（诉讼法学专业论文）建立我国民事诉讼专家证据制度之构想.pdf

建立我国民事诉讼专家证据制度之构想 ( 法学硕士论文摘要) 专业：诉讼法 研究方向：民事诉讼法 作者姓名：顾琳娜 指导老师：胡锡庆教授 随着现代科技的h 益发展，涉及高科技的纠纷以及需运用科技手段解决的纠 纷f 1 益增加，如环境污染、医疗事故、药物副作用、交通事故等。但法官只不过 是从事纠纷解决服务的法律专业人员，没有可能也根本没有必要拥有技术背景， 以自身的技术知识裁决纠纷。律师也是如此，只能作为当事人的法律顾问，而不 可能同时兼任当事人的技术顾问。社会分工的日益细化，决定了越来越多的领域 需要专家提供证据。专家证据能够扩大和延长法官的感知能力，帮助法院查明有 关技术事项的因果关系，进行事实认定。因此，伴随着科技在社会中作用的日增 专家证据是一种不可抗拒之潮流法官是法律的裁判官，专家是技术裁判官，若 同作用于解决纠纷的诉讼过程中。 二 我国的鉴定制度是我国专家证据制度的重要组成部分，吸收了大陆法系的传 统做法，然而在我国的现实运作中问题重重。我国存在着其他专家的意见证据， 形成了我国专家证据制度的另一特殊组成部分，2 0 0 2 年4 月1 日起施行的最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 1 条“具有专门知识的人员”的 规定就是针对这特殊部分，它无疑是我国证据制度的一个突破，势必对我国现 有的有关证据的规定造成一定的，一十突，以及其证据形态即专家意见证据与鉴定结 论的冲突与整合的问题，这就需要厘清有关问题，以期建立一个完整的专家证据 制度的规则。 本文的“前言”部分主要论述了三个问题：科学技术的发展对建立专家证据 制度提出要求：两大法系建立了不同的专家证据制度：建立我们民事诉讼专家证 据制度与我国审判方式的改革一脉相承。 本文的第一章在对专家进行定位( 即专家证人还是鉴定人) 的基础上，分析 了我国民事诉讼专家证据现状，并对我国民事诉讼中的专家和专家证据的概念进 行了界定。笔者认为，撤销鉴定结论这一独立的法定证据形式，在证据种类中专 门设立“专家证据”，把鉴定人和具有专门知识的人员作为专家看待，他们提出 的鉴定结论和意见证据统一于专家证据。 本文的第二章着重于建立我国民事诉讼专家证据制度的价值基础分析，在立 足实务和法理的分析之后，笔者认为，建立我国的民事诉讼专家证据制度不仅是 必要的，而且也是切实可行的。 本文的第三章从适用民事诉讼专家证据的原则和程序规则两个方面具体构 建我国民事诉讼专家证据制度，以期在我国民事诉讼中建立起独立、完善和统一 的证据制度体系。 综合本文，笔者认为在我国建立民事诉讼专家证据制度，鉴定制度是其重要 的组成部分，专家意见证据是专家证据制度中不可缺少的内容，这两个部分形成 一个互为补充互相配合的一个完整体系，适应了我国民事审判改革的方向，定能 在我国的民事诉讼实务中产生积极而深远的影响。 e s t a b l i s h m e n to fe x p e r tt e s t i m o n yi n c i v i lp r o c e d u r el a wi nc h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ：p r o c e d u r el a w d i r e c t i o n ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h e r ：g ul i n n a t u t o r ：p r o f e s s o rh ux i q i n g w i t hi n c r e a s i n gd e v e l o p m e n to ft h em o d e r ns c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ，t h e d i s p u t e st h a ti n v o l v e dt h eh i g ht e c h n o l o g ya n ds o l v e dw i t hs c i e n c ea n d t e c h n o l o g ym e a n sa r em o r ea n dm o r ei n c r e a s e d ，s u c ha s t h ep o l l u t i o no f t h ee n v i r o n m e n t ，t h et r o u b l eo fm e d i c a lt r e a t m e n t ，t h en e g a t i v ef u n c t i o n o fm e d i c i n e ，t r a f f i ca c c i d e n te t c t h ej u d g et h a ta r ee n g a g e di n t h e d i s p u t e st os o l v et h ep r o f e s s i o n a lp e r s o n n e lo fm i n i s t r a n tl a wd e c i d et h e d i s p u t ew i t ht h e i rl e g a lk n o w l e d g e ，i t s n o tp o s s i h l ea n dn e c e s s a r yt o t h e mt oh a v et h et e