（宪法学与行政法学专业论文）城市不动产征收补偿研究.pdf

中文摘要 中文摘要 城市房屋拆迁活动是我国特有的一项法律制度，它在我国现阶段城市化进程 中起着十分重要的作用，但同时也成为一种社会矛盾激化的诱因。城市房屋拆迁 从本质上来说是国家对城市房屋所有人和土地使用权人的所有权和使用权的剥 夺，性质为征收，这一行政行为的实施需要公共利益的目的性制约和向被征收人 提供的公平补偿。我国现行的城市房屋拆迁管理条例对房屋拆迁补偿活动进 行了规制，但是存在着诸多不完善之处，不能很好的解决现实中存在的纠纷。 因此，为了解决现阶段城市不动产征收法律制度的不健全，本文以比较和实 证的方法对我国不动产征收补偿制度进行了研究：第一部分分析了我国相关的实 务和立法现状，提出了现有法律法规的不足之处和发展趋势；第二部分论证了城 市房屋拆迁的实质应是城市不动产征收，其法律性质不是平等主体间的民事协议 而是典型的行政行为，介绍了征收制度的基础理论，提出征收必须以公共利益、 正当程序和公平补偿为必要条件；第三部分对行政补偿理论进行了介绍，进而构 建了不动产的征收补偿的基本理论，细致分析了征收补偿当事人之间的法律关系； 第四部分是在借鉴了其它国家地区的征收补偿制度和对我国的实际情况进行分析 的基础上，从补偿原则、补偿范围、补偿方式、补偿标准、补偿及救济程序五个 方面构建我国城市不动产征收补偿的一套完整的法律体系。 只有明确城市房屋拆迁的不动产征收性质，区分公益征收与民事交易，完善 法律体系，建立一套符合我国国情的不动产征收补偿制度，并依据其规制行政机 关公权力行使，才能使公民合法私有财产权益得到真正的实现。 关键词：房屋拆迁，不动产征收，公共利益，征收补偿 东南大学硕l 学位论文 a b s t r a c t a sas p e c i a ll e g a ls y s t e mi nc h i n a , d e m o l i t i o na n dr e m o v a lo fu r b a nh o u s e si sp l a y i n ga l l i m p o r t a n tr o l ed u r i n gt h ep r o c e s s i n go fu r b a n i z a t i o n t h i sk i n do fa d m i n i s t r a t i v ec o n d u c t w h i c hi sc a l l e de x p r o p r i a t i o ni se s s e n t i a l l yap r i v a t i o no ft h eh o u s eo w n e r s h i pa n dt h el a n d u s u f r u c tf r o mt h eh o u s eo w u e rb yu s i n gg o v e r n m e n t a lp o w e r t h ep r e c o n d i t i o no fp u b l i c i n t e r e s ta n dj u s tc o m p e n s a t i o ns h o u l db es a t i s f i e di nal i c i te x p r o p r i a t i o n i no u rc o u n t r y , w e h a v er e g u l a t i o no nt h ea d m i n i s t r a t i o no ft h ed e m o l i t i o na n dr e m o v a lo fu r b a nh o u s e si n a c t i v et or e s t r i c tu r b a nr e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o n ；h o w e v e r , t h e r ea r es t i l l m a n yp r a c t i c a ld i s p u t e st ob es o l v e df o r t h er e g u l a t i o n sd e f i c i e n c y t h e r e f o r e ，w es h o u l de s t a b l i s han e wr e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o ns y s t e m s oa st os o l v et h ep r o b l e m sa f o r e s a i d t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：i nt h ef i r s tp a r t ，i t i sa n a l y z e dt h a tt h ec o r r e l a t i v ea c t u a l i t yo fp r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o nh a sd e f i c i e n c i e st ob e i m p r o v e d