（宪法学与行政法学专业论文）行政备案制度研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得内墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研 究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：扭宏主丛 指导教师签名： 日 期：丝! b 肇! 日 期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学 位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编 入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护 学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在 学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用于发表论文， 版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日期： 行政备案制度研究 要 随着社会的不断进步，公共行政从传统的统治行政、管理行政逐步向服务 行政发展，这一趋势意味着行政价值的转换，即不再认为公共行政仅仅是单纯 的管理活动，而更多的把它看作是为行政对象提供服务的活动。行政备案作为 一种新型行政管理方式，根植于现代市场经济的土壤之中，是现代民主行政和 人文精神的产物，是行政效益原则和建立服务型政府共同推动的结果。在我国 现行的法规、规章中，有关行政备案的规定非常多，但行政备案指导原则不明 确、价值指向不清晰、语义不统一、适用范围过宽、程序不规范、审查方式不 合理等一系列问题，已经使行政备案越来越成为行政许可、行政确认等具体行 政行为的异化工具，这极不利于行政法治建设。要解决这些问题，必须首先从 行政备案的科学界定入手，对行政备案的性质、构成和类型有了清晰地认识， 才能提出更具有针对性的对策。 本文从“备案”的语源谈起，通过对行政备案的众多学说进行评析，揭示 了行政备案作为一种新型行政行为“模式化 的必要性，进而对行政备案的构 成及类型进行了探究；第二部分重点分析我国行政备案制度产生的理论支点、 现实基础及现有制度存在的问题，并对问题产生的原因进行了分析；第三部分 分别从确定价值、明确范围、矫正原则、规范程序、完善救济制度等几个方面 提出了解决对策。 关键词：行政备案，行政行为，现状，问题，对策 a d m i n i s t r a t i v er e c o r ds y s t e mr e s e a r c h ： a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y ，p u b l i ca d m i n i s t r a t i o nf r o mt h et r a d i t i o n a l r u l i n ga d m i n i s t r a t i o n ，m a n a g e m e n t a d m i n i s t r a t i v e g r a d u a l l y t oa d m i n i s t r a t i v e s e r v i c ed e v e l o p m e n t ，t h i st r e n dm e a n so fa d m i n i s t r a t i v ev a l u e ，n a m e l y ，n ol o n g e r c o n s i d e rs w i t c h i n go fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ni sj u s tp u r em a n a g e m e n ta c t i v i t i e s ，a n d m o r es e e si ta s p r o v i d e s e r v i c e sf o ra d m i n i s t r a t i v e o b j e c to fa c t i v i t i e s a d m i n i s t r a t i v er e c o r da san e wa d m i n i s t r a t i o nw a y ，r o o t e di nt h es o i lo fm o d e m m a r k e te c o n o m y ，i st h em o d e md e m o c r a t i ca d m i n i s t r a t i o na n dt h eh u m a n i t i e ss p i r i t ， i st h ep r o d u c to ft h ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c y p r i n c i p l ea n ds e r v i c e - o r i e n t e d g o v e r n m e n te s t a b l i s h e dj o i n t l yp r o m o t et h er e s u l t s u n d e ro u rc o u n t r y sp r e s e n t l a w s ，r u l e s ，r e g u l a t i o n s ，t h ep r o v i s i o n so fr e l e v a n ta d m i n i s t r a t i v er e c o r dv e r ym u c h ， b u tt h er e c o r dg u i d i n gp r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v ev a l u ec h a n g ei sn o tc l e a r ，u n c l e a r ， s e m a n t i cn o tu n i t y ，a p p l i c a b l er a n g ew i d e ，p r o c e d u r e sn o tn o r ma n de x a m i n a t i o n w a yi sn o tr e a s o n a b l e ，h a sm a d eas e r i e so fp r o b l e m s ，s u c ha st h ea d m i n i s t r a t i v e r e c o r dh a sb e c o m em o r ea n dm o r ea d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n g ，t h es p e c i f i c a d m i n i s t r a t i v ea c to fa d m i n i s t r a t i v ec o n f i r m m i o no fa l i e n a t i o no ft o o l s ，t h i sh i g h l y f a v o r st h ea d m i n i s t r a t i v el e g a lc o n s t r u c t i o n t os o l v et h e s ep r o b l e m s ，w em u s tf i r s t f r o mt h es c i e n t i f i cd e f i n i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v er e c o r d ，t h ea d m i n i s t r a t i v er e c o r d n a t u r e ，f o r ma n dt y p e sh a v er e a l i z e dc l e a r l yh a sm o r et a r g e t e d ，c a nb ep u ti nt h e c o u n t e r m e a s u r e s ! t h i sa r t i c l ef r o mt h e ”r e c o r d l a n g u a g e st a l ka b o u t ，t h r o u g hm a n yt h e o r i e s o fa d m i n i s t r a t i v er e c o r d ，r e v e a l st h ea d m i n i s t r a t i v er e c o r da san e wa d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o r ，t h en e c e s s i t yo f s t e r e o t y p e d ”，t h e nt h er e c o r do ft h es t r u c t u r ea n d t y p e so fa d m i n i s t r a t i v ee x p l o r e ；t h es e c o n dp a r tf o c u s e so na n a l y z i n gc h i n e s e a d m i n i s t r a t i v ef i l i n gs y s t e mf r o mt h e o r yf u l c r u m ，r e a l i s t i cf o u n d a t i o na n dt h e e x i s t i n gp r o b l e m si nt h es y s t e m ，a n do nt h ea n a l y s i so ft h ec a u s e so f ；t h et h i r dp a r t s e p a r a t e l yf r o md e t e r m i n i n gv a l u ea n dc l e a rs c o p e ，c o r r