c h n i q u eb a c k g r o u n d s u c ha r et h el a w y e r s ，w h i c h c o n s i d e r e dn o ta st h et e c h n i q u ea d v i s e t so ft h ep a r t ，b u ta st h el e g a l a d v i s e r so ft h ep a r t y t h es o c i a ld i v i s i o n so ft h el a b o u ra r ei n c r e a s i n g l y c o m d l i c a t e da n dd i v e r s e ，w h i c hl e a d st ot h eu s eo ft h ee x p e r t sp r o v i d i n g t h ep r o o fi nt h em o r ea n dm o r er e a l m s w i t ht h eu s eo ft h ee x p e r te v i d e n c e s ， e x p e r t sc a nh e l pt h ej u d g et of i n d o u tt h e r e l a t i o n so ft h ec a u s ea n d a f f e - ti o no ft h ei t e m sb yt h em e a n so fe x t e n d i n gt h ef e e l i n gt ot h ec a s e o ft h ej u d g e ，a n dh e l pt h ec o u r tt of i n do u tt h ec o n c e r n i n gt e c h n i q u e ， l e a d i n gt ot h ed e c i s i o no ft h ef a c ta n dt h ec a s e t h e r e f o r e ，w i t ht h e i n c r e a s i n go ft h es c i e n c ea n dt e c h n o l o g yi nt h es o c i e t yf u n c t i o n ，i ti s i n e v i t a b l et ou s et h ee x p e r te v i d e n c e s t h ej u d g ei s t h ea s s i z eo f f i c e r ， 一 3 o ft h el a w ，t h ee x p e r ti st h ej u d g eo ft e c h n i q u e ，t h e yt o g e t h e rh a v et h e f u n c t i o ni nl i t i g a t i o np r o c e s s i n gt os o l v et h ed i s p u t e s a u t h e n t i c a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r yi st h ei m p o r t a n tp a r to ft h e e x p e r t t e s t i m o n y ，w h i c hi sa b s o r b e dt h et r a d i t i o n a lm e t h o d so ft h ec i v i l l a ws y s t e m ，h o w e v e r ，t h ef u n c t i o no fa c t u a l i t yi no u rc o u n t r yh a v es om a n y p r o b l e m s t h ee x i s t i n gt h eo p i n i o ne v i d e n c e so fo t h e re x p e r t s i no u r c o u n t r yi sa n o t h e rs p e c i a lp a r to ft h ee x p e r tt e s t i m o n yi no u rc o u n t r y t h ee v i d e n c ep r o v i s i o n si nt h ec i v i lp r o c e d u r ef o r m u l a t e db yt h es u p r e m e p e o p l e sc o u r t c a r r i e di ne x e c u t i o ns i n c ea p r i l1i n2 0 0 2 ，t h ep r o v i s i o n o f ”h a v i n gt h ep e r s o n n e lo fs p e c i a l i z e dk n o w l e d g e ”i st h es p e c i a lp a r t ， i t i sab r e a k t h r o u g ho ft h ee v i d e n c es y s t e mi no u rc o u n t r ya n dc e r t a i n l y l e dt ot h ec o n f l i c t ，s