i nt h es e c o n dp a r t ，i ti sd e m o n s t r a t e dt h a tt h ee s s e n t i a lo fd e m o l i t i o na n dr e m o v a l o fu r b a nh o u s e si sr e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o n ，a n di t sl e g a lc h a r a c t e ri sn o tac i v i la g r e e m e n t b e t w e e np a r t i e sw i t he q u a ls t a t u s ，b u tat y p i c a lk i n do fa d m i n i s t r a t i v ec o n d u c t t h eb a s i c t h e o r ya n dt h r e ep r e c o n d i t i o n so fe x p r o p r i a t i o na r ef u r t h e ri n t r o d u c e di nt h i sp a r t i nt h et l l i r d p a r t ，t h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ni si n t r o d u c e d ，s ot h a tt h et h e o r yo fr e a le s t a t e e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o nc a nb ef o u n d e d l e g a lr e l a t i o n s h i pa m o n gp a r t i e st a k ep a r ti n e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o ni sa l s oa n a l y z e de l a b o r a t e l y i nt h ef o r t hp a r to ft h ep a p e r , a n i n t e g r a t e dl e g a ls y s t e mo fu r b a nr e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o ni no u rc o u n t yi s e s t a b l i s h e d t h i sl e g a ls y s t e mc o n s i s t so ft h ep r i n c i p l e ，t h ee x t e n s i o n ，t h em o d e ，t h ec r i t e r i o n a n dt h er e l i e v ep r o c e d u r eo f e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o n i no r d e rt or e a l i z et h ep r o p e r t yr i g h t s ，w es h o u l dr e s t r i c tt h ee x e r t i o no fp u b l i cp o w e r i n t h ef i e l do fe x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o n ，t h ec h a r a c t e ro fe x p r o p r i a t i o na n dd i f f e r e n c e s b e t w e e np u b i ca n dp r i v a t ei n t e r e s ts h o u l db ec l a r i f i e d i naw o r d ，as y s t e mo fe x p r o p r i a t i o n a n dc o m p e n s a t i o na c c o r d sw i t ht h es i t u a t i o no fo u r c o u n t ym u s tb ep e r f e c t e d k e y w o r d s ：d e m o l i t i o na n dr e m o v a lo fu r b a nh o u s e s ，r e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o n ，p u b l i c i n t e r e s t ，e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o n 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 研究生签名：鱼整坠日期：2 翌至! ：堕= ! 