e c tp r i n c i p l e s ，r e g u l a t i n g t h ep r o c e d u r e s ，p e r f e c t i n gt h er e l i e fs y s t e mp u t sf o r w a r ds e v e r a lc o u n t e r m e a s u r e s t os o l v ep r o b l e m sa n dd e f e c t s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v er e c o r d ，a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ，s t a t u s ，i s s u e ， c o u n t e r m e a s u r e s l 引言 目录 第一部分行政备案基本理论2 一、行政备案概念之界定2 ( 一) 关于备案的界说2 ( 二) 学者关于行政备案的表述及评析2 ( 三) 行政备案属于非“模式化”的行政行为3 ( 四) 行政备案概念的界定4 ( 五) 行政备案与相关行政行为的比较5 二、行政备案的性质6 三、行政备案的构成8 四、行政备案的类型9 ( 一) 强制性备案和任意性备案9 ( 二) 作为型备案和不作为型备案。1 0 ( 三) 免费备案和收费备案1 0 第二部分我国行政备案制度现状分析1 2 一、我国行政备案制度的产生1 2 ( 一) 行政备案制度产生的理论支点1 2 ( 二) 行政备案制度产生的现实基础。1 3 二、我国行政备案制度现状15 三、我国行政备案制度存在的问题1 6 ( 一) 行政备案指导原则不明确，价值指向不清晰1 6 ( 二) 行政备案的语义不统一，适用范围过宽1 7 ( 三) 行政备案的程序不规范，审查方式不合理1 7 ( 四) 行政备案事后监督严重缺失，救济制度不完善1 8 四、我国行政备案制度存在问题的原因分析1 8 ( 一) 传统行政法治理念的不良影响1 8 i v ( 二) 对“柔性”行政管理方式的误解19 ( 三) 行政法治的基础薄弱19 ( 四) 我国行政法学界对行政备案制度的研究滞后1 9 第三部分我国行政备案制度的完善2 0 一、确立行政备案制度的独立价值2 0 ( 一) 行政备案制度弘扬了公权力领域的私权利2 0 ( 二) 行政备案制度减少了阻却行政效率之因素2 0 ( 三) 行政备案制度推动了政府职能之转变2 1 二、行政备案制度的完善2 l ( 一) 明确行政备案的内涵和范围2 1 ( 二) 矫j 下行政备案的指导原则2 2 ( 三) 规范行政备案的程序2 3 ( 四) 健全行政备案的事后监督机制2 4 ( 五) 完善行政备案救济制度2 4 结语：1 8 注释 参考文献。3 l 致谢3 3 v 己l 吉 j _口 改革开放以来，特别是加入w t o 以后，为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国开 始从规制行政向服务行政转向。转变政府职能、建设服务型政府，成为完善行政管理、健 全行政法制的重大课题。行政许可法的颁布实施，总结了我国多年来行政法治实践的经 验，改变了我国行政审批过多过滥、冗长复杂的状况，对构建法治、公开、可问责的服务 型政府产生了积极的影响。但是，无论从理论上还是实践上，转变政府职能的核心问题不 是简单地限制政府权力，而是如何规范政府行使权力、有效发挥职能作用。行政备案作为 典型的“柔性”管理方式，与传统的行政管理方式相比有着独特的优势，能够很好地弥补 政府职能重心调整后带来的管理空缺。 理论界对行政备案的关注度越来越高。不过，现有的研究大都还不够深入，关于行政 备案性质及救济制度等内容的探讨更是少有涉及，而这些正是亟需研究的内容。本文对行 政备案的概念、性质、构成及类型进行了阐述，并对我国的行政备案制度现状和存在的问 题进行了剖析，最后有针对性地提出了完善对策。由于能力所限，对许多细节的研究还比 较粗浅，但愿能够起到抛砖引玉的作用，以期有更多学者致力于该学问的研究，为我国行 政备案制度的完善奠定基础。 第一部分行政备案基本理论 一、行政备案概念之界定 ( 一) 关于备案的界说 关于“备案”的含义，在四角号码新词典中解释为“向主管机关书面报告，备作 参考。”现代汉语词典中解释为“向主管机关报告事由，存案以备查考。”口1 在其他的 诸如辞海、辞源、中华大字典、现代汉语大辞典等中文词典里则没有“备案” 这个词组的相关解释。根据有关中文辞书的单字解释，“备”为多义字，包含预备、措施、 完成等意思；“案原本是指长条桌，如古人称长桌为“案头”，现己引申为某种事件，如 案件等。如此看来，备案至少可以引申为“对事件进行预先打算，并预做准备，以防万一 的意思。 在法学领域，尽管我国现行法中有关于备案的规定，但实定法和学术界并没有“备案” 的明确概念。根据2 0 0 0 年第九届全国人民代表大会第三次会议通过的中华人民共和国立 法法、国务院2 0 0 1 年1 2 月1 4 日国务院令第3 3 7 号公布的法规规章备案条例以及现行城 市房地产管理法等法律、法规中关于“备案 的规定来看，备案应包含两方面含义：对 于相对人来讲，备案就是向有关部门报告，起到告知作用；对于备案主体而言，备案就是 审查保存有关资料，具有监督公示作用。