ow eh o p et ob u i l du pa ni n t e g r a t e dr u l e so fe x p e r t t e s t i m o n yt os o l v et h ec o n f li c to ft h ec o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t i o ns e c t i o nm a i n l yd i s c u s st h r e eq u e s t i o n s ：t h er e q u e s t t ob u i l du pt h ee x p e r tt e s t i m o n yw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n d t e c h n o l o g y ，t h ed i f f e r e n te x p e r tt e s t i m o n yb u i l d e db yt h et o wl e g a ls y s t e m ， i fw eb u il du pt h ee x p e r tt e s t i m o n yi nc h i n a 。i ti sc o h e r e n tt ot h er e f o r m o ft h em ec h o d so ft r a i li no u rc o u n t r y t h ec h a p t e ro n ea n a l y s e st h ep r e s e n ts t u d yo fe x p e r te v i d e n c eo fc i v i l p r o c e d u r ei nc h i n a ，w h i c hb a s e do nt h eq u a l i t yo ft h ee x p e r t ，a n dd e f i n e t ot h ec o n c e p t i o n so ft h ee x p e r ta n de x p e r te v i d e n c eo fc i v i lp r o c e d u r e w i t h i no u rc o u n t r y 。r h ea u t h o rt h i n kt h a tw ec a nc a n c e lt oa u t h e u t t c a t e d c o n c l u s i o na st h ei n d e p e n d e n c el e g a lp r o o ff o r m ，e s t a b li s h ”e x p e r t e v i d e n c e ”e x c l u s i v e l yi no u rp r o o fc a t e g o r y ，a n dc o n s i d e rt h ep e r s o n n e l w h oa u t h e n t i c a t e sa n dh a s t h es p e c i a l i z e dk n o w l e d g ea se x p e r t ，t h e e v i d e n c e st h a tt h e yp u tf o r w a r ds u c ha sa u t h e n t i c a t e dc o n c l u s i o na n dt h e o p i n i o np r o o f si su n i f l e di ne x p e r te v i d e n c e t h ec h a p t e rt w oe m p h a t i c a ll ya n a l y s e st h ev a l u a b l e b a s et h a t e s t a b l i s he x p e r tt e s t i m o n yi nc i v i lp r o c e d u r ei nc h i n a ，t h ea u t h o rt h i n k ， 4 w i t ht h ea n a l y s i so ft h ea c t u a ls i t u a t i o na n dl e g a lt h e o r y 。t h a ti ti s n o to n l yn e c e s s a r yb u ta l s oc a r lb ec a r r i e do u ti np r a c t i c et oe s t a b l i s h e x p e r tt e s t i m o n yi nc i v ilp r o c e d u r ei nc h i n a t h kc h a p t e rt h r e em a i n l yd e a l sw i t ht h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee x p e r t t e s t i m o n yi nc i v i lp r o c e d u r ei nc h i n a ，i n v o l v e dt w op a r t s ：t h ep r i n c i p l e o ft h eu s i n gt h ee x p e r te