（刑法学专业论文）我国死刑存废的影响因素研究.pdf

独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成臬。、对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：焦驻 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：德磊 日期：2 型= 继汐 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名：趔堕垄 日 期：么! ：名：2 电话： 邮编： 摘要 在人类历史的长河中，死刑作为一种重要的刑罚方法，在预防和打击犯罪的工 作中发挥着重要作用。同时，关于死刑存废的争论也持续了2 0 0 余年，主张保留死 刑的人认为死刑符合社会契约论，符合民意，死刑的适用对恶性犯罪具有巨大的震 慑作用；而主张废除死刑的人则认为死刑违背社会契约论，作为最残酷的刑罚，死 刑的适用不符合人道主义，一旦错杀便无法纠错。就我国死刑立法而言，1 9 9 7 年刑 法规定了6 8 个死刑罪名，2 0 1 1 年颁布的刑法修正案( 八) 取消了1 3 个经济 性非暴力犯罪的死刑罪名，目前在立法层面还有5 5 个死刑罪名。死刑的存与废应该 说在一定历史时期内还会争论不休。就影响我国死刑存废的因素而言，可以分为内 部因素和外部因素，内部因素包括历史传统、社会物质生活条件等；而外部因素可 以概括为人权运动的发展以及经济全球化。为了深入把握影响我国死刑存废的因素， 需要对影响因素争论的焦点以及死刑问题的由来作出一定的阐述。同时，需要结合 国外影响死刑的相关因素，以及影响我国死刑的各项因素作出一定的对比分析。受 诸多因素的影响，我国死刑在短期内不能废除，但是应当为废除死刑而努力，包括 完善死刑犯人的各项权利等，同时需要具体分析论证废除死刑的路径，为最终废止 死刑提供理论支撑。 关键词：死刑；死刑存废；影响因素 a b s t r a c t a sap u n i s h m e n t ，c l a p i t a lp u n i s h m e n th a sa l w a y sp l a y e da l l i m p o r t a n tr 0 1 e c l a i m st h a tr e t a i nt h ed e a t hp e n a l t yp e o p l et h i n kt h a tt h ed e a t hp e n a l t yc o n f o r m st 6 t h es o c i a lc o n t r a c tt h e o r y , a c c o r dw i t hp u b l i co p i n i o n ，f o rm a l i g n a n tc r i m eh a sh u g e d e t e r r e n te f f e c t a d v o c a t et h ed e a t hp e n a l t ya b o l i t i o no fp e o p l et h i n ko fd e a t hp e n a l t y a g a i n s ts o c i a l c o n t r a c tt h e o r y , i st h eb r u t a l p u n i s h m e n t ，d on o ta c c o r dw i t h h u m a n i t a r i a n ，o n c et h ew r o n gk i l lc a n n o te r r o rc o r r e c t i o n i n1 9 9 7 ，t h ec r i m i n a l l a w o f6 8s p e c i e so fd e a t ha n d2 0 11t h ea m e n d m e n t st ot h ec r i m i n a li a wi sc a n c e l l e d1 3 i t e mo fe c o n o m i cc r i m ed e a t hp e n a l t y t h ed e a t hp e n a l t ys h o u l db es a i dt h a tt h e p r e s e r v a t i o no ri nc e r t a i np e r i o di nh i s t o r yw i l ld e b a t e e l e m e n ta b o u td e p o s i to r w a s t ei nc a p i t a lp u n i s h m e n tc o u l db ed i v i d ei n t oe x t e r n a le l e m e n ta n di n t e r n a l e l e m e n t n i sp a p e ra t t e m p t st oo u