备案类型是备案制度属性与备案要素自然延伸的 结果。依据受理备案主体不同，备案可以分为立法备案、司法备案、行政备案、行业备案 等等。依据备案相对人身份和备案关系不同，备案可以分为内部备案和外部备案。口3 具体 到行政管理体系中，内部备案包括行政立法备案、行政执法备案，外部备案主要指行政相 对人向行政主体的备案。本文所研究的行政备案，重点围绕后者展开。 ( 二) 学者关于行政备案的表述及评析 作为一种新的行政行为n 3 类型，立法实践和理论界对行政备案的研究并不多。特别是 在对行政备案属性的分析上，学者往往陷入了各学说的纠结之中。归纳起来，主要有以下 几种代表观点：( 1 ) 许可说。该说认为行政主体的有些许可行为不是以证照行为出现的， 而是以具有许可性质的非证照行为出现，如批准、核准、登记、审查、检验、监督、备案 等。畸3 因此，行政备案属于行政许可的特殊类型。从现行立法上来看，行政许可法并没 2 有将“备案”纳入行政许可范畴进行规范，而且行政许可制度改革的重要一环就是根据社 会需要，把部分事项由许可制向备案制转变，如果备案属于行政许可，那么这种转变就是 多此一举。因此，把行政备案认定为具有许可性质的非证照行为是不符合行政许可法 的具体规定和立法精神的。( 2 ) 登记说。该说认为行政登记有时并不意味着主管机关有行 政审批权，只达到其知悉有关情况而有所准备即可，从实质意义上讲，行政备案就是这种 特殊类型的登记行为。拍3 将行政备案看作是一种登记行为，无法涵盖行政备案的“监督 意义，而且行政登记本身就是一个实践性法律概念，其本身的内涵也不确定，所以将行政 备案界定为行政登记行为并不合适。( 3 ) 告知说。该说认为行政备案不存在行政主体准予 相对人从事特定活动的问题，因而不是行政许可行为，而是一种相对人事后用书面形式向 行政主体提供有关信息的告知性行为。口1 显然，告知说同样忽视了行政备案的事后监督功 能。( 4 ) 行政事实行为说。该说认为无论是信息收集、信息披露，还是存档备查，行政备 案本身都不以直接产生特定法律效果为目的，其目的在于通过备案信息的收集、披露，为 行政决策或行政执法提供依据，对于相对人而言，这种行为的结果并不对其权利义务产生 直接影响，即不会直接产生、变更或消灭行政法上的权利或者义务关系。因此，行政备案 是一种行政事实行为。坼3 该说的观点令人耳目一新，从但从我国现行立法来看，将行政备 案界定为行政事实行为还是值得商榷的，下文笔者将详细阐述。 ( 三) 行政备案属于非“模式化”的行政行为 概念、类型与体系均系概念法学的重要组成部分，是从逻辑和形式上研究法学理论、 分析法律规范的基础。在行政法学领域，行政行为模式理论肇端于德国行政法鼻祖奥托迈 耶提出“行政行为”这一法学范畴。所谓行政行为的模式，即行政行为的形态、模型、或 类型，在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴，指在理论上或实务上对行政行为的内 容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为系统。阻1 行政行为的模式理论是概念法 学的重要组成部分。概念法学认为，法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范 进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和 归类，使其形成一个严密的体系，为人们科学地认识实定法规范和制定、解释法典及实定 法规范的适用提供一个统一和标准的概念性工具和框架结构。n 们同理，在行政法领域，随 着行政法调整对象的发展变化，新的行政行为现象不断出现，行政行为模式由于缺乏灵活 性，使其无法包容某些新出现的行政行为现象，这些现有行政行为模式无法包容的新行政 行为，即为“非模式化 的行政行为。为了沟通、推理、定位和规范，有必要对这些“非 模式化行政行为予以模式化。根据萨维尼习惯法、学术法和法典法的理论，行政行为的 3 模式化要求必须在行政法实务中大量或反复出现“同类行政行为现象”，而且这些“同类行 政行为现象”累积到了一定程度，为人们的观察和认识提供了足够的素材，然后才能运用 法学方法对这些“同类行政行为现象 进行逻辑处理j 寻求其相同的法律特征，进而对这 种法律特征已经固化或稳定化的行政行为现象，通过立法和判例予以确认和制度化、模式 化，这正是“非模式化”行政行为模式化的过程。 在我国的行政法学研究中，行政备案的提法较为少见。但行政实践中，行政备案的种 类繁多，性质复杂。据统计，现行法律、法规、规章、国务院法规性文件和司法解释中涉 及“备案”的有1 2 2 5 0 项，涉及“报送”的有5 9 1 8 项。n 但 刍2 0 0 3 年我国行政许可法颁 布以来，在国家立法层面( 全国人大及其常委会) ，备案的性质已经发生变化，逐步注意将 行政备案与行政许可、行政确认等区分开来。也就是说，在法规范层面行政备案已经形成 自己的基本特征：收集信息，存档备查。在实践中，行政备案事项范围同益扩大，几乎涵 盖了行政管理的方方面面，经济社会生活中出现某些问题，必须依法设定许可的，很多行 政机关却以设定备案代之。