v i d e n c ea n dt h ep r o c e d u r er u l e s w ee x p e c tt o b u i l du pt h ei n d e p e n d e n c e ，p e r f e c ta n du n i t e dp r o o fs y s t e mi nc i v i l p r o c e d u r ei nc h i n a i ns u m m a r y ，it h i n kt h a tw ec a nb u i i du pe x p e r tt e s t i m o n yi nc i v i l p r o c e d u r ei nc h i n a ，i n v o l v e dt h ei m p o r t a n tp a r t a u t h e n t i c a t es y s t e ma n d i n d i s p e n s a b l ep a r t t h eo p i n i o np r o o fo fe x p e r t ，w h i c ht w op a r t sa r et h e c o m p l e t es y s t e mt h a tt h ec o m p l e m e n tw o r ki nc o o r d i n a t i o n ，a n da d a p t e dt h e r e f o r mo fm e t h o d so ft r a i li no u rc o u n t r yt h a tc a np r o d u c ep r o f o u n d i n f l u e n c eo ft h ec i v i lp r o c e d u r ei no t l rc o u n t r y 5 建立我国民事诉讼专家证据制度之构想 导言：问题及其研究进路 专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人 提供的证据，即为专家证据。从证据法的发展史来看，鉴定技术有着悠久的历 史，据湖北省云梦县睡虎地发现的秦简记载，早在秦朝我国已在司法活动中应用 指纹技术。但现代意义上的专家证据的兴起是近代科技发展的结果，十八至十九 世纪，欧洲科学技术突飞猛进，物理学、医学、化学等基础学科取得了突破性的 发展，从而直接推动了鉴定相关科学部门的发达，并得以体系化的发展，因而诉 讼与科技的密切联系突出地表现在专家证据方面。随着科技的不断进步，专家证 据的运用越来越广，在司法活动中的作用越来越明显。 现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战 和机遇，将极大地改变诉讼程序运作以及证据规则。现代科技对专家证据有着重 要影响，并以几何级数加速度的发展对专家证据产生激励作用。就证据法而言， 现代科技已成为、并将更加成为一股不可忽略的革命性力量。如果说1 9 世纪是 “科学证据”长足发展之时期的话，那么2 0 世纪则是“科学证据”步入司法证 明舞台中央的时代。2 因此，在民事诉讼领域，诸如环境污染、医疗事故、药物 副作用、交通事故等科技含量很高的案件越来越普遍。但法官只是以其法律知识 和经验来解决纠纷，不可能拥有技术背景，以其自身的技术知识裁决纠纷。律师 也是如此，只能作为当事人的法律顾问，而不可能同时兼任当事人的技术顾问。 社会分工的r 益细化，决定了越来越多的领域需要专家提供证据，这是现代社会 纠纷解决一个明显的特征。从专家证据的功能来看，专家证据能够扩大和延长法 官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定。 与专家证据制度相关联的有一般证人制度和鉴定人制度。在诉讼中，围绕自 己经历过的具体事实，依据自己的感官获得某种程序上的记忆而作陈述，该行为 者应冠之以“证人”之名，该陈述被称为“证人证言”，由此在证据规则上形成 了“一般证人制度”。在这一点上，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家， 1 徐昕：专家证据的扩张与限制，法律科学2 0 0 1 年第6 期。 ! 何家弘、刘共阳：完善司法鉴定制度是科学证明时代的呼唤，载司法部法规教育司编：司法箍定立法 研究法律出版社2 0 0 2 年第1 版，第5 1 页。 尽管设立证人制度的法理理念不同，但是，从概念、内涵至名称称谓都基本相同。 然而，相对于上述一般证人而言，在诉讼中，还存在对于所发生的事实，从科学 材料或者自己的专门知识的角度予以分析，进而来说明事实的情形。该行为过程， 英美法系国家和大陆法系国家就“分道扬镳”了，设立了两套可资对比和相似的 制度“专家证据制度”和“鉴定人制度”。对于行为人，英美法系称之为“专 家证人”，大陆法系称之为“鉴定人”；对于专家意见，英美法系称之为“意见证 言”或“专家证言”，大陆法系称之为“鉴定结论”。两套制度除了在名称上存在 差异之外，专家证人或鉴定人在诉讼中的法律地位、所起的作用亦不相同，总之， 两者设立“专家证据制度”和“鉴定人制度”的法理理念、法律依据、审判实务 等都大相径庭。 当前，我国仍在继续民事审判方式的改革。这场改革于2 0 世纪8 0 年代后期， 在法院只益繁重的调查取证的负担和案多人少的巨大压力下，以加强当事人的举 证责任( 实际上是加强当事人提供证据的责任) 为切入点展开，因而，我国民事 审判方式改革并不是按预定计划实施的有计划的变革。