r c o u n t r y se c o n o m y , p o l i t i c s ，h i s t o r y , c u l t u r e ，a n d p e r s p e c t i v e so fa b o l i s h i n gd e a t hp e n a l t y , e x p o u n d st h eo r i g i no ft h ed e a t hp e n a l t y , d e b a t e ，p u t sf o r w a r dt h em e a s u r e so ft h ed e a t hp e n a l t y c o m b i n ee x t e r n a ls i t u a t i o nt o b a l a n c e ，w ec o u l do b t a i nr e l a t i v e l yc o n c l u s i o n i no r d e rt of u r t h e rp e r f e c to u r c o u n t r y sd e a t hp e n a l t ys y s t e mm a k e s o m ee x p l o r a t o r yr e s e a r c ha n da n a l y s i s k e yw o r d s ：c a p i t a lp u n i s h m e n t ；d e p o s i to rw a s t ei nc a p i t a lp u n i s h m e n t ； i n f l u e n c ee l e m e n t 目录 中文摘要i 英文摘要i i 目录i i i 引言j ：1 一、影响我国死刑存废的内部因素2 ( 一) 历史文化传统2 ( 二) 社会物质生活条件5 二、影响我国死刑存废的外部因素1 0 ( 一) 人权运动的发展1 0 ( 二) 经济全球化1 2 三、国内外影响死刑存废的因素比较? 1 4 ( 一) 国外影响死刑因素概述1 4 ( 二) 国内外影响死刑存废的因素比较1 5 四、我国死刑必将走向废止的路径选择1 9 ( 一) 完善死刑犯人的各项权利- 1 9 ( 二) 废止死刑适用的具体路径2 5 结语3 0 参考文献3 1 后记3 3 东北师范大学硕士学位论文 己i吉 jl f j 死刑，终极之刑罚，历史悠久。可能人从自然之人变成社会之人的那天起， 就有了死刑。这个我们无法去考证，但有一点我们是知道的，死刑是古今中外都 有过的。但关于死刑废止的讨论却是从最近几个世纪开始的。最早是由1 8 世纪 意大利学者贝卡里亚明确提出废除死刑，这在当时的西方社会引起了强烈的反 响，也由此拉开了2 0 0 多年关于死刑废止的纷争。这种争论的结果是什么呢? 我 们依然看到西方的某些国家还是没有完全的废除死刑，比如美国、日本、俄罗斯 等等。1 9 7 2 年，美国最高法院裁决死刑违宪，但是随后由于犯罪率陡然上升， 1 9 7 6 年立法又宣布推迟废除死刑，而现在美国有哥伦比亚特区和1 5 个州禁止死 刑，美国民众也有近7 成反对废除死刑，这就不得不让人思考，即使是一直标榜 人权卫士的美国为什么也没有完全废除死刑呢? 影响死刑废除的原因或是因素 到底是什么? 本文并不想追求能够将这个复杂的问题说清楚，因为笔者和那些大 家文豪自不能相比，只是做了一些初步的探索，希望借此能够有所发现和启发。 东北师范大学硕士学位论文 一、影响我国死刑存废的内部因素 ( 一) 历史文化传统 1 死刑的历史 死刑的历史悠久，传说原始社会的舜禹统治的时期就有不少死刑处罚的习 惯。夏商西周和春秋时期的法律是不公开的，也就是我们所说的习惯法。而成文 法是到了公元前5 3 6 年，以郑国子产铸刑鼎为标志。当时的处罚习惯，将贪赃 行为与劫掠( 昏) 杀人行为并列，一并处罚，体现了当时的社会已经注重对行政 人员的整治和管理，严厉制裁渎职、贪污行为。尚书对原始社会末期的处罚 方式作了这样的说明：“苗民弗用灵，制以刑，淮作王虐之刑日法”，“爰始淫 为劓、副、诼、黥 。又据后汉书刑法志说：“( 禹) 自以德衰而制肉刑”。 到了夏代逐步确立了墨、劓、j | j 、宫、大辟的五刑制度。我们看到在历史的源头， 生产力并不发达的古代，人类文明史的开端，死刑的方式是极其残酷的。但是随 着生产力的提高和发展，人类进入了封建时代，对于死刑做了很大的改变。 汉代对刑进行了改革，汉文帝十三年，下诏废除肉刑，着手改革刑制。具体 有：凡当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦春；当劓者，笞三百；当斩左 趾者，答五百，当斩右趾者，弃市。这样就改变了原“五刑”制度。 三国两晋南北朝时期也对死刑作出了变化。割裂肌肤，残害肢体的刑罚手段 逐渐减少，向新的封建制五刑过渡，流刑为减死之刑。南北朝时期，把流行作为 死刑的一种宽待措施。如北周时规定流刑为五等，每等以五百里为差，以据都城 二千五百旱为第一等，至四千五百罩为限，同时附加鞭刑。梁律开创从坐妇 女免处死刑的先例。 