因此，应该尽可能及时、有效地对尚未模式化的行政备案进行 模式化，以规范理论研究和指导实践活动。 ( 四) 行政备案概念的界定 概念是反映事物本质属性的思维产物。复杂事物必须运用理念性概念来界定，才能对 其有较为完整的认识。对于复杂、抽象、争议颇多的行政备案也是如此，只有理性的行政 备案概念才能平息争论，才能使我们对行政备案有一较为清晰、全面的认识和把握。鉴于 行政备案至今尚无统一的概念，笔者试从行政备案的理论和实践出发，通过分析、梳理行 政备案自身的特征，最终总结概括出行政备案的概念。 首先，行政备案是行政主体作出的行政行为。行政主体是享有国家行政权能，能以自 己的名义行使行政权，并独立承担因此产生的法律责任的组织。行政备案是国家对特定领 域的一种特殊行政管理行为，必须由行政主体做出，这是行政备案与其他类型备案相区别 的首要特征，并意味着行政主体以外的其他组织或个人的备案行为不属于行政备案的范畴。 其次，行政备案是行政主体针对具体行政管理事项实施的行政行为。行政备案的主体 是行政主体，但并非所有行政主体实施的备案行为都是行政备案。只有行政主体针对具体 行政管理事项中特定相对人实施的备案才是行政备案。需要说明的是，由行政主体实施的 立法行为，依据我国立法法等法律、法规的规定应该在公布之日起若干天后到相关部 门办理备案，但从其对象来看，这种备案的对象既不是具体的经济事务、社会事务，也不 是内部行政事务，而是基于维护法制统一和政令统一的目的，对所有行政规章和行政规定 4 进行的审查备案，因而也不属于行政备案的范畴。 再次，行政备案是行政主体实施的外部行政行为。如前文所述，备案根据备案人的身 份有内部备案和外部备案之分。行政主体的备案行为同样可以分为内部行政备案和外部行 政备案。内部行政备案指行政主体作出行政行为后，将行政行为有关信息以规定形式上报 有关行政机关备查，以便及时发现和纠j 下错误的一种内部行政行为。内部行政备案的根本 目的在于发现并纠正违法或不当的行政行为，以保护个人和组织的合法权益，促进依法行 政。从理论上讲，所有的行政行为都可以纳入到内部行政备案之中。然而，“效率是行政管 理价值尺度中的头号公理”。n 2 1 行政备案范围和标准如果过宽，容易加重行政主体工作负担， 影响行政效率，且会导致下级行政主体对上级行政主体的依赖心理和相互间的不信任。但 如果范围和标准过窄，则不能够发挥行政备案之监督功效。因此，内部具体行政行为备案 的范围和标准应该是相对的、动态的，一般应局限于重大行政行为。外部行政备案主要指 行政相对人( 公民、法人、其他组织) 依法向行政主体进行的备案。出于研究范围考虑， 本文将内部行政备案排除在行政备案范畴。 最后，行政备案是行政主体实施的具有程序性特征的行政行为。从我国现有法律规定 和行政实践来看，行政备案在多数情况下需要行政主体就需要备案的事项、内容、方式、 时间等条件予以规定，行政相对人按备案要求提供信息或资料。行政备案最为明显的特征、 在于信息收集、信息披露、存档备查等，而这一系列活动主要以程序性活动为主。因此， 行政备案是一种具有程序性特征的行政行为。 j 基于上述分析，笔者认为，行政备案是指行政相对人依法将与行政管理有关的具体事 务的相关资料信息向行政主体报送，行政主体对报送资料信息进行收集、整理、存档、备 查的一种具有程序性特征的外部行政行为。 ( 五) 行政备案与相关行政行为的比较 行政备案与相关行政行为的关系是研究行政备案的重要内容之一，因为如果无法确定 这一行为和其他行为之间的区别就无法确定行政备案的实质。在众多的行政行为种类中， 行政备案与行政许可、行政确认的关系比较难以分清，笔者在此做简要说明。 1 行政备案与行政许可的区别。行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主 体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予 或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。n 3 1 行政备案与行政许可相比存在 以下主要区别：( 1 ) 行政权介入的程度不同。行政许可是依申请行政行为，一旦相对人提 出申请，“准予 或“不准予 的决定权取决于行政主体，因此行政权介入较深。行政备案 5 是一种服务性的管理行为，行政权力介入的程度远低于行政许可。( 2 ) 对报送资料的审查 不同。在行政许可中，行政主体对相对人报送的审批材料的审核要求比较高，而在行政备 案中要求行政主体对相对人报送的备案资料信息的审核要求相对较低。( 3 ) 两者的功能不 同。行政许可具有资源配置作用，除对直接申请行政许可的相对人的权利义务产生影响外， 还可能对相对人以外的第三人的权利和义务产生影响，行政备案的主要作用是信息披露、 信息公示和存档备查，不具有资源配置的功能。( 4 ) 两者的管理方式不同。行政许可是一 种事前控制手段，其本质表现为审查、核实相对人是否具有符合法律、法规规定的权利资 格和行使权利的条件，其依据主要来自于法律、行政法规和行政规章。行政备案则是行政 机关为了行政管理的需要，将不宜采取许可规范但又必须进行管理的事项纳入备案管理， 是一种事后监控手段。 