但是，改革的序幕一旦拉 开，不期而至的各项改革便接踵而来，一发而不可收，终于引发了民事审判方式 乃至整个民事诉讼制度的全面改革。3 证据制度是民事诉讼制度的核心部分，触 及这一核心部分的改革会产生“触一发而动全身”的效应。更为紧要的是，证据 主要由当事人及其诉讼代理人收集和提供实质上体现了两种具有本质区别的诉 讼模式( 即当事人主义和职权主义) 的差异。因此，调查收集证据主体的转换势 必引起一系列更为广泛而深刻的变革，鉴定制度改革与专家证据制度建立的呼声 便应运而生了。 我国现行的鉴定制度偏向于大陆法系的规定和做法，“有人认为民事诉讼的 核心是证据制度，证据制度的脊梁是举证责任制度，难点是司法鉴定制度”4 ， 这一论断是十分有见地的。我国现行证据制度、鉴定制度与改革后的审判方式的 不适应性日渐突出，存在着专业型鉴定职权化，庭审质证形式化等问题和不足。 于是，再次改革证据制度的要求目益强烈，反映在专家证据制度方面，我国最高 人民法院于2 0 0 1 年1 2 月6 日通过并自2 0 0 2 年4 月1 日起实施的关于民事诉讼证据 3 参见景汉朝、卢了娟：证据审判方式改革若干问题研究法学研究1 9 9 7 年第5 期。 4 塌高人民法院民事审判第一庭、黄松有主编：民事诉讼证据司法解释的理解与适用，中国法制出版社 2 0 0 2 年版第1 4 8 负。 的若干规定( 以下简称民诉证据规定) 第6 1 条规定：“当事人可以向人民法 院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民 法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以 对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申 请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可 以对鉴定人进行询问。”这一条文从我国诉讼实践出发，吸收和借鉴了英美法系 专家证人和大陆法系技术顾问等制度的相关内容，但是并不能据此认为我国已经 设立了专家证人制度，它与英美法系有关专家证人的规则有着本质区别，是为适 应我国的改革而建立的一种特殊形式的专家证据。同时，民诉证据规定仅仅 是我国最高人民法院所作出的司法解释，它仅适用于法院系统内部以解决实际法 律的操作，我国的立法并没有相关的规定；并且即使是民诉证据规定中也仅 是比较抽象的规定，缺少具体的程序规则和具体操作的规定。但是，它毕竟为适 应我国现行鉴定制度的改革出发，为建立我国专家证据制度奠定了基础。 综上，笔者针对我国现行鉴定制度的不足，适应证据制度和鉴定制度的改革， 鉴于引入专家证人制度的迫切性，建议在我国民事诉讼中建立专家证据制度，应 将鉴定结论作为一种证据方式，而不是一种独立的证据形式。即撤销鉴定结论这 一独立的法定证据形式，考虑到鉴定结论和专家证言都属于专业领域内的意见证 据，可以在证据种类中专门设立”号家证据”，把鉴定人和具有专门知识的人员 作为专家证人看待，将他们提出的鉴定结论和质证意见统一于专家证据，在此基 础上，分析建立我国民事诉讼专家证据制度的价值基础，设想我国民事诉讼专家 证据的适用原则和程序规则，以期构建完善而适应我国民事审判制度的专家证据 制度。 第一章现有我国民事诉讼专家证据的诊断分析 第一节专家的定位鉴定人或专家证人? 所i 肖专家，是指对某一门学问有专门研究的人和擅长某项技术的人。也就 是说，专家是指拥有专长的人。“专长”应该包括专业知识、特长、技能、经验、 训练或者教育等等。6 除此之外，专长还包括普通人没有的技能或者能力，例如 特殊的听觉能力、视觉能力、嗅觉能力等。那么何谓民事诉讼证据制度中的专家? 综合各国专家证据制度，我们发现：大陆法系和英美法系不仅对证据制度中的 “专家”的称谓不同，而且“专家”概念的内涵和外延也不尽相同：英荚法系将 “专家”定义为专家证人，与普通证人共同构成英美法系证人制度；而大陆法系 国家则将专家定义为鉴定人，视为“科学法官”，严格与证人相区别，具有较证 人高的诉讼地位。 一、专家证人 专家证人( e x p e r tw i t n e s s ) 这一概念产生和运用于英美法系国家，与英美 法系当事人主义的诉讼模式相适应，专家证人与普通证人( 1 a yw i t n e s s ) 在本质 上是致的。这也就决定了专家证人和普通证人在诉讼中的地位是大致相同的， 被作为广义上的证人或者充当一般证人来看待。美国联邦证据规则第7 0 2 条规 定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或裁定争议事 实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够楹为专家的证人可以以意见或其 他方式就此作证。”7 专家证人是“意见证据排除规则”的例外，在英美证据法上，作为一般原则， 证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。意见 规则以否定性形式表达了此项要求。 意见规则的基本内容是，证人有关事实的意见：信念或据此进行的推论，为 证明所信事实或推论事实为真，一般不具有可采性。8 例如，某甲进门后，看见 某乙一边擦流着血的鼻子，一边怒视某丙。那么，某甲只能如实地表述其所感知 5 参见现代汉语辞典商务印* 馆1 9 8 3 年出版第1 5 1 7 页。 6 参见美国畦邦证据规则第7 2 0 条。 