隋代的开皇律废除不少残酷的生命刑，把死刑法定为绞刑与斩刑。对流 刑、鞭刑均作修改。从客观上来看，隋文帝以绞、斩的死刑代替以往残酷的生命 刑，以笞、杖、徒、流、死确立了封建制五刑代替以往野蛮的肉刑制度，无疑是 历史的进步，也是社会文明程度提高的一种反应。唐继承了隋的制度，死刑、 流刑大为减少。死刑只有绞、斩两种：徒刑仅一年至三年；笞杖数目也大为减少。 李世民时期更是把少杀、慎杀为原则。历史上有个著名的故事就可见李世民时期 2 东北师范大学硕士学位论文 的法律是宽容的。贞观六年，李世民下了圣旨，让全国的死刑犯回家与家人团聚， 明年回长安受死。这在当时而言是震惊全国的。没有人会相信那些死刑犯会回长 安受死，可是那些死刑犯到了贞观七年果真回到长安，而他们得到的却是李世民 的赦免。从这个例子我们可以看出，唐代无愧为封建法律之大成，封建文明的顶 峰。 宋创设了新的死刑执行方法制度凌迟刑。凌迟，最早始于五代十国，到 了宋时将五代的法外刑的凌迟作为法定刑种，初时适用于荆湖之地所谓以妖术杀 人祭鬼的犯罪。但后来适用范围越来越广泛。直到清末才被废除。 元法初为习惯法，成吉思汗时有斩决、流放、责打条子等刑罚，后逐渐向汉 代的五刑体制过渡，并最终实行。但其死刑中无绞刑，凌迟仍为法定死刑。 明清刑罚有新的发展变化，其特点是刑罚更加残酷化，并大量复活了肉刑。 明、清两朝在法律上恢复了枭首示众之刑，并且范围逐步扩大。此外，明清时期 的死刑执行方面还有一些更加残酷的方式，如“剥皮实草”、“灭十族 、戮尸 等。清朝针对死刑还有一个独特的制度，即斩立决和监候制度。 从上面的例子中我们可以看到从墨、劓、刖、宫、大辟的奴隶制时期的五刑 到笞、杖、徒、流、死的封建五刑的转变也经历了一段比较漫长的时期，其中也 有些反复，甚至某些朝代还加重了死刑的适用范围和死刑的残酷手段。诚然用今 天的眼光去看，这些刑罚依然很不人道，但从历史的角度来看，这无疑是社会的 一种进步。而随着社会的发展，人们对死刑的认识也在不断的发生着变化，人们 越来越对死刑这种究极之刑产生了很多的质疑，这些转变的发生又是一种历史的 必然，也是社会生产力和社会文明发展的一种必然的结果。古人云，仓廪实而知 礼节，衣食足而知荣辱。正是有了物质生活的提高，人们不仅仅为了生存而去思 考，也逐渐的思考人性和道德等思想方面的问题。 2 传统观念对死刑的影响 应该说我华夏国民之所以对死刑的废止存在强烈的争议，主要根源于历史传 统观念，而非是受国家决策以及国内外一些学者所能影响之结果。作为死刑制度 的基础的复仇说和因果报应说在我国有着悠久的传统和历史，并受儒家思想的认 可和提倡深植于我国的文化传统之中。杀人偿命，天经地义。儒家思想肯定复仇 3 东北师范大学硕士学位论文 符合孝道、合乎义理，并且通过杀人偿命之说可以威慑杀人行为的泛滥，从而从 道德上肯定杀人合理以弥补法律上的不足。从表面上看，“杀人偿命处决了杀 人犯，告慰了被害人及其亲属，体现了社会的公平和正义。但是，如果我们深入 一个层次来思考，却并非这么简单，它忽略了由此给他人、给社会带来的负面影 响，也掩盖了政府和社会的责任。如果说杀人者被处死刑是罪有应得，那么杀人 者的亲属们是否也罪有应得昵? 国家公权力机关将杀人者处死，消灭了杀人者的 生命也就彻底解除了他的痛苦。杀人犯解脱了，他的亲属却要用一生来承担巨大 的精神痛苦。在很大程度上，执行死刑的结果具有双重性：告慰了被害人家属， 同时也伤害了杀人者的家人；震慑了犯罪、维护了法律秩序，同时也强化了社会 的复仇心理和暴力倾向。另一方面，它把“一个家庭的不幸 扩大为“两个家庭 的不幸 ，为一个家庭报了仇，却又在另一个家庭播种了新的仇恨。除了两个家 庭以外，社会上更多的人从中感受到的是人与人之间自相残杀的血腥和法律的冷 酷无情。在这个由“杀人到“偿命 的过程中，几乎所有的人都没有学会原谅 和宽容。一个缺乏原谅和宽容的社会，个视“一报还一报 为公平、正义的社 会，必然助长社会的复仇情绪和暴力倾向。而且，在我国历史上所谓的复仇文学 也是对我国普通民众的死刑观念产生了深远的影响。应该说我国的复仇文学还是 相当的繁荣高产的，在小说里我们也经常的能够看到这些情节，如射雕英雄传里 的杨康，杨康被杀父仇人完颜洪烈收养，从小抚育成人，虽说从感情上来说犹如 亲生父亲般，但从中国传统的道德义理上来说，即便如此，杨康也不应该认贼 作父，应该坚决的按道义行事，杀死完颜洪烈。但他没有这么做，所以是大不孝， 同样该死。这是我国的传统道德所不能容忍的事情，尤其是在宋朝的时代背景下， 更不可能被社会所认可。所以杀死仇人是为孝，不杀为不孝。几千年来，人们被 套在恶有恶报、杀人偿命的魔咒之中无法自拔，人们不去犯罪很大程度上是畏惧 恶的报应，而不是基于对生命的尊重。但是我们应当看到这种仅仅依靠恐惧震慑 以追求社会秩序稳定存在着很大的局限性。在明朝时期，开国皇帝朱元璋规定凡 贪污六十两的，一律剥皮实草。所谓剥皮实草就是指把贪污的官员剥皮，然后在 皮里放上稻草，做成稻草人放在公堂，以此来威慑贪官。此法不可谓不残酷。然 而在这种令人生畏的死亡艺术面前，大明的官员们仍然前腐后继，犹如过江之鲫。 