为防止这种情况的发生，韩国、同本采 取一种有限制的选择主义，即担保物权人只能就担保物不足清偿的部分参与集体 清偿程序，如破产人其他财产先行变价分配，别除权人可以先以全部债权参加分 配，但必须提存其分配额，在其就担保物受偿后不足部分可以同其他债权人一同 以该提存额按比例进行分配。根据新破产法第1 1 0 条的规定，别除权人行使 优先受偿权未能完全受偿的，可以其未受偿的债权作为普通债权参与破产分配， 放弃优先受偿权的，其债权作为普通债权参与分配。由此可知，我国新破产法 所采取的是担保先行主义，即别除权人行使优先受偿权未能完全受偿的或放弃优 先受偿的，才可以作为普通债权参与破产分配。 重庆人学硕士学位论文2 别除权的基础权利 2 别除权的基础权利 作为破产法所规定的项权利，别除权是以民事实体法所规定的权利作为权 利基础的。大陆法系国家破产法对于“别除权”的基础权利也就是“别除权”的范围的 规定要比英美法系国家破产法“有财产担保的债权”范围的规定广泛得多，其基础权 利除担保物权之外，还包括：( 1 ) 民事特别法及行政法所特别规定的优先于抵押权 的优先权；( 2 ) 让与担保权；( 3 ) 共有物所产生的共有债权等。英美法同我国相 似，能够成为基础权利的主要指担保物权。根据设定方式的不同，担保物权又具 体地分为三种：一是契约型的担保物权；二是司法型的担保物权；三是法定型的担保 物权。契约型担保物权是根据当事人的合意而创设的担保，主要包括质权、抵押 权、让与担保、所有权保留等。法定担保是由法律所创设，非依据当事人意思设 定。作为英美法的所特有的司法型的担保物权，既非当事人合意，也非立法上的 明文规定，而是在产生争议后，因当事人一方的司法救济请求，由法院依法特别 设定的担保物权。 原破产法第3 2 条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享 有就该担保物优先受偿的权利。根据原破产法的规定，有财产担保的债权就 可以享有优先受偿的权利。根据担保法的规定，财产担保包括抵押、质押、 留置、保证、定金。而民事诉讼法第2 0 条的规定，在债权有抵押物或者其他 作为担保物的财产担保即物权担保的情况下，债权人享有优先受偿的权利。由于 法律的不同规定，因此产生了有财产担保的债权与担保物权作为别除权基础权利 的争议。“根据用于担保的标的，担保可分为人的担保与物的担保、金钱的担保。”【l o 】 其中人的担保是担保人以其信用为债务人提供的担保，故又称信用担保，保证即 属于人的担保形式。物的担保是指担保人以特定的财产为债务人提供的担保，包 括抵押、质押、留置。金钱担保是指担保人以金钱为债务提供担保。定金是金钱 担保的典型形式。金钱担保实质上属于物的担保的特殊形式。根据别除权理论， 只有物的担保才可以作为别除权的基础权利。为解决以上争议，新破产法第 1 0 9 条在基本上沿袭了原破产法第3 2 条的规定的基础上，也进行了必要的修