2 行政备案与行政确认的区别。所谓行政确认是行政主体依法对行政相对人的法律地 位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明( 或者否定) 并予以宣 告的具体行政行为。n 4 1 行政确认权是国家行政权的组成部分，尽管行政确认行为中的行政 主体往往处在平等的当事人双方之间，但是行政主体的确认权并非源于当事人的自愿委托， 而是直接来源于国家行政管理权，是由相关法律规范授予的。行政备案与行政确认的区别 主要体现在：( 1 ) 类型不同。行政确认是典型的依申请行政行为，即行政主体只有在行政 相对人提出申请后才能实施，而不能主动实施行政确认，但行政备案则不同，对于任意性 备案，属于依申请行政行为，而强制性备案则属于依职权行政行为。( 2 ) 功能和目的不同。 行政确认是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别， 给予确定、认可、证明( 或者否定) 并予以宣告的行政行为，行政备案是行政相对人依法 将与行政管理有关的具体事务的相关资料信息向行政主体报送，行政主体对报送资料信息 进行收集、整理、存档、备查的一种具有程序性特征的外部行政行为。 二、行政备案的性质 根据行政行为的法律效果不同，学者们将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为。 行政备案到底属于行政法律行为，还是属于行政事实行为呢? 对于此问题的回答并非易事， 一方面是由于现行的行政法理论对行政事实行为的地位还难以确定，另一方面是由于人们 对于行政备案的研究还不够深入。在此背景下，笔者在检索资料过程中发现，对于行政备 案性质的分析，更是少之又少。本文将从行政法律行为和行政事实行为的构成特征出发来 6 探讨行政备案的性质问题。 所谓行政法律行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律 效果的行为。n 钔以行为功能和对象是否特定为标准可将行政法律行为划分为抽象行政行为 与具体行政行为。行政法律行为有如下构成特征：( 1 ) 行政法律行为应当是行政主体所为 的行为。具体讲主要指行政机关及法律法规授权的组织做出的行为。( 2 ) 行政法律行为应 当是行政主体运用行政职权所为的行为。任何行政法律行为都是运用行政职权的行为，行 政职权是行政法律行为的内核，行政法律行为是行政职权的外化。( 3 ) 行政法律行为是具 有法律意义、产生法律效果的行为。即行政法律行为是能够对相对人的权利义务产生影响 的行为。 关于行政事实行为，德国学者沃尔夫认为，行政事实行为系指行政主体无拘束力有无 规范内容的行为，它只是产生事实上效果，但在一定条件下亦可产生法律效果，特别于准 备的与执行的法律行为时可能发生。n 6 3 我国台湾学者翁岳生认为，“行政主体的事实行为， 简言之，系指行政主体所为不以产生特定法效果，而是以事实效果为目的之行政行为形式 ， 近年来“由于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，使事实行为于行政法学上越来越扮 演重要角色”，因此“将事实行为类型化及探讨其法的性质与法的容许性是必要的”。n 7 1 翁 岳生将事实行为的类型分为日常实行活动的事实行为、执行的事实行为、无拘束力的提供 资讯与通报的事实行为和行政上的非正式行政行为四类。n 踟我国大陆学者对行政事实行为 研究的通说认为，行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实 状态为目的的行为。阻铂按照此通说，行政事实行为应具有以下几点构成特征：( 1 ) 行政事 实行为是行政主体实施的行为。言外之意，不具有独立行政职权的机关和组织不是行政主 体，不能实施行政事实行为。( 2 ) 行政事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为。即 行政事实行为的实施以行政主体拥有行政职权为前提。( 3 ) 行政事实行为不直接产生法律 效果，即行政事实行为不具有产生、变更和消灭行政相对人的权利义务关系的法律效果。 从对行政法律行为和行政事实行为比较不难发现，“是否直接产生法律效果是区分行 政法律行为与行政事实行为的重要标志。一般而言，主体的行为都是一种意思表示，但是 只有当这种意思表示具备了为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务关系的内容时， 才具有法律意义。如果一个行政行为没有设定、变更或消灭某种权利义务，或尚未形成或 完成对某种权利义务的设定、变更或消灭，则该行政行为不具有法律意义，不是行政法律 行为。行政备案是行政相对人依法将与行政管理有关的具体事务的相关资料信息向行政主 体报送，行政主体对报送资料信息进行收集、整理、存档、备查的一种具有程序性特征的 7 外部行政行为。从外部表现形式来看，行政备案以信息收集、信息披露和存档备查为特征。 对于行政主体而言，其有权依法要求相对人对需要办理备案手续的具体行政管理事项办理 备案；对于行政相对人来讲( 特别是强制性备案中) ，则需要接受行政主体的要求，及时按 照法律、法规办理备案手续。