更有甚的是明朝著名的空印案和郭桓案，牵连的官员更达数万之多。这就是让我 4 东北师范大学硕士学位论文 们不得不思考一个古老的问题，生或死，这是一个问题。为什么在如此的严刑峻 法下，还有如此多的官员去贪污呢? 由于我们似乎能得出一个答案，死刑并不能 有效的预防犯罪，至少在这个例子中死刑不能预防贪污腐败。从新中国成立之初 到现在各个时期的国家领导对死刑问题公开发表的意见中，很容易就会看到国家 领导人对人民群众的传统观念的强调。例如，毛泽东在死刑的问题上就多次的强 盗过“民愤”问题：“社会上的反革命因为是老百姓的直接冤家，老百姓恨透了， 所以少数人还是要杀的。n 3 在三反五反运动中，毛泽东也强调：必须要枪毙一批 最严重的贪污犯，才能解决问题。邓小平在2 0 世纪8 0 年代两次集中谈及死刑 问题时也特别地突出了民愤因素：“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况 很不得人心。 “现在是非常状态，必须依法从重从快从严集中打击，才能治住。 搞得不疼不痒，不得人心。必须要依法杀一批，有些要长期关起来。还要不断的 打击，冒出一批抓一批。 口1 到了2 0 0 1 年中央开始第三次“严打”，中央高层 再次以广大人民群众的呼声和强烈愿望作为实施严打的重要动因。2 0 0 5 年，温 家宝总理谈及我国保留死刑的原因时谈到了我国国情问题，所以短时间内还是要 保留死刑的适用。我想应该也包含着传统的道德观念对死刑废除强烈反对的这一 因素。 ( 二) 社会物质生活条件 1 经济因素 从马克思主义哲学的观点看，物质决定意识，意识反作用于物质。世界的本 质是物质的，无论是自然界的产生和发展，还是人类社会的产生，存在和发展都是 不以人的意志为转移的，是客观的。世界上先有物质，后有意识，物质决定意识，意识 是对物质的反映。以此得之，社会物质生活条件，对于死刑法律制度存废起决定 作用。经济是人类社会走向文明社会的基础，是社会发展前进的推手和动力，一 些谣方的学者甚至认为人类社会的一切成就都是通过经济行为产生和发展的，尽 管有些极端，但也不无道理。同样经济对法律也有着基础性的作用。而我们国家 经历过两个时期的经济发展模式，第一个时期是计划经济时期，第二个时期是市 场经济时期。这两个时期经济发展模式不同，政治机制也是不同，也同样深刻地 影响法律的发展变化。 5 东北师范大学硕士学位论文 计划经济时期，个人享有的权益基本上基于其在政府系统中的职位，个人对 社会资源的控制和享受是由其本人或家人的官位和身份决定的。这种情况的结果 就是人们的诉求是单一的、一元的。大锅饭的经济发展模式不会产生巨大的变化， 法律主要由政策导向决定，法律问题就是政治问题，而政治问题是通过开会协商 而来，所以在当时形成了不问法条问政策的主流观念，这种观念即使是在今天依 然很浓。任何事物的发展不是一蹴而就，都有一定的惯性，尤其是政治制度。政 策运动的时间越长，惯性也就越大，政策调头的难度也就越大。我们国家长期的 计划经济体制，造成人们长时间的思想比较僵化，在这种封闭的体制之内产生变 化是一件很难的事情，从后来的一系列事件中我们也可以看到这个问题的答案。 从改革开放到如今，经济的高速发展所引发的一系列问题让执政者、立法者们应 接不暇，人们总是会提到法律的滞后性，尽管法律的滞后性是一种必然。但人们 依然会经常发出这样的感慨。当然这些不是本文所要探讨的问题，但是法律问题 同样也是政治问题，不做出说明很难把问题说明。 我们国家经历的第二时期也是大家都知道的改革开放时期。在这3 0 年来我 们国家经济飞速的发展举世瞩目，这自不必说，更为重要的是人们在经济高速发 展，物质极大丰富的时代背景下，人们开始更加关心经济发展以外的其他问题， 死刑废除的问题被人们逐渐认识。早在1 9 9 7 年刑法修改颁布后，有很多学者就 提出过，为什么刑法中规定的关于死刑的犯罪如此之多。1 9 9 7 年刑法用了4 7 个条文规定了6 8 种可判死刑的罪名。但是提出质疑的声音很快就被严打活动所 取代。应该说在当时的经济社会发展水平下，我们认为刑法的制定并没有违背大 原则，是符合当时的国情。改革开放就好比是潘多拉魔盒，希望的美好生活必须 要经历苦难和阵痛才能到来。只要我们继续的把盖子打开，希望之光就会降临。 我们现在处于一个经济高速发展的时代，社会上各种思潮风起云涌，人们的经济 生活水平经过3 0 多年的改革开放有了很大的提高，当人们不再为衣不蔽体、食 不果腹而发愁，人们才会逐渐思考、反思一些社会问题，人们的政治诉求的愿望 才会更强烈。与此同时，经济多元化的发展也带来了社会思想多元化。人们的价 值取向变得不再单一，已经不能用简单是非论去评判事物的正确性。正是在这样 一个时代的背景下，死刑的存废之争才有了一定得意义，否则很难想象，人们连 饭都吃不饱的时候会去讨论死刑会不会废除的问题。2 0 11 年2 月2 5 同第十一 6 东北 币范大学硕士学位论文 届全国人大常务委员会第十九次会议表决并通过了刑法修正案八，这是自1 9 9 7 年刑法对死刑罪名原则不变、略有调整以来，1 3 年后第一次真正的减少死刑罪 名，也是第一次涉及对刑法总则的修改。