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复 印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和 纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布 ( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研究生院办 理。 研究生签名：牲导师签名：虹日期：掣 前言 城市不动产征收补偿研究 刖舌 随着我国城市建设的逐渐加快，土地与地上房屋的征收已经如火如茶的开展起来， 在这一过程中产生了许多的问题与矛盾，甚至还有矛盾激化的现象发生。这些问题与矛 盾大多由对公民私有财产征收补偿不公、不到位引起。我国现阶段存在征收制度，但只 是散见于宪法条文与零散的法律法规中，没有完善的理论与立法体系。而主要对城市不 动产征收补偿进行规制的城市房屋拆迁管理条例又存在着诸多的不足，由此导致了 我国城市不动产征收征用制度理论上的严重缺陷与实务中的矛盾重重。 公权力对私有财产的征收征用及补偿是一项综合的法律体系，它跨越公法学与私法 学，涉及宪法、行政法、物权法、诉讼法等多方面法律内容。但对私有财产的征收及其 补偿主要仍属于公法学的研究范畴。在理论与实践中对公权力行使进行有效的规制于是 成为对私有财产保护的必由之路。 我国宪法2 0 0 4 年修正案、2 0 0 7 年物权法的颁布实施以及我国现阶段城市不动产征 收补偿的令人堪忧的实务现状均为本题提供了较新、较广的研究领域与研究价值。 私有财产的征收征用与行政补偿主要属于公法研究领域，我国大陆、台湾多有著作 涉及。如陈新民著德国公法学基础理论，王名扬著法国行政法、英国行政法、 美国行政法，杨建顺著日本行政法通论等介绍国外行政法的著作均有对国外的 征收制度或行政补偿部分的介绍。翁岳生编著行政法，涂义光著土地征收之比较 研究，王太高著行政补偿制度研究，高景芳、赵宗更著行政补偿制度研究，季 怀才著行政补偿构成要件研究等著作分别对征收征用或行政补偿进行了研究。虽然 在对财产征收与行政补偿领域有诸多学者著书立说，但大多为专门研究征收制度部分与 行政补偿部分，而根据我国现实情况具体到城市中不动产的征收补偿论著较少。另外， 我国不动产权利研究在私法研究领域也有诸多论著。如史尚宽著土地法原论、物权 法论，江平主编中国土地立法研究，还有许多物权法教材都对不动产物权及公权力 对私权的侵犯等有诸多论述。这部分论著从私权利着眼，强调私权的不可侵犯性，而大 多未考虑私权利被公权力涉足的合理性与必要性。 我国城市房屋所有权及土地使用权征收征用补偿问题在实务中矛盾突出亟待解决， 而我国无论是理论、立法还是实践中均缺少一套体系化、较完善的补偿制度。由于国外 大多是实行土地私有制，其不动产征收补偿研究主要体现于对公共利益范围的界定、征 收的程序以及对土地征收征用的补偿方面。虽然与我国国情有较大差异，但其较为成熟 的理论与制度，可以为我国制度设计完善提供良好的借鉴。 本文主要运用比较、实证的分析方法整理了现有的有关征收和行政补偿的基础理 论，介绍了世界主要国家地区在征收补偿方面的成熟做法，并根据我国的实际国情构建 套完整的城市不动产征收补偿法律制度，从立法、执法、司法各层面解决实践中存在 的政府、拆迁人、被拆迁人之间的矛盾与纠纷，以期为我国经济发展与城市建设的稳定 与和谐创造良好的法制基础。 东南大学硕士学位论文 第一章城市不动产征收补偿概述 一、我国城市不动产征收实务现状 在我国，“城市不动产征收”这个概念并未得到法律的认可和实践的适用。实践中， 因国家建设、城市改造、整顿市容和环境保护等需要，经政府有关部门批准，由建设单 位或个人，对现有土地上的房屋及其附属物进行拆除，对房屋的所有权人或承租人进行 动迁、补偿等一系列活动的总称被称为“城市房屋拆迁”。 根据自1 9 9 1 年6 月1 日开始实施并于2 0 0 1 年1 1 月1 同修订的城市房屋拆迁管 理条例，在我国，以“拆迁入”为实施主体的城市不动产征收主要遵循以下程序：( 1 ) 房屋拆迁申请；( 2 ) 审查批准；( 3 ) 房屋拆迁公告；( 4 ) 签订房屋拆迁补偿安置协议， 约定拆迁当事人之间民事权利与义务关系；( 5 ) 实施拆迁。 二、我国城市不动产征收补偿立法问题 ( 一) 立法现状 在我国，从宪法到法律到行政法规，都有国家对私人财产权征收征用补偿的规定， 比如物权法、城市房地产管理法、土地管理法、森林法、草原法、渔业法、 矿产资源法、水法、野生动物保护法、长江三峡工程建设移民条例、城市房 屋拆迁管理条例等等。尤其进入上世纪9 0 年代以后，我国法治建设跃上了新的台阶， 公民的法律意识、权利意识逐渐增强，立法机关立法观念不断更新，立法的速度也不断 加快。在行政补偿制度的建构中，补偿制度内容不断丰富，补偿范围更加广泛，补偿观 念也日益强化。 其中，有关规制城市不动产征收补偿的立法也就是现阶段主要适用于城市房屋拆迁 活动的立法，主要为城市房屋拆迁管理条例，该条例为国务院制定颁布的行政法规， 于1 9 9 1 年6 月实施，随着社会主义市场经济的发展，城市化进程的不断推进，城市不 动产征收中出现了许多新的问题。因此，2 0 0 1 年国务院对其进行了修订，新的条例于 2 0 0 1 年1 1 月1 日起实旌。