7 何家弘、张”2 主编：外国证据法选译( 下卷) ，人民法院出版社2 0 0 0 年1 0 月第1 版，第7 2 4 页。 8 参见( 荑) 彼褂g 伦斯特洛姆：美国法律辞典，中国政法大学出版社1 9 9 8 年皈，第2 4 9 贞。 一 的事实，而不得就上述事实推论说：“某丙打了某乙l 尽管事实上极有可能确 实如此。根据意见规则，在提供证言时，证人一般不得依据其观察的事实进行推 断或表达自己的意见，但诉讼发展过程中也形成了例外专家证人，即一个具 有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意 见。 专家意见可以采纳是意见规则晟重要的例外。该项例外的合理基础在于：借 助其专业知识，专家有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待着可能 是一种准确的认识：而且，通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助 以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无 法对此作出裁断，因为根据其他相关证据对特定事项作出判断已经超出了事实裁 断者的技术能力。 在英美法系国家，法庭接受专家意见是以事实裁判者缺乏进行某些推论所需 专业知识为前提条件的。如果没有专家意见的帮助，陪审团同样有能力予以解决， 那么，即使该项问题具有一定的专业性，也可以不接受专家意见。至于是否需要 专家意见，普遍认为属于法律问题，由作为法律专家的法官负责裁断。 因而，英美法系对专家证人的资格采取的是“鉴定人主义原则”。相对于大 陆法系强调专家的学历、职称或者专业声誉这些外在条件而言，英美法系对专家 的要求更加宽泛，也更为务实。法律和有关主管机关并不对专家证人的资格条悴 做出硬性规定，也不把鉴定权固定地授予某些机构或某些个人。总之，他们采取 的是一种丌放式结构，不看重特定的身份，而更加重视其专业知识或特殊技能能 否对陪审团发现真实有所裨益。与大陆法系国家相比较，英美法系国家往往从广 义的角度来看待专家证人的范畴，即在某蝗行业和领域具有特殊才能的人都可看 作某一特种行业的专家。布莱克法律辞典解释“专家”的定义是：“通过教 育或凭经验，对某一特定领域具有技能或知识，从而能够提供意见帮助事实发现 者的男人或女人。”在这里，如果说“科学教育”还重视学历问题的话，那么“经 验”就完全关注实践，只要对一特定领域有普通人所不具备的知识或经验，如技 能熟练的机械师或汽车修理工，就能弥补由普通人组成的陪审团专门知识的不 足，那么他就具备作为专家证人的资质。 9b l a c k sl a w d i c t i o n a d ，s c v c n t he d i t i o n 。、k mg 。“p ，1 9 9 9 ，p 6 0 0 专家证人是不同于一般证人的特殊证人。英美法系将诉讼中运用资深的专门 知识、技能，进行逻辑推理分析研究，鉴别或判明那些特定专门知识性问题，提 出独到见解的专家，认定为诉讼证据规则中的专家证人。英美法系国家之所以将 这些专家赋予特殊证人的法律地位，将专家意见上升为诉讼上的证据方式，主要 原因是：这些专家除了与一般证人身份、行为方式不同之外，还在于，这些专家 受当事人聘请而参与诉讼，站在某一方当事人一边，为其主张提供证明依据，起 证明作用，为当事人诉讼服务；这些专家明确的肯定或否定意见，或倾向性意见， 将作为呈堂证词，被作为证人证言，成为当事人证据之一种：这些专家证言将被 当事人作为诉讼的有利武器，不仅用于证明己方的主张，还往往用于作为反驳相 对方意见的利器，为其胜诉奠定基础；这些专家所作的科学分析、专业推测、引 申推论，有助于法官查明事实，成为定案的重要因素。 英美法系出于当事人的专家证人可能“身在法院心在当事人”，不具有真正 的独立性和公正性的考虑，因此还设有属于法院的专家制度，即技术陪审员 ( a s s e s s o r ) 。”技术陪审员是协助法院处理技术问题的专家，根据法院指令参与 诉讼程序，特别是法院可以指令技术陪审员就诉讼程序中待裁决之事项为法院准 备报告，以及指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理，就有关类似问题向法 院提出建议。但长期以来，除海事案件外，技术陪审员运用并不多。” 在英国证据法中，将专家分为专家证人与顾问专家( e x p e r ta d v i s o r ) ， 后者指当事人为提供和准备证据以外其他目的指定的专家，而不论当事人今后是 否指示其提供或准备证据。根据英国新民事诉讼规则第3 5 2 条规定，专家证 人，系为法院诉讼程序之目的制订提供或准备证据的专家。故单位自己的技术顾 问提供的证据，只能作为普通证人证言，当然其中涉及技术问题，但证言的可采 性由法院确定，证明力由法院裁量。 二、鉴定人 在大陆法系国家，专家通常不能成为证人，因为鉴定结论是与证人证言并列 的两种不同种类的证据形式，专家是从属于法院的鉴定人。罗马法中有“鉴定人 l o 香港将这一术语( a s s e s s o r ) 译作“裁判委员”，参见香港高等法院法第5 3 条，香港特别行政区政府 印务局印行。 1 1 详见杨良宜、杨大明著：国际商务游戏规则：英美证据法，法律出版杜2 0 0 2 年9 月第l 版，第4 4 8 4 5 3 页。 6 是关于事实的法官”的古老法谚”，大陆法系继承了罗马法的精神理念，也自然 赋予了这种具有专家身份的鉴定人较高的诉讼地位。