本次修正案取消了1 3 项经济非暴力犯 罪，约占死刑总数的1 9 。通过的刑法修正案取消的1 3 个经济性非暴力犯罪的 死刑具体包括：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪， 走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增 值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税 专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人 类化石、古脊椎动物化石罪。但我们也应该看到一些局限性，清华大学法学院教 授周光权表示，这次废除的1 3 个罪名，主要针对非暴力的经济性犯罪，大多数 是发案率低的犯罪，废除后不会引起社会治安的震荡，不会危及国家安全，不会 产生负面效果。从周教授的话语中我们仍然感受到死刑存置论中提到的震慑作用 是不能废除死刑的原因。中国有句古语，“乱世用重典，显然在立法者眼中我 们并不是处于乱世，而是盛世。这些变化无疑是经济高速发展，人民群众生活水 平逐步提高所带来的影响。在经济高速发展的过程中也存在着很多问题，例如地 区经济发展不平衡，收入分配不均，城乡二元结构，户籍制度，土地制度等一系 列经济社会方面的问题都突显出来。这也是高速发展经济所带来的必然结果。正 是由于当前经济社会方面矛盾突出，各种思潮泛滥，维稳成为了政府工作的新重 心。一方面要强调发展经济，一方面要经济社会协调发展。为了维护社会的稳定， 刑法是社会秩序的最后一道防线。这最后一道防线不能轻易的开闸，所以我认为 以目前的经济社会发展水平，废除死刑至少目前是不现实的。 2 政治因素 政治制度是人类社会发展的最高组织形态，它代表的不仅仅是哪一个党和政 府执政的问题，也代表着社会方方面面群体的利益的集团，这个集团被称为统治 阶级。传统政治说到底，是一种完全依赖意志力的政治。几千年问，中国专制制 度的框架和运转规则没有根本的突破和进步。统治绩效如何，更多地依赖于统治 者个人的精神振作与否。中国专制政体如同一架历代相沿的马车，如果驭手全神 7 东北师范大学硕士学位论文 贯注，不断鞭打约束，则马车会走得又稳又快。如果驭手提不起精神来，动不动 就打盹，那当然会遇到倾覆之灾。 回顾过去的3 0 年改革开放，我们看到的是一场自上而下的政治体制、经济 体制的巨大变革，可以说不亚于一次革命。但和革命有所不同的是，并没有谁的 命被革，相反在旧的体制上我们进行了创造性的尝试，摸着石头过河开创了改革 开放辉煌3 0 年的伟大诗篇。这不仅仅是中国人民的胜利，更是作为中国决策层， 中国共产党的胜利。但是我们国家在刑法方面的进步却远远没有经济发展的那么 迅速。应该看到，在中国的立法层面上，中央决策层的意见和建议往往也起着决 定性的作用。或者换句话说，中国之所以死刑存废之争的问题短时间没有一定的 结果，主要原因就是中央决策层的思想也受传统观念的影响很深，认为死刑是预 防犯罪和遏制严重犯罪、维护社会秩序的一种重要手段，是其他手段无法代替的。 例如在2 0 世纪8 0 年代的严打中，邓小平说道：“1 9 5 2 年杀了两个人，一个一 个刘青山，一个张子善，起了很大的作用，现在只杀两个起不了那么大的作用， 要多杀几个，这才能真正表现出我们的决心。从这句话中我们不难看出，中央 高层领导对于死刑的威慑作用，还是情有独钟的。有不少学者在论证我国中央决 策层也应该对死刑废除的问题上转变观念时，总是喜欢反复强调废除死刑是大势 所趋，是国际趋势，应该与国际接轨，中国死刑罪名过多，执行数字过多，不讲 人权等等。但是很少有人去论证真正符合废除死刑的条件到底什么时候成熟。诚 然，从死刑废除的趋势来看，确实是国际潮流大势所趋，相信这没有人会去否认。 但是仅仅抽象强调这种潮流不可逆转，对于说服我国决策层改变其保留死刑的观 念却很难有作用。正如张明楷教授所指出的那样，仅仅以废除死刑是国际潮流， 中国应该符合国际潮流为由，要求决策者废除死刑的做法，必然缺乏有效性。因 为决策者在作出决策时，更多的考虑的是一些实际的问题。因此，中国人民的物 质精神生活水平、中国社会的治安状况，都会成为拒绝废除死刑以顺世界潮流的 适当理由。我们必须要以中国的国情为基础，据理力争，以胜于雄辩的事实证明 死刑不能真正有效的遏制恶性犯罪，决策层才不会讲死刑作为打击恶性犯罪，有 效维护社会秩序稳定的手段，才有可能真正转变其死刑观念。d 1 当然我们政府也 有做的不够完善的地方，我们的政治制度还要进一步的深化体制改革。如果政府 要普通民众接受废除死刑的观念，让民众清楚的明白死刑并不能有效的遏制恶性 8 东北师范大学硕士学位论文 犯罪，死刑不是解决问题最好的方式，尽管死刑能够在一定程度上安慰受害者家 属的心理，但是对于社会是无益的，那么政府就要建立一个公开、透明的机制， 向我国的民众公开提供全面的有关死刑的信息。从目前来看，这种不公开、不透 明最为典型的就是我国每年判处和执行死刑的具体数字被中国政府视为国家机 密。除此之外，即使是国家的死刑复核制度也是处于一种保密的状态下。