这样在行政主体和行政相对人之间便形成了权利义务关系。 一般来讲，经过行政主体确认的有效备案，在相关合法权益发生争议时，经行政备案资料 与未经备案的资料相比更具真实性和可靠性。从这种意义上讲，行政备案在性质上应是一 种行政法律行为。 三、行政备案的构成 行政备案的构成是行政备案关系各要素的统称。在构成要素上，行政备案至少应具备 以下几方面内容： 1 行政备案主体。行政备案主体是指依法享有行政职权，受理备案材料并做出备案决 定的行政机关、法律法规授权的组织或其他社会公权力组织。行政备案主体是行政备案关 系的第一要素和首要标志，是行政备案事项的管理机关。例如城市商品房预售管理办法 第1 0 条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自 签约之同起3 0 日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合 同登记备案手续。 其中的“房地产管理部门 和“市、县人民政府土地管理部门 即为行 政备案主体。 2 行政备案相对人。行政备案相对人是指依据相关法律、法规需要办理备案事项，并 提供备案资料的行政相对人，包括公民、法人、其他组织。行政备案相对人是行政备案关 系的参加人之一，是与行政备案机关相对应的另一方行政备案关系当事人。例如，城市商 品房预售管理办法第1 0 条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合 同。开发企业应当自签约之日起3 0 日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部 门办理商品房预售合同登记备案手续。在该条规定中，有预售商品房资格的房地产开发经 营企业是提供备案资料的行政相对人，即为行政备案相对人。 3 行政备案事项。行政备案事项是指行政备案相对人向行政备案受理机关报送相关资 料信息所涉及的专门事由。从我国现行法律、法规来看，行政备案事项的范围十分广泛， 而且类型多样。以工程建设领域为例，一般需要办理备案的事项就有几十个，如市政基础 设施项目施工图审查备案；外地建筑业企业从事建筑活动备案；建设工程施工合同备案和 竣工结算备案；建设工程质量监督备案等等。从这些行政备案事项的特征来看，大多数行 政备案事项集中在具有事后可监管的行政管理事项范围内。再如城市商品房预售管理办 法第l o 条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应 当自签约之日起3 0 日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预 售合同登记备案手续。”该条中，开发企业与承购人签订商品房预售合同的客观事实就属于 备案事项。 4 行政备案时限。行政备案时限指备案事项决定后向备案机关报送备案资料信息的期 限。例如，根据住房和城乡建设部2 0 0 0 年4 月7 同发布实施的房屋建筑工程和市政基设施 工程竣工验收备案管理暂行办法第4 条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起 1 5 同内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门备案”。该 规定中的“自工程竣工验收合格之日起1 5 日内”即为备案时限。 5 行政备案的审查。行政备案的审查是指行政备案主体依据法律、法规的相关规定对 备案资料信息进行审核处理的过程。从行政备案的实践来看，主要存在两种审查处理方式： ( 1 ) 形式审查。形式审查具体指行政备案主体仅仅对行政备案相对人提交的资料信息进行 形式上的审查。如果这些备案材料符合形式要件即予以备案。此种备案审查方式对备案事 由的内容采取放任主义，实质上是默认了其备案事项的效力。例如事业单位登记管理暂 行条例规定“事业单位应当将印章式样报登记管理机关备案”。( 2 ) 实质审查。实质审查 指行政备案主体不仅应当对行政备案相对人提交的资料信息进行形式要件的审查，而且应 当负责审查备案材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查。 例如劳动合同法第5 4 条关于“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门备案；劳动行 政部门自收到集体合同文本之日起1 5 日内未提出异议的，集体合同即行生效 的规定中就 赋予了劳动行政部门对集体合同成立实质内容的审查权力。 四、行政备案的类型 行政备案内容的复杂性、所涉领域的广泛性和形式的多样性，决定了对行政备案的分 类是非常重要的。根据不同分类标准，可以将行政备案划分为以下几种类型： ( 一) 强制性备案和任意性备案 强制性备案指行政备案相对人必须向行政备案机关披露有关资料信息，并依法办理备 案手续的备案类型。我国现行法律、法规涉及到的行政备案多数为强制性备案。强制性备 9 案是行政主体出于行政管理需要而要求行政相对人履行的义务，如娱乐场所管理条例 第1 0 条规定，娱乐场所取得营业执照后，应当在1 5 日内向所在地县级公安部门备案。 