2 0 0 1 年的条例对房屋拆迁管理程序作了新的规定，取消了拆 迁方式中的“统一拆迁”，把政府管理和市场主体剥离开来，体现了政府对拆迁中属于 民事关系的行为原则上不干预的原则，改革了拆迁补偿方式、标准等内容，力求实现住 房通过市场进行配置等等。 ( 二) 存在的问题 从整体上来说，新修订的条例改革了过去计划经济时代的房屋拆迁补偿体制，但实 际上还存在许多问题： 首先，对“房屋拆迁”性质的界定不清。现行条例将城市房屋拆迁活动看作拆迁人 与被拆迁人之间的民事行为，将补偿作为拆迁人应当履行的合同义务，这无论在理论上 还是实践中都无法保护被拆迁人的合法利益。 第二，宪法规定的缺位。虽然我国宪法2 0 0 4 年修正案规定国家为了公共利益的需 要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿，但并未将“补 偿”提升到财产征收的必要条件，也并未对补偿的原则等做出规定。 第三，征收目的不明确。“公共利益”并未在拆迁实践中得到完全遵守，打着城市 建设的幌子对城市居民实施拆迁，但所获土地使用权最终满足了房地产开发商暴利或者 第一章城市不动产征收补偿概述 政府机关利益的拆迁活动层出不穷。 第四，补偿的范围虽然比过去所扩大，但总体上看无论是补偿的范围、数额或是标 准均未能充分救济相对人的损失。导致相对人往往存在较大的抵触情绪，产生执行上的 困难，甚至造成一般民众对政府的反感。 第五，补偿标准的不明确性使实践中对补偿的标准和数额缺少统一规定，法治化程 度较低，行政裁量权过大，导致长官意志严重，难免造成补偿数额的偏高或偏低，极易 造成不公平以及执行上的困难，由于有利可循，甚至成为行政机关滋生腐败的温床。 第六，征收补偿的程序性规则极为欠缺，许多对被拆迁人有重大利害关系的程序权 利未能得到很好的行使，在行政机关内部和行政机关、拆迁人、评估人之间黑箱操作现 象比较普遍。 ( 三) 立法趋势 ， 国家立法源于现实的需要。由于现阶段我国城市房屋拆迁引发的矛盾日渐突出，有 关法律法规又存在着明显不完善的情况，立法机关已经意识到这一问题，相关立法也已 逐渐提至议程中来。2 0 0 4 年宪法修正案和物权法以宪法和法律的形式对公益征收和 拆迁补偿做出规定，城市房地产管理法随之做出相应的修改，在第一章“总则”中 增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人 的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保 障被征收入的居住条件。具体办法由国务院规定。”城市房地产管理法以授权立法方 式将有关公益征收和拆迁补偿的具体立法事项授权国务院以行政法规的方式加以规制。 也就是说，现行的城市房屋拆迁管理条例即将被新的城市房屋征收拆迁补偿条例所 替代，现行的拆迁活动将会被日益完善的法律体制所规范。 东南人学硕上学位论文 第二章城市不动产征收性质研究 “城市房屋拆迁”这个词语是一种行为的表面现象描述，从字面意思上来看是对城 市房屋的“拆除”和对该房屋所有人的“迁移”。在世界上其他国家均有类似的制度， 但未见“拆迁”相关的法律概念。为了清楚的界定这一行为的实质和这项制度的构建， 我们必须首先明确“城市房屋拆迁”的法律性质。 第一节拆迁法律关系研究 对“城市房屋拆迁”的性质界定，无论在理论还是实务中都没有统一的认识。理论 界主要有认为其为拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系，有认为其为以行政机关为代 表的国家与公民之间的行政法律关系。我国现行的城市房屋拆迁管理条例将这一行 为较为明确的界定为民事法律关系，其中主要法律关系体现在“拆迁人与被拆迁人就补 偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立 拆迁补偿安置协议。”( 第十三条) 而且，根据最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、 安置等案件问题的批复( 法复 1 9 9 6 1 1 2 号) ，拆迁人与被拆迁人达成协议后，一方或者 双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提 起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。从以上的法律规定与司法解释来看，我国 实定法将“城市房屋拆迁”看作拆迁人与被拆迁人之间发生的民事法律关系。在2 0 0 1 年城市房屋拆迁管理条例的修订中，为了减少行政机关对拆迁的干预，还更多的限 制了行政机关在拆迁过程中的权力行使，将行政机关只界定在管理者的位置，更明晰了 城市房屋拆迁行为的民事行为性质。 但无论从“拆迁”的具体法律关系要件进行分析，还是从实际操作中看，我国现有 的“城市房屋拆迁”制度主要建立在行政法律关系之上，应当属于行政法学中的行政征 收的范围。 一、拆迁法律关系主体 法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊的社会 关系，即法律上的权利义务关系。对“城市房屋拆迁”这一行为参与人中的法律关系是 “民事法律关系”还是“行政法律关系”进行界分，就应对法律关系的特点和法律关系 的要素进行分析，而其中最重要的是参与法律关系的主体和调整法律关系的原则。 ( 一) 私权利主体 就我国现行的以城市房屋拆迁管理条例进行规制的城市房屋拆迁制度，参加拆 迁的拆迁当事人包括拆迁人、被拆迁人和被拆迁房屋租赁人。一般而言，前二者是拆迁 非出租房屋的当事人，拆迁出租房屋时涉及到上述三方当事人。 其中，实施拆迁的主体“拆迁人”是指已经取得房屋拆迁许可证的单位。房屋 拆迁许可证是房屋拆迁管理部门颁发的，用以证明拆迁人能够从事房屋拆迁资格的证明 文件，是拆迁人拆迁行为获得行政许可的依据。根据城市房屋拆迁管理条例规定， 实施房屋拆迁的单位，必须按照办理房屋拆迁许可证条件和程序，在取得房屋拆迁许可 证后，方可实施拆迁活动，并且将拆迁人的范围限定为需要对被拆迁人补偿、安置的城 市房屋拆迁单位。在实践中，拆迁人大多数为具有从事房地产开发建设单位，但也有一 些是需要实施房屋拆迁行为的非建设单位，如对国家依法收回的国有土地使用权，政府 4 第一二章城市不动产征收性质研究 委托有关单位进行拆迁、土地平整等i i 期开发工作，随后再以招标、拍卖方式出让。 在城市建设实践过程中，大多数拆迁人为持有房屋拆迁许可证的房地产开发建设单 位。他们的性质明确为私权利主体，为了获得开发土地的利益，而首先申请获得房屋下 土地使用权，然后取得行政机关的许可对房屋进行拆除，从而取得房屋下的土地进行开 发建设。 当然，从本质上来看，以上为了房地产开发企业私人的目的而转移土地使用权和地 上房屋所有权是一种民事行为。虽然在我国国家对土地享有所有权，私主体只能作为使 用权人，但使用权也是一种独立的物权，即使所有权人也不能随意处分，更何况土地上 的房屋等附着物是私人完全享有所有权的。个人为了私人利益通过某种对价获得土地使 用权和房屋所有权，当另一方同样为了私人利益获得这些权利时当然应当与原权利人进 行协商，通过民事交易的方式付出双方合意的对价来完成权利的转移。 质言之，当取得土地、房屋的目的是为了纯粹的商业等私人目的时，土地使用权与 房屋所有权出让的决定权应属于原权利人。只有在这样情况下的房屋“拆迁”才能被界 定为民事法律关系。 ( 二) 公权力主体及其权力行使 从前述我国拆迁的主体来看，“拆迁人”确是私权利主体无疑，但统观整个拆迁的 过程，我们可以看出实际主导拆迁的主体不是房地产开发建设单位，而是代表国家行使 征收权的行政机关无疑。 首先，从“拆迁人”取得拆迁许可的手续来看，“拆迁人”向房屋拆迁管理部门申 请拆迁许可证时，必须已经获得规划部门的批准和国有土地使用权批准文件。也就是说， 在被拆迁人，也就是房屋所有权与土地使用权原权利人毫不知情的情况下，拆迁人即使 其仅为与被拆迁人地位相等的私主体也已经获得了该块土地的使用权。从而我们可以看 出土地使用权转移的原因并非拆迁人与被拆迁人协商购买的结果，而是城市规划部门和 土地管理部门行使规划权和征收权的结果。 第二，在“拆迁人”获得拆迁许可证的同时，政府早已对城区建设进行统一规划， 确定进行房屋拆迁的范围，然后发布拆迁公告，确定拆迁范围等事项。以上各程序都是 典型的行政程序，政府依据其行政权进行城市规划征收土地及房屋，并发出拆迁公告向 被拆迁人进行告知，即一个具体行政行为的完成，即使政府最后没有进行房屋拆迁的具 体执行工作，也不能改变政府权力行使与参与的本质。 第三，房地产开发建设单位向房屋拆迁管理部门申请房屋拆迁许可证，行政机关经 审核发放拆迁许可证的行为，属于行政关系范畴中的行政许可行为。行政许可被各国广 泛应用于行政管理活动之中，因为它具有合理配置稀缺资源，预防危害社会的行为或事 件发生，缓解市场失灵等优势。但是，行政许可有其自身的缺陷，如限制公民法人的竞 争权，纵容垄断和财富的“合法转移”，强化“官本位，? 思想、滋生腐败等。而且，从 行政许可法第1 2 条有关行政许可设定范围的规定，可以看出，国务院行政法规有 权设定行政许可，因此，国务院城市房屋拆迁管理条例第6 条规定的取得“拆迁许 可证”属于行政许可法认可的行政许可事项。 但是，行政许可法作为政府与市场、政府与公民关系重新定位的一部重要法律， 在行政许可设定问题上并未局限于合法性原则，而是基于政府与市场关系中市场机制处 于基础地位的立法价值取向，开创性的规定了法律、行政法规设定行政许可的必要性原 5 东南大学硕上学位论文 则，即行政许可法第1 3 条明确的该法第1 2 条所列可以设定行政许可的事项，通过 公民、法人或者其他组织能够自主确定的；市场竞争机制能够有效调节的：行业组织或 者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的， 可以不设行政许可。我国的城市房屋拆迁管理条例将“符合城市规划，有利于城市 旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹”( 第3 条) 作为城市房屋拆迁的目的并不明 确，不管是出于公共利益目的还是商业利益目的，都为行政机关发放拆迁许可留下了太 大的空间，为房地产开发商实行商业开发申请城市房屋拆迁许可大开方便之门。行政 许可法第1 3 条有关市场竞争机制的规定可以有效调节的可以不设定行政许可的规定， 即是对出于商业开发目的申请拆迁许可的情况予以否定性的目的限制。在出于私人利益 目的进行拆迁的情形中，从事房地产开发的开发商需要拆除旧有城市房屋并不是不能通 过市场方式予以解决，而实际上这也只能是开发商与居民之间的自愿选择才能达致的利 益平衡。