法律一般都明确而严格地将 鉴定人与证人区分开来，鉴定人往往被作为狭义上一种专业人员来看待，将鉴定 人限定为少数具有大学和大学以上高等文化教育程度，以及在各行各业具有特殊 专业才能和名望的人士。因此，何谓专家，在大陆法系看来，人们常常提及建筑 师、会计师、律师、医师、土地房屋调查师等等这些获得资格认证或具有较高学 历的人士。为了确保鉴定权的专属性和鉴定人资格的特殊性、稳定性，从而保证 鉴定活动的严肃和准确，大陆法系国家对鉴定人资格采取“鉴定权主义原则”， 用法律来确定鉴定人的资格和鉴定机构的鉴定权。只有具备鉴定资格，才有权向 法庭提交合法的鉴定结论。 由于法官在认定事实的时候最主要的依据是l q 常经验法则，当面对专业问题 的时候不可避免会力有未逮，于是需要鉴定人提供专业意见来帮助法官发现真 相，因此，鉴定人成为法官“科学上的辅助人”和“帮助法官认识活动的人”。” 因而，在大陆法系国家，有的国家将鉴定人视为法官的助手或者辅助人，有的国 家甚至将鉴定人定位为“科学法官”。例如，德国有学者认为，鉴定人乃法官“事 实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人由当事人 所选任亦同。“德国著名法学家埃施密特曾给鉴定人下了个定义：“所谓鉴定人， 就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告或者 对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料，运用他的专门知识和法律 上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人”。”德国的诉讼体制 把鉴定人视为法官的助手。” 日本学者则认为，鉴定人施接受法院或审判官的命令，依照专门知识和经验 法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。”基于鉴定人是为了弥补法官知识 ”( 日) 谷口安平著：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法太学出版社1 9 9 6 年第1 版， 第2 7 0 页。 ”孙永兴、袁俊生：建立适应我国诉讼制度的鉴定制度，载曹建明主编：诉讼证据制度研究，人民法 院出版社2 0 0 1 年版，第7 1 8 页。 ”s e ek l e i n k n e c h t m e y e r ， s t r a f p r o z e s so r d u n g4 0 。a u f l ， 1 9 9 1 ；7 2 ， r d n r8 。转引自樊崇义主编：刑 事诉讼法实施问题与对策研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第2 4 3 页。 6 转引自( 日】上村正吉等著：刑事鉴定的理论与实践，群众出版社1 9 8 6 年第1 版，第l o 1 1 页。 “( 日) 谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 5 8 页。 ”参见( 日) 团藤重光著：新刑事诉讼法纲要，第7 次修订版，第4 3 2 页。转引自樊崇义主编：刑事 诉讼法实施问题与对策研究，中国人民公安大学小版社2 0 0 1 年第1 版，第2 4 3 页。 和经验的不足而设定的，因此鉴定人被要求独立于案件的当事人，保持中立客观 的地位。日本学者还认为，“专家”相当于德国所称的“自由职业者”，其相对于 政府公务员和公司雇员而言，具有诸多体现独立精神价值的特质。比如，他们基 于自身责任和经济上自主、独立性向社会提供专门的精神产品；必须经过一定资 格认证；具有排除单纯追逐赢利性的利他性特征；国家承认并认可该种职业从事 者具有团体上的自律性，以及在团体成员内部设定同一的职务行为规范等。” “在法国，专家( 即鉴定人) 被视为法院的组成人员，必须恪守公正无私的 职责。专家按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实真相的一种方式。”同属大 陆法系国家的意大利的情况也同德国、法国比较近似，专家被视为法院的辅助人 员，其职能行为可用来协助法官收集证据并对有关证据进行评估。专家在法院的 知道下进行工作，受法院的指派出庭参加庭审活动。” 因而，在大陆法系，鉴定人作为法官辅助人和法庭组成部分的观念是普遍而 根深蒂固的，由于法官的崇高地位，鉴定人也由此获得了高于其他诉讼参与人的 诉讼地位，而鉴定人的诉讼地位和传统观念对整个鉴定制度的启动和运行都有着 很大影响。 三、专家证人与鉴定人之不同 鉴定人在诉讼进程中往往被定位为在特定领域中具有专业学识的专家。与英 美法系对“专家”的外延理解要比英美法系窄得多，往往被限定为少数具有高等 教育程度、具有特殊才能和较高声誉的专业人士。专家证人是不完全等同于鉴定 人的证人，确立专家证人的法律地位是构筑专家证人制度的基础。虽然在事实上， 专家证人与鉴定人具有相同的行为方式，如仅能面对己发生的事实陈述其个人见 解、分析意见；仅可根据对案件系争事实作科学、技能等方面的分析判断的需要 而被邀请参与诉讼，当行为不适合时还可能被替换：仅应以专门性知识为前提， 依据科学、专业知识和技能对案件事实进行分析推理判断，而阐述见解；仅限于 对常人通常不掌握的专门知识，也包括超越法官通常所掌握的生活常识、经验的 “参见( u ) 能见久善：论专家的民事责任，载粱慧星主编：民商法论丛第5 卷，法律出版社1 9 9 6 年版第5 3 4 5 3 5 页。 