别说是 一般的民众，即使是辩护律师，对于复核如何进行，裁判判决如何形成，根据什 么样的标准进行，也是无从知晓。我们只能够通过外国的一些机构、学者以及本 国的一些学者的推测来得知死刑的相关信息。一个不公开、不透明的制度，很难 被民众所认识，更加谈不上去改变民众的观念。普通民众对于死刑的观念固有的 执着，需要我们政府慢慢的去宣传、引导、教育，政府应该提供这方面的服务。 而培养普通民众转变对死刑的态度和观念，首先必须要为他们提供全面有效的关 于死刑的信息，否则，很难打破普通民众对死刑所谓的威慑犯罪方面的想象成分， 也难以改变普通民众对一报还一报，杀人偿命的因果逻辑。我认为这是政府为了 社会稳定和谐所应尽的义务。 9 东北师范大学硕士学位论文 二、影响我国死刑存废的外部因素 c 一) 人权运动的发展 1 人权的内涵 人权是人基于自然属性和社会属性应当享有的和实际享有的并被社会承认 的权利的总和。人权的权利范围与保护程度往往是一个国家进步与文明程度的重 要表现。现在人权的理念最早产生于近代欧洲，但人权思想的启蒙却是非常的久 远，甚至可以追溯到古希腊和古罗马时代。人权的本质是人天生应有之权利，而 上天赋予之权是任何人都剥夺不了的。与人权相对的是特权，特权也是权利，但 特权是专属于少数人的。与天赋人权相反的是，特权恰恰是要对人的种类作出一 种硬性的划分的。按血统与身份，金钱与权力对人进行分类。正如人权公约 所说，人权“源于人身的固有尊严 。人权表达了这样一种观念：一个人，仅因他 是人，而不仅因其社会身份和实际能力就应该享有某些权利。这些权利与他作为 人的属性相伴随，并因此是不可剥夺、不可转让的。人权观念是以对人的尊严的 理解为基础的，这种理解将每个人都视为平等的、宝贵的人，从权利与要求的严 格意义上讲，人权本身即构成了资格的基础。人权其目的在于实现有关人的尊严 的特定本质。“在近现代各种政治体制的比较中，充分地证实了人权是对抗现代 主权国家和资本主义经济对人之尊严侵害的最有效的防御手段。 h 1 也正是由于 人权思想在欧洲得到了广泛的传播和发展，才会有1 7 6 4 年意大利学者贝卡里亚 才在他的论犯罪与刑罚中提出明确废除死刑。当然这一切的基础是建立在一 个以契约自由为主的社会里。贝卡利亚认为，人们在最初和政府订立契约时候， 只是交给政府一部分自由，这当中当然不包含生命权，因为生命是上帝创造的， 人类的灵魂不过是暂时栖息在身体里，也只有且只有上帝才有权力去剥夺人的生 命，所以生命是无价的，生命权是天赋的，政府没有权力去行使上帝的权力。这 个观念和中国古代的以德配天的思想有些接近，但有所不同的是中国的天子可以 代替上天审判，消灭人的肉体。因此，贝卡利亚指出，死刑并不是一种权利，而 是一场公权力与私权利的战争。 东北师范大学硕士学位论文 2 人权思想对死刑废除的影响 其实早在2 0 0 0 年前的中国，就已经产生了人权思想。墨子的兼爱非攻，孟 子的民为重，社稷次之，君为轻，其实他们的思想内涵中都有人权思想。我们可 以看出，春秋战国时期，我们的祖先们懂得尊重人的生存权的问题。更有学者指 出，最早的有关人权的思想是从中国传入西方，西方学者吸取了中国文化的精髓， 从而开创了现代人权思想体系，西方人权思想的传入只是历史的回流。尽管结果 论，终究还是徒弟胜过了师傅，但是这木能抹杀我们在人权思想方面的成就和历 史。现代人权的基本内涵是分为三个部分：生命权、自由权、财产权。而这些基 本权益的保障是建立一个契约社会的基础，换言之，讲人权保障的社会应该是一 个法治社会。而恰恰我国人治的政治制度和人治的思想体系非常之完备，在一定 程度上这确实是一种阻碍。而在两千多年的历史里，我们这个国家历代统治者都 非常喜欢强调集体意志，或者说国家意志。国家的意志是谁，是统治者的意志， 是皇帝。我并不认为过分张扬个性是什么好事，但我认为过分强调国家意志，就 会忽视个人利益，也不是好事。这两对也确实很矛盾，是一种此消彼长的关系。 而过于强调国家意志就会产生轻视个人利益的问题，甚至可以用国家的名义去杀 人? 这在古代来说，也是一种必然。为了维护集体的安全和利益，防止集体内部 出现“叛徒”，必须要用这种方式去消灭可能危害集体利益的人，比较原始但在 统治者眼中却很有效。而历代的统治者们又非常的喜欢运用儒家的仁爱思想，去 感化、教育民众，希望天下百姓力- 众归心，归于一统，如有不从必定身首异处。 在这种体制之下，国入皆为奴才，思想僵化，是不可能诞生契约自由的思想体系， 社会也没有产生这种思想的基础。契约自由都不能受到保障，更不要去寻求自然 自由了。而真正的现代人权思想，契约自由这一理念是产生于1 8 世纪的欧洲。 人权思想与死刑的废除问题关系，是最近六十多年来国际人权运动发展的一 个巨大历史进步。在这六十多年中，国际人权运动在死刑问题上的态度经历了由 沉默放任到限制死刑的适用，再到死刑废除的转变。如果我们把世界人权宣言 和公民权利和政治权利国际公约的出台作为现代国际人权运动的开端的话， 那么，在这一运动的初期，无论是国际人权学界或是国际人权组织，在死刑的合 法性、合理性的问题上，均是态度暧昧。应该说国际社会是以沉默来表示对死刑 废除问题的放任，或者说是默认。