政府不能通过发放拆迁许可方式代替市场主体的选择。i lj 即使是为公共目的而 实施的拆迁，在当事人拒不履行自动拆迁义务的情况下，也只能由行政机关依法强制执 行或者申请人民法院强制执行，而不能由行政机关通过所谓的“拆迁许可证”方式将这 种权力让渡给其他私权利主体行使。否则，将属于严重的非法行为而无效。 二、拆迁法律关系基本原则 民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是由民法确认和保护的社会关 系。民法重要的基本原则核心是平等原则和意思自治原则。所谓平等原则是指民事主体 在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律平等保护。所谓意思自治原则也称私 法自治原则，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己 的意志产生、变更、消灭民事法律关系。【2 】而行政法律关系是指行政法规范对行政主体 之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系，1 3 l 其特点主要包括法律关系主体的 恒定性与不可转化性、意志单方性与权利义务不对等性、权力与权利的综合性、主体和 内容的法定性等。【4 】 根据上述法律关系的基本原则，我们来分析一下城市房屋拆迁中的当事人之间法律 关系：根据城市房屋拆迁管理条例，拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系的主要 体现就是双方签订的拆迁补偿安置协议，这份“民事协议”将双方纳入到平等的民事主 体通过双方合意构成的民事法律关系中。但事实上真的是这样么? 首先，签订拆迁补偿安黄协议的双方实质上存在着明显的不平等。民事法律关系中 的平等原则主要体现在人格的平等、在具体的法律关系中当事人的法律地位平等、对各 类民事主体的平等对待、在补救方法上彻底的平等四个方面。1 5 j 拆迁补偿安置协议的订 立双方是拆迁人与被拆迁人，二者在形式上看似平等，一方是拆迁人，大多数为具有从 事房地产开发建设单位，另一方是房屋所有人或承租人，虽然有法人与自然人的区别， 但双方仍是平等的民事主体。但同时，双方的法律地位却存在着先天上、实质上的不平 等性。拆迁人在与被拆迁人签订安置补偿协议之前已经取得了行政部门的房屋拆迁许 1 1 1 心松年杨解君主编行政许口j l 法的理论，制度解读 m 1 北京：北京人学i i i 版社，2 0 0 4 3 1 8 - 3 1 9 1 2 l f 利明民法总则研究【m 】北京：中围人民人学版社，2 0 0 3 1 0 6 1 1 5 1 3 1 袁皑宏，方世荣黎军行政泣律关系研究i m 】北京：中周法制出版社，1 9 9 9 7 h 鹿松年主编行政往学新论【m 】北京：中国方正 j 版社，2 0 0 4 4 9 5 0 柳卜利明民法总则研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 1 0 8 6 第二章城市不动产征收性质研究 可，甚至已经取得被拆迁地块的土地使用权。在安置补偿协议签订的过程中，被拆迁人 由于基本不可能保有自己的房屋所有权，从而也就无法与拆迁人在平等的地位上进行协 商。不仅如此，安置补偿的数额基准是由各级政府依据被拆迁房屋的各种因素确定，也 就是说，政府确定了对拆迁人实施拆迁的许可，然后又确定了补偿金额的基准，被拆迁 人在协议各项内容中与拆迁人平等协商的地位又能有多少体现? 安置补偿协议双方当 事人之间最不平等处在于双方权利义务的严重不对等。拆迁人在取得房屋拆迁许可证 后，即可以实施拆迁，不必取得被拆迁人的同意，被拆迁人未在协议约定期限内完成搬 迁，拆迁人可以依法提起仲裁或诉讼，诉讼期间拆迁人在提供货币补偿、产权调换或者 周转房的，即可以申请人民法院强制执行。拆迁人享有的这种诉讼期间强制执行的权利 是一种典型的行政权力，即行政行为确定力中诉讼不停止执行的典型体现。试问拆迁人 此种权利从何而来? 来源于国家的征收权力才是本质的解释。 再者，拆迁补偿安置协议并非依意思自治原则达成。意思自治原则赋予了民事主体 在法律规定范围内的广泛行为自由。主要包括当事人有权依法从事某种民事活动和不从 事某种民事活动；当事人有权选择其行为的内容和相对人；民事主体有权选择其行为的 方式；民事主体有权选择补救方式四个方面。1 6 j 拆迁安置补偿协议作为城市房屋拆迁 管理条例规定的所谓民事协议，明显与以上所述民事法律关系体现的意思自治原则不 符。在拆迁人可以实施拆迁活动时，“是否拆迁”就已经是个确定的命题，由不得双方 的意思自治。拆迁人已经享有了拆除房屋的权利，被拆迁人则无权拒绝与其签订安置补 偿协议，无权选择继续居住而拒绝搬迁。反之，必须在相应的时间内完成搬迁，并负责 将房屋使用人迁出被拆除房屋成为被拆迁人的义务；拆迁人为取得拆迁许可证的单位， 亦非被拆迁人可以选择的协议对方；在双方当事人达不成安置补偿协议的情况下，可以 申请行政机关就双方的民事纠纷进行裁决，对裁决结果不服，还可以向法院提起行政诉 讼。而无论何种救济方式，在城市规划、拆迁许可证发放无瑕疵的情况下都最多只能是 对安置方案或者补偿数额的重新调配，在这种情况下，被拆迁人的房屋仍然无法保留， 甚至已经不复存在。