1 9 参见毕玉谦：民事证据法判例实务研究，法律出版社2 0 0 1 年版第2 6 9 页。 2 0 s e e ：h m q l l r oc a p p e l l e t t i j o s e p hm p e r i l l e c i v i lp r o c e d u r ei ni t a l y , p p 2 3 0 - 2 3 3 转引自张永泉：t 论民事鉴定 制度，载法学研究2 0 0 0 年第5 期，第1 1 4 - - 1 2 3 页。 那一部分发表意见等等。但是，由于专家证人制度是自然、历史地产生于纯粹对 抗制模式的普通法系，其有效运行和作用的发挥与其产生的背景、配套制度是分 不开的，而鉴定人制度则是根植于大陆法系的职权主义模式的土壤，因而两者必 然存在着不同。 第一，关于“专家”范围的界定不同。英美法系的专家证人属于广义上的证 人，只要在某一领域具有专门的知识、技能和经验的人就可以作为专家出庭作证。 专家证人一般由当事人选任，法院选定专家证人并不作为常规的状态。而在大陆 法系国家，鉴定人被作为狭义上的一种专业人员看待，鉴定人不仅限定于少数具 有大学或者大学以上文化程度，以及在各种行业具有特殊专业才能和名望的人。 鉴定人往往由法院从可作为鉴定人的登记名册中指派，当事人本人一般不得提供 鉴定人。 第二，诉讼地位不同。在大陆法系国家，鉴定人或被视为法院的组成人员， 或法院的辅助人员，是法院的证人，是国家的证人；而在英美法系国家，虽然强 调专家证人的公证性、独立性，但专家证人不是法院的证人，而是当事人的证人。 第三，与法院的关系不同。鉴定人制度主要认为，鉴定人的作用是辅助法官 对技术问题的了解，回答法官的问题，充实法官某一专业性知识，有利于法院对 相关问题作出正确的判断，鉴定人实际上充当了法官助手的角色。专家证人制度 主要认为，鉴定专家只是处于证人的地位，主要是根据当事人的聘请就有关专业 性问题向法庭陈述意见、当事人各方都可以根据自身的需要聘请各自的专家向法 庭陈述意见。法院主要是对当事人提供专家的资质、可靠性、可采性等方面进行 审核。 第四，与当事人的关系不同。在英美法系国家，当事人与专家证人存在的是 委托代理的契约关系，专家证人违反合同约定以及法律所规定的义务，应承担的 是契约责任；而在大陆法系，鉴定人是由法院指定的，其被视为法官的助手，甚 至是“同僚”。因此，由于鉴定人的过错而引起的民事责任是一种侵权责任，因 为在鉴定人与当事人之间或者与法院之间不存在任何契约关系。 第二节我国现有民事诉讼中的专家和专家证据分析 一、我国民事诉讼中的专家 9 我国现行的鉴定制度偏向于大陆法系的规定和做法，按照大陆法系的模式将 鉴定人作为狭义上的理解，以区别于证人，并且赋予鉴定人以比较高的诉讼地位。 我国民事诉讼法第7 2 条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应 当交由法定鉴定部门鉴定：没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴 定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可 以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签 名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。” 第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议2 0 0 5 年2 月2 8 日通过并将于 2 0 0 5 年l o 月l 同起施行的全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定( 以下 简称司法鉴定管理决定) “第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人 运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴 定意见的活动。”司法鉴定管理决定第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定 业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”，第三条规定：“国务院司法行政部 门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照 本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”可见我国 在立法上对鉴定人和鉴定制度的界定是采纳的英美法系国家的“鉴定权主义原 则”，对鉴定人和鉴定机构有着严格的界定，与英美法系将之视作证人有着明显 的不同。 同时，无论在我国的司法证据实务中，还是在我国的有关证据规则中，都对 除鉴定结论之外的专家陈述的意见证据提出了要求，现实中存在着其他专家意见 证据的运用，与此相对应，我国最高人民法院民诉证据规定第6 1 条出现了“具 有专门知识的人员”的概念，但是，这一规定并砹肓对具有专门知识的人员作出 明确的界定，也没有出现专家、专家意见等词语，在我国现行的立法中并没有出 现过专家、专家意见等法律用语，因而学界对具有专门知识的人员有着多样的界 定，或称为专家证人，或称为专家辅助人，或称鉴定辅助人，或称诉讼