当然不排除是受某些大国的影响因素。然而， 东北师范大学硕士学位论文 这种局面并没有维持太久，越来越多的国际人权组织对死刑的合法性产生了质 疑，限制乃至废除死刑的呼声开始高涨，可以说是一波未起一波未平，并最终导 致了公民权利与政治权利国际公约的出现，以及后来的诸如关于保证面对 死刑的人的权利的保护的保障措施进一步限制了死刑的适用。由此，国际社会 对死刑废除的态度由放任转向了限制。但是废除死刑的步伐从来没有停止，欧 洲人权公约、公民权利与政治权利国际公约以及美洲人权公约旨在废 除死刑的议定书先后问世，完成了从限制适用死刑到完全废除死刑的转变。国际 社会在死刑问题上的态度因此而由限制转向了废除。 ( 二) 经济全球化 1 经济全球化对我国犯罪的影响 全球化带来了政治、经济、文化的交流，世界各国开放程度和国家交往日益 频繁，犯罪现象趋同日益明显。尽管各国经济社会发展水平不一，但在经济全球 化背景下，各个国家的犯罪现象，尤其体现在经济犯罪和青少年犯罪的数量不断 上升上。应该说，犯罪总量并未随g d p 高速增长而呈减少趋势。根据中国社会 科学院法学研究所发布的2 0 1 0 年法治蓝皮书所指出：调查数据截止至 2 0 0 9 年1 0 月，全国刑事案件立案数和治安案件受理数大幅度增长，刑事案件增 长幅度在1 0 以上，治安案件增长幅度达2 0 左右，全年刑事立案数达到5 3 0 万件，治安案件数达到9 9 0 万件，这是2 0 0 1 年以来，中国暴力犯罪的首次增长。 此前近十年间，中国的暴力犯罪一直呈下降态势，且下降幅度较为明显。瞒1 随着 社会生产力的发展，公民的个体意识得到了充分的自我强化，在道德与法治尚不 发达的中国，犯罪总量增加的一个重要原因就是在市场机制的作用下，社会个体 的能量得不到有效地释放，导致社会摩擦和冲突不断，犯罪量上升，从而引发社 会骚乱。经济全球化还助长了极端的利己观念，社会风气腐败奢靡。同时，经济 全球化也会带来其他的社会问题。比如，社会抵御危害公共安全犯罪的能力将减 弱，各种社会思潮泛滥，社会思想意识形态混乱等。我国还处于经济体制转型期， 社会产生一些动荡与不安是暂时的。经济全球化使得对外开放的成为种必然和 趋势，经济的发展反过来又会大大推动政治体制的改革。在一定时期内，我国会 长时期处于市场经济机制和行政机制两种资源配置方式，在这种剧烈的社会变动 东北师范大学硕士学位论文 下，资源分配不均的现象必然会骤然增加，从而引发职务犯罪的增多。我国社会 目前最让民众不满的莫过于职务犯罪的增加、贪污腐败成为了直接影响党执政兴 国的拦路之虎。这也是我国民众反对废除死刑，特别是在经济犯罪领域里的重要 原因之一。 2 经济全球化对我国刑罚的影响 经济发展是硬道理。经济全球化对于刑罚的影响，我们可以从当今世界上发 达国家的刑罚政策观其大略。一是刑罚的人性化。在几千年的人类文明史中，刑 罚发展最显著的特征是远离残酷刑罚，讲求人道主义。在当今这个时代，法外刑 被禁止，肉刑被废除，刑罚残酷性大大削弱，缓和刑罚，减轻罪犯的痛苦，预防 犯罪为主，惩罚犯罪为辅已经成为我国刑事立法的指导性原则。死刑适用范围上 的严格限制，以及死刑执行方式的人性化，缓刑、假释的创设与广泛运用，再次 把刑罚人性化推上了高潮。陈兴良教授指出，就当今世界上的一般潮流而言， 短期自由刑成了适用率最高的刑罚，而长期监禁、终身监禁或死刑则退居无足轻 重的地位。这一切，与刑罚体系赖以存在的经济基础的发展进化不无关系。总体 而言，刑罚的人性化是社会化大生产，物质条件丰富的经济基础上的一个必然结 果。二是重点预防、打击：恶性犯罪，扩大恶性犯罪惩罚范围和起刑点，减轻对 轻微刑事案件的处罚和适用范围。以美国为例，从2 0 世纪7 0 年代以来，美国 为了节约司法资源，减少社会成本，提高刑事司法效率，对恶性、重大犯罪的处 罚比以往更重，对轻微刑事犯罪的处罚比以往更轻。主要表现在提高对累犯的刑 期、限制适用假释、加重对严重青少年犯罪的处罚、对精神病认定采取从严政策 和恢复执行死刑。扩大缓刑和罚金的适用范围、对无受害人犯罪和侵犯公共利益 的犯罪实行非犯罪化。而中国人口众多、地大物博、地区发展及其不平衡的特点， 使得中国的司法资源相对也非常的紧张。从实际出发的角度考虑，在司法实践中 为了使有限的司法资源得以发挥最大功能，我们一定要有所取舍。对于社会上的 恶性刑事案件我们必须要严肃对待，但为了减轻政府资源不足的客观现实，必须 要抓大放小。这无疑是全球化时代政府在追求公平正义的同时，更要注重效率和 资源的合理配置。 东北师范大学硕士学位论文 三、国内外影响死刑存废的因素比较 ( 一) 国外影响死刑因素概述 1 日本的现状 为什么要说同本，原因很简单，中国和日本渊源很深，同文同种，都是深受 中华文化的影响，日本也有很多和中国相似的地方，比如经济发展模式，社会文 化东西方融合，更重要的是日本是发达国家中少数保留死刑的国家，这就使研究 日本很有意义。日本的现状是政府采取根据舆论调查的结果来保留死刑的立场。 据日本学者研究表明，日本国民多数认为，对于极为凶恶、凶残的犯罪，不得不 适用死刑，考虑多数人认为的杀人、绑架等凶恶犯罪现在还未完全绝迹等现实情 况，因此，对罪过特别重大的犯罪行为，不得不适用死刑，废除死刑并不妥当。 