另一方面，除了法律规定的补偿方式外，无论拆迁人或被拆迁人均 无法选择其它的补救方式，双方当事人甚至没有承担违约金解除或者拒不履行合同的权 利。双方的大部分合同权利义务，不是二者的合意，而是行政机关的提前设定，缺少了 意思自治原则的体现，拆迁人与被拆迁人之间的关系还能称得上是民事法律关系么? 从以上几个方面我们可以得出的结论是：城市房屋拆迁并非拆迁人与被拆迁人之间 的民事法律关系。而通过对行政法律关系概念、特点及原则的分析我们可以看出：拆迁 人在拆迁过程中享有的多于普通私法主体的权利并非其天生具有，而是行政机关的授予 或委托：拆迁人与被拆迁人之间权利义务的明显不对等性，也同样来源于国家的征收权 力。因此，在城市房屋拆迁过程中大量体现的不是平等民事主体之间的合同关系，而更 多的却是国家与公民之间，体现在政府与被拆迁人之间的行政法律关系。 三、政府职能 从城市房屋拆迁中政府职能来看，虽然城市房屋拆迁管理条例的修订旨在政府 职能的转变：包括取消了拆迁方式中的同一拆迁，体现政府对拆迁中属于民事关系的行 为原则上不干预的原则等。将政府管理与市场主体剥离开来，政府要依法行政，管好政 1 6 】下利明民法总则研究【m 】北京：中国人民大学i i 版 r ，2 0 0 3 1 1 3 7 东南人学硕 学位论文 府该管的事情，规范拆迁的行政管理程序，要求房屋拆迁管理部门加强行政管理；对于 拆迁当事人的之间的民事行为，应当根据双方协议依据民法通则、合同法等法律去规范。 有学者也认为，市场经济条件下的政府应当是有限政府，要求政府的职能仅限于提供市 场无法有效提供的公共物品。在城市建设中，政府的基本职能在于土地利用规划和用途 管制，只有在特定公共目的需要的情况下，才能剥夺私人的土地权利。换言之，对于商 业经营目的的拆迁，是否拆迁、补偿多少、如何安置等拆迁实务本质上是一个民事合同 关系，完全是开发商和被拆迁户自己的事情，应由双方平等协商解决，根本就不应由政 府包揽。l 7 】有相当一部分学者主张应当明确区分公益拆迁和商业性拆迁，区分公共利益 和商业利益，将政府介入和强制拆迁限制在公益性拆迁范围之内，政府应从商业拆迁活 动中退出，甚至主张要废除商业性拆迁领域的房屋拆迁许可证制度。【8 j 以上的观点，大 都建立在明确界分公益拆迁和商业拆迁的基础上。有关公共利益的界定，本文将会在以 下部分进行讨论。但是，即使不论公共利益和私人利益是否真的可以做出明确的区分， 纯私人利益的拆迁就可以完全排斥政府的介入吗? 政府对商业拆迁的特别监督，是基于保护被拆迁人利益和公共利益的需要，尤其在 现代国家中企业和一般民众之间形成了悬殊的力量对比的情况下，主张政府应从商业性 拆迁活动中退出的观点是不可取的，废除商业性拆迁领域的房屋拆迁许可证制度更不具 有可支持性。这是由拆迁过程中政府所肩负的利益均衡的职责所决定的。1 9 1 现代社会中， 政府作为经济活动的管理者，其作用是不容忽视的，更何况，在我国城市土地的所有权 者是国家，政府代表国家行使着所有者的权能，在实质上更是代表了全民的利益。在纯 商业拆迁中，开发商与房屋所有者达成的房屋所有权及土地使用权的转让协议虽然是普 通的民事合同，但同样要受到合理的限制，政府作为管理者的职能仍需保留。比如旧房 屋的拆除及新房屋的建设仍需符合城市规划，那就应当严格实行拆迁许可证制度，严格 审核拆迁主体的合法性，在房屋拆除和建设过程中应当加强管理与监督。毕竟，国有土 地的商业开发仍关乎公共利益。 因此，政府在对不动产进行公益征收的过程中，应当作为一方主体主持征收活动， 即使委托民间企业进行具体拆迁行为的实施仍应承担征收主体的责任，绝不能任意放弃 权力和义务；在纯商业利益的拆旧建新过程中仍要依法行政，履行自己的监管职能，才 能真正达到公共利益和私人利益的和谐与平衡。 第二节征收理论研究 从以上论述，我们明确了城市房屋拆迁不是简单的拆迁人与被拆迁人之问的民事法 律关系，政府在其中起了主导性的作用。那政府主导的这种行为又如何定性呢? 本文认 为在非纯商业性拆迁的情况下，城市房屋拆迁实质上应当是国家行使征收权力的体现， “城市房屋拆迁”的概念应当在本质上界定为“城市不动产征收”。 川沈开举行政补偿法研究【m 1 北京；法律j ；版社，2 0 0 4 2 4 l s l f 太商行政补偿制度研究【m 1 北京：北京人学j f j 版社，2 0 0 4 2 柏：沈开举行政补偿法研究【m 】北京：法 律i | ；版 l ，2 0 0 4 2 4 7 1 9 1 杨建顺论房屋拆迁中政府的职能佣法律适用，2 0 0 5 ( 5 ) ：3 8 第二章城市不动产征收性质研究 一、征收的概念 ( - - ) 征收、征用概念界定 在我国宪法学与行政法学界，一直在相关领域共同存在着“征用”、“征收”、“行政 征用”、“行政征收”等用语，并没有统一的明确的表述。而且，我国台湾地区法律体系 沿用的是“公用征收”、“公益征收”等概念，大陆学者对其进行大量的引用，再加上国 外相关概念的翻译如“公用征用”、“公益征用”等词汇，如将行政主体为了公共利益目 的，按照法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他 物权的程序称为公用征收。1 1 0 ! 使这些概念在应用中出现了混乱。本文将“城市房屋拆迁” 界定为“不动产征收”理由如下： 我国理论界对于是否有必要把征用与征收概念区别，一直存在争议。