任意性备案是指行政相对人可以向行政备案机关备案，也可以不备案的行政备案类型。 任意性备案与强制性备案相比，赋予了行政相对人更多自由权和选择权。行政相对人可以 根据法律、法规主动办理备案手续，也可以选择不办理备案手续。例如，根据海关总署有 关知识产权海关保护条例的实施办法规定，在海关依职权保护模式下，知识产权权利 人向海关提供的担保最高不超过人民币1 0 万元。如果知识产权权利人事先未进行知识产权 备案，则不能享受上述待遇，必须提供与其要求扣留的货物等值的担保。此时行政相对人 是否办理备案手续，主要由其自身决定，这是典型的任意性备案。 ( 二) 作为型备案和不作为型备案 作为型行政备案是指需要行政备案主体作出出具备案受理书，或以颁发备案同意书或 其他证书等行为的备案。在作为的形式上是多样的，有的备案需要备案机关在给予备案的 同时颁发相关行业手册或证书，有的备案需要备案机关作出备案签注或者制作备案意见表， 还有的备案要求备案机关做出给予备案或是不予备案的书面通知或决定。如海关对加工 贸易货物监管办法第1 3 条规定，经海关审核，单证齐全有效，并且符合本办法第1 0 条至 第1 2 条规定的，海关应当自接受企业备案申请之同起5 个工作日内予以备案，并核发加工贸 易手册。再如创业投资企业管理暂行办法第1 1 条：“管理部门在收到创业投资企业的备 案申请后，应当在5 个工作日内，审查备案申请文件是否齐全，并决定是否受理其备案申请。 在受理创业投资企业的备案申请后，应当在2 0 个工作日内，审查申请人是否符合备案条件， 并向其发出已予备案或不予备案的书面通知。对不予备案的，应当在书面通 知中说明理由。 不作为型备案是指在行政相对人提出备案申请后，只要经过法定期间，行政主体不表 示异议，即视为备案有效。不作为备案在现实中并不多见。宗教教职人员备案办法第6 条规定，备案部门收到宗教团体提交的材料之日起，3 0 日内未作出书面答复的，即视为已 完成备案程序。 ( 三) 免费备案和收费备案 免费备案指行政机关只收取备案成本费用或完全免收费用的行政备案。免费备案多体 现在政府主动提供管理监督服务的领域，如近年来为了积极配合劳动合同法的实施， 各省市出台了劳动合同备案办法，取消劳动合同鉴证，实行劳动合同备案制度，并明确 指出劳动合同备案是劳动保障行政部门依法推出的一项免费服务措施。另外，在适当的情 l o 况下，行政主体可以依法对某些情况下的收费备案进行适当减免。 收费备案是指行政机关在办理备案过程中除收取成本费用外还要加收行政管理服务费 用的行政备案类型。收费备案多发生在与经济权益相关或是其边缘领域的行政备案中。如 我国商标使用许可合同备案办法规定，许可人中请商标使用许可合同备案，应当按照 许可使用的商标数量缴纳备案费。 第二部分我国行政备案制度现状分析 一、我国行政备案制度的产生 ( 一) 行政备案制度产生的理论支点 行政法学是研究行政法的科学，是一门正在发展中的法学学科。在其不过一百多年的 发展过程中，行政法学者们对于如何配置双方当事人的权利、义务，从而构成怎样的法的 秩序存在着不同的主张、观点、理论，这些主张、观点、理论通过较长时期的相互争论和 不断完善、发展，逐渐形成了行政法学的各种流派。其中，传统流派主要有两个，包括控 权论学派、管理论学派。乜们控权论学派主张，行政法调整行政主体与行政相对人的关系， 其重点是控制行政主体的权力，保护行政相对人权益免受行政主体滥用职权行为的侵害， 以建立和维护自由、民主和人权保障的法的秩序。控权论学说主要流行于英美国家。管理 论学派主张，行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为， 保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。 管理论学说主要流行于原苏联、东欧国家。 新中国成立以后，由于受原苏联等国家的影响，我国的行政法制基本上采用了“管理 论”模式，主要表现在以下四个方面：首先，行政法在目的上突出保障国家和社会公共利 益；其次，行政法的基本内容是调整国家管理关系、规定国家管理的原则和制度；再次， 行政法在原则上以管理原则为根本，并强调党的领导；最后，行政法在管理手段上，以强 制和命令性的手段为主。在这一模式的支撑下，我国的政府建设目标自然是全能统治型政 府，政府的权限无孔不入且缺乏监督。在微观领域，体现在“行政许可”一直是我国行政 管理的主要方式，并被运用到社会管理的各个领域。 改革开放以后，我国行政法制开始重建并走向发展的新时期，行政法学理论研究也取 得重要进展。特别是由我国著名行政法学家罗豪才教授提出并完善的行政法“平衡”理论， 为行政备案等“柔性 行政管理方式加盟行政法学领域另辟蹊径。“平衡”理论的精髓在 于承认行政法关系的各方主体都是能动的、扩张的，具有两重性，双方既对立又合作，是行 政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励，一方面为了维护 公共利益，必须赋予行政主体必要的权力，并保障这些权力有效地行使，以达到行政目的；另 1 2 一方面又必须维护行政相对人的合法权益，重视行政相对人的参与和权利救济，以及对行 政权的监督。行政主体并不总是需要运用强制方式来实现行政目的，它还可以采用一些权 力色彩较