多数国民反对死刑的废除，这就使同本政府很难在国会通过废除死刑的决议，因 此只本政府必须顺从民意。从日本政府的这几十年的调查结果我们可以发现， 1 9 5 6 年支持保留死刑的人是6 5 ，赞成废除的为1 8 ，1 9 9 4 年支持保留死刑 的人7 3 8 ，支持废除死刑者1 3 6 ，1 9 9 9 年支持保留死刑的人是7 9 ，支持 废除死刑的人是8 8 。例根据2 0 0 4 年的调查结果我们发现，日本国民反对废除 死刑的人数居然达到8 1 4 ，而赞成废除死刑的仅为6 。按照一般人的逻辑， 社会发展水平越高，死刑废除应该越简单，但在日本社会却不尽然。当然这只是 政府的调查数据，是不是完全准确我们不好评价，但是从整体上看，日本这个国 家的民众多数还是认为保留死刑是必要的。 2 美国的现状 美国是发达国家中除了日本以外唯一一个实行死刑的国家，而且在美国的近 半数的州罩允许对未满1 8 岁的少年犯执行死刑。2 0 0 7 年年底，美国新泽西州通 过了废止死刑法。2 0 0 9 年，美国新墨西哥州废除死刑，：2 0 1 1 年1 月1 lr ， 美国伊利诺伊州参议院，通过了废除死刑的提案。众所周知，2 0 0 8 年底世界金 融海啸在美国爆发，直至今天影响依然深远。然而我们也发现经济危机的发生不 仅给美国经济以沉重打击，而且也影响着美国个别州政府对死刑的态度。自2 0 0 9 1 4 东北师范大学硕士学位论文 年来美国一些州因为资金紧张，正在考虑要废除死刑。理由是死刑的处决程序耗 时而且耗资，可能是终身监禁费用的1 0 倍。善于做生意的美国人从经济成本的 角度去考虑死刑的废除，也许这也是无可厚非，但从美国民众的民意来看，美国 还是有将近7 0 的民众支持保留死刑的适用。根据美国盖洛普咨询公司2 0 11 年 1 1 月8 日进行的民意调查，美国民众对犯有谋杀罪的人判处死刑的支持率为6 4 ， 而反对者却只有2 9 。而在这近7 年的民意调查中，这一数字基本上没有明显变 化( 1 9 9 4 年支持死刑者曾达到8 0 ) 。说到底美国民众支持保留死刑的原因基本 和中国和日本等国一样，他们认为死刑的保留是对犯罪的一种震慑和抑制，以及 对受害者家属心灵上的抚慰。 其实早在1 9 7 2 年美国联邦最高法院就曾经废除过死刑。当时联邦最高法院 给出的理由是法院不能对罪犯使用残酷的刑罚。但是随后的几年恶性犯罪率陡然 上升，1 9 7 6 年美国联邦最高法院又恢复的了死刑的适用，他们的理由是假如以 适当的、人道的方式执行死刑，那么，死刑不能算是残酷的刑罚。死刑废除的反 复无常，让美国民众困惑了，其实这种困惑也是各个国家都有的，反应了人性的 复杂性。死刑的存在，甚至是长期存在应该对美国民众是个既成事实。比起死刑 是否废除的争论，美国人更加务实，美国人更关注的是死刑的执行是否公正、透 明。但是无论从实际还是理论上，无辜者总是有被误杀的可能性。即使这种可能 性是万分之一，也是不公正的。美国死刑信息中心主任理查德迪尔特( r i c h a r d d i e t e r ) 说，“即使在死刑执行率最高的美国南部，人们也愿意废止死刑的执行。 事实上，6 2 的美国人支持死刑的前提就是清白无辜者受到足够的保护，且死刑 能够公正地执行。”口1 美国人的这种矛盾心理还是有原因的。死刑信息中心的统 计数字显示，自9 0 年代以来，美国全国的死刑判决率下降了5 0 ，而死刑的执 行率则下降了4 0 。被判处死刑和被处死的犯人的数目近年来一直在减少。美 国年轻人的反对是废止死刑执行的主要力量，对死刑的持否定的态度。当然这并 非是美国年轻一代的道德感强，而是其对问题本质认识得更加清楚。 ( 二) 国内外影响死刑存废的因素比较 通过上述两个国家做对比，我们不难发现，发达国家保留对死刑的适用，原 因和我国的原因有部分是一致的。比如对恶性犯罪行为的震慑和抑制作用。但是 东北师范大学硕士学位论文 对于死刑的其他制度还是有所区别的，这也是美国等西方国家自诩人权保障的一 种原因。上面两个国家的现状不过是抛砖引玉，我主要是要以此来说中国的事情。 具体来说有以下几点区别： 第一，公开透明度。死刑犯的知情权，如即及时获得被指控的犯罪内容和原 因以及自己的诉讼权利。在我国，由于刑事诉讼法没有明确具体的规定和强调犯 罪嫌疑人与被告人的知情权，而且司法实践中执法者往往很少主动告知，多是被 动告知，导致死刑被执行者未能及时获知自己被指控犯罪的内容和原因以及自己 有何种诉讼权利，影响其正当权利的行使。一个法治健全的制度应该是任何被逮 捕的人，在被逮捕时都应被告知逮捕的理由，并应告知提出的指控。其次，在我 国司法实践中公开审判原则没有得到真正、彻底的贯彻执行。具体表现在：首先， 一些重大、特大、敏感案件可能判处被告人死刑的案件，公开审判常被统一安排 旁听，法庭旁听席位有限等理由敷衍塞责，或者通过随意改变庭审时间，有意安 排小法庭开庭等方式变相不公开审理；其次，除了检察机关抗诉外，包括死刑案 件在内的刑事案件第二审程序开庭审理基本上成为例外，而不公开开庭则成为原 则，致使第二审公开审判名存实亡。