一种是征收独 立说。将征收完全独立于征用之外，认为征收是国家法律规定的条件无偿地将集体或者 个人的某项财产权收归国家所有的一种措施，与此同时，该说认为征用是与征收完全不 同的另一个概念。而征用则是指国家为了某种需要依法以强制方式在一定期间内有偿或 无偿地将财产征为公用的措施。另一种是征收与征用混合说。该说将征收与征用没有作 严格区分，在名称上统称为“征用”或“征地征用”。该说认为征用是国家为进行经济、 文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要，依法将集体所有的土地转为国有。被征 用土地的所有权属于国家，使用权归于用地建设单位。用地建设单位要向被征用的集体 组织支付规定的土地补偿费、土地附着物和青苗补偿费以及安置补助费。1 1 1 】 “公益”、“公用”是国家对财产征收、征用的目的，而无论在理论还是实践中，“征 收”、“征用”两个概念是应当明确区分的。从语义与行为及其效果几方面进行比较，两 种公法行为主要在目的上有所不同：其中，征收强调的主要是不动产及其他财产所有权 的转移，而征用则更多强调不影响财产的所有权，着重财产使用权的转移。【1 2 j 我国0 4 年宪法修正案第十条、第十三条分别规定了“征用”和“征收”，第一次对二者进行了 较为明确了的区分。 如前所述，在“城市房屋拆迁”活动中，国家主要通过行政手段剥夺了公民的房屋 所有权和房屋下的土地使用权。其中，房屋和土地均属典型的不动产；房屋所有权转移 典型地体现了征收的概念；我国城市中土地属于国有土地，即土地所有权属于国家，房 屋所有权人享有的是土地使用权，领有“国有土地使用权证”。整个房屋拆迁的主要目 的是将土地使用权收归国有再行出让，从这一方面看，国家对土地使用权的收回应属于 “征用”。但同时我们也必须考虑到，西方实行土地私有制的国家，国家对土地所有的 收回称作征收，而对土地的征用大都是指为了公共利益的需要而“借用”土地，在给予 相应补偿征用土地后仍将土地归还所有者。但我国城市土地实行国有制，不存在任何严 格意义上的对所有权的“征收”。国家原本就为土地所有者，将使用权出让给私人后再 收回，并非对土地的“借用”，就不仅仅是使用权的转移，而更应该是所有权的回归， 也就当然不存在对原使用权人的返还了。因此，本文在这个意义上将我国对城市土地使 用权的收回视为“征收”，进而将整个“城市房屋拆迁”行为界定为城市不动产征收行 为。 i i o l 王名扬法国行政法【m 1 北京：中国政法人学 f 版社，1 9 9 8 3 6 5 i t l l 费安玲对小动产征收的私法思考【j l 政法论坛，2 0 0 3 ，2 1 ( 1 ) ：1 1 7 in 2 | 胡锦光，罗杰论“征收”与“征用”的界限【j 1 河南政法管理十部学院学报，2 0 0 4 ( 5 ) ：6 4 9 东南= 学硕士学位论文 ( - - ) 我国的征收制度简介 我国自上世纪七八十年代开始，陆续制定了多部法律，规定了有关征收制度的立法 例。如森林法、草原法、渔业法、土地管理法等分别规定了有关对林地、草 原、滩涂、集体土地的征收征用与补偿；外资企业法、中外合资经营企业法中规 定了国家根据社会公共利益的需要，可以对外资企业及合资企业进行征收，并给予相应 的补偿，也就是国际经济法中所讲的国有化；另外，文物保护法、国防法、防洪 法、警察法、消防法、野生动物保护法、水法等法律对财产权限制征收、财 产权保护征收、紧急征用等情况的征收征用作出了规定。在有关法律法规中，城市房 屋拆迁管理条例和一系列移民安置条例是比较特殊的一类，它们虽然仅具有行政法规 甚至更低的部门地方规章层级，但却较为具体的规定了对私人不动产的征收，对私人享 有的重要物权作出了极大的限制，而且在汹涌的城市化进程及大量的基础建设工程中越 来越广泛的得到适用。 ( 三) “拆迁”概念界定及其缺陷 我国现阶段“拆迁”这个词语从字面意思上来看是对城市房屋的“拆除”和对该房 屋所有人的“迁移”。但这种表面上的描述并不能很好的界定这一制度。而且，在其他 国家虽然有类似的制度，却没有这种表达方式。因此，“拆迁”并不是一个严格意义上 的法律概念，我们有必要对其进行重新的概括。 一方面，从“拆迁”的目的上来看，对原房屋所有者或承租者的补偿不在于获得其 房屋的所有权，而在于获得该房屋下的土地使用权。从本质上看，房屋的原所有权人与 继受取得房屋所有权的主体之间存在的是房屋所有权与土地使用权这两种不动产物权 转移的问题。其中，无论“拆”还是“迁”都只是物权取得过程中所实施的部分行为， 而非对该过程的全部描述。 另一方面，“拆”或“迁”也并非总能正确描述在城市改造与城市建设中相关现象。 比如对某一地区有历史价值的房屋进行征收，甚至是对某一区域具有某一建筑风格的房 屋改造后进行统一的商业、旅游开发等情况，仅仅是在对原所有人进行补偿令其迁出原 房屋，对原房屋进行保护性的修整后另做他用，而非拆除，即“迁而不拆”。 我国2 0 0 7 年最新颁布实施的物权法已经认识到了城市房屋拆迁的征收性质， 将相关部分在征收的条款里进行规定【”j ，但是这种规定虽然将城市房屋拆迁纳入征收的 范畴，但征收的范围是“房屋及其他不动产”，没有对土地使用权的征收予以明确，而 且仍沿用了“拆迁补偿”的用语，不得不说是一种缺憾。 二、不动产征收比较研究 西方的公益征收法