国际法笔记(同名2244).doc

第一章 导 论1、国际法，亦称 国际公法 。罗马人把这个法律部门称为“万民法”，它是一部 国内法 。荷兰学者 格老秀斯被称为国际法之父，他的名著战争与和平法，为近代国际法建立了相当完整的体系，但他仍将此法称之为“万民法 ”。直到18世纪末，英国人 边沁 将此法改称为国际法。2、 普遍国际法 是指适用普遍性国际关系的国际法； 区域性国际法 是指只适用于区域性国际关系的国际法； 特殊国际法 是指仅适用于某些特殊国际关系的国际法。一般来说，国际法这个名称是指 普遍国际法 。3、对于国际法的效力根据，不同的回答形成了不同的学派，大体上分为两大学派： 自然法学派。a、国际法上最早的自然法学家要算西班牙的 维多利亚 和 苏亚利兹 。b、17世纪，主要代表人物是德国自然法和国际法教授 普芬道夫 。c、第一次世界大战后，出现了新自然法学派，主要有：社会连带法学派 ，代表人物有法国的 狄骥 和美国的 庞德 。他们认为法律的根据在于社会连带关系。国际法效力的根据是“各民族的法律良知”。规范法学派 ，代表人物有美籍奥地利法学 凯尔逊 。他们认为整个法律体系的最上级是国际法规范，它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”。 实在法学派。a、这一学派的发起人是英国的 边沁 ， 奥斯汀 继承和发展了边沁的思想。b、最先使用实在法学派观点看待国际法的是荷兰的 宾刻舒克 。c、实在法学派认为，国际法效力的根据不是抽象的“人类理性”，而是现实国家的同意或共同意志。英国国际法教授 奥本海 就属这一派。 格老秀斯学派，即折衷法学派。代表人物有德国的 沃尔夫 和瑞士的 瓦特尔 。这一学派一方面认为自然法是国际法效力的根据，另一方面又承认国家的同意也是国际法效力的根据。4、新自然法学派兴起的同时，出现了 新现实主义学派 。这个学派现今有两种比较流行的学说： 权力政治学说 ，认为国际法存在的基础和效力根据是“势力均衡”。 政策定向学说 ，认为国际法的效力取决于国家 对外政策 。5、国际法的发展与国际关系的历史发展相适应，经历了四个时期： 古代国际法a、公元前1296年 埃及法老 和 赫梯国王 就缔结了最古老的 同盟条约 。b、这一时期国际法的特点： 内容的不系统性 ； 宗教性 ； 适用范围的地区性 。 中世纪国际法这一时期，国际法的主要发展是出现了一些 海事法典 ，开始实行外交上的 常驻使节制度 。 近代国际法a、 威斯特伐利亚公会 是近代国际法产生的标志。会议承认了罗马帝国统治下的为数众多的邦国成为 独立主权国家 。确认了 国家主权 和 主权平等 原则，这是近代国际法的最根本原则，成为近代国际法的基础。b、战争与和平法不但对威斯特伐利亚和约的完成有一定影响，而且为近代国际法的建立奠定了基础。c、1789年的法国资产阶级革命，对近代国际法的发展产生了重大影响。提出国家基本权利和义务的概念、国家主权原则、国家领土主权原则、民族自决原则、不干涉内政原则，宣布赋予“为了自由事业而被本国驱逐的外国人”以庇护权，在战争法中贯彻 人道主义原则 等。 现代国际法a、现代国际法是在1917年十月社会主义革命和苏维埃国家建立以后逐渐形成的。b、第一次世界大战后，签订了国际联盟盟约，建立了世界上第一个世界性的国际组织 国际联盟 ，通过了国际常设法院规约，并设立了历史上第一个 国际司法机构 。6、1864年，清政府同文馆总教习 丁韪良 ，经美国驻华公使 蒲安臣 的鼓励，把1836年出版的美国国际法学家 惠顿 的国际法原理一书译为汉文，称为万国公法。这是第一次正式地、全面地把国际法著作介绍到中国。1839林则徐在广州禁烟时，曾将瓦特尔的万国法一书中的几段译成汉文，称为各国律例。7、国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和规章、制度组成的，这些原则、规则和规章、制度第一次出现的地方，就是 国际法的渊源 。8、根据国际法院规约的规定，国际法院裁判案件时所适用法律的范围是非常广的，从 国际条约 、 国际习惯 、 一般法律原则 、直到作为确认法律原则补助资料的 司法判例 和 学者学说 ，都可以适用。此外，经当事国同意，还可以本着“公允及善良原则”进行裁判。条约和习惯是主要的渊源，其他各项只能认为是次要的或辅助性的渊源。9、国际交往中形成的惯例如被接受为法律，就成为“国际习惯”，或“习惯国际法”。国际习惯的形成有两个要素：一是惯例的产生，这是“物质因素”。惯例来自国家在相当长时期内 反复 和 前后一致 的实践，这里包含时间、数量和性质三个内容；二是这惯例能不能被接受为法律，这是一个“心理因素”。如国家认为这种规则是国际法所必需的，便相约接受他的拘束。这在国际法理论上被称为“法律确信”或“法律的必要确信”。10、能够证明惯例是否存在和是否被接受为法律的证据，可以从各国政府的 文件 、政府官员 讲话 、国际法院和国内法院的 判决 、 新闻报导 ，以及各种 外交文书 、国际会议和国际组织的 决议 等材料中找到。11、 国际习惯 是最古老的国际法渊源， 习惯规则 占主要地位。19世纪后，习惯规则有逐渐成为 成文规则 的趋势。12、P一般法律原则，是各国法律体系所 共有的原则 ，各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则，例如：时效、善意、定案、禁止翻供等原则。一般法律原则在裁判中通常被作为 补充渊源 适用，不是一项独立的法律渊源，或者说，它在国际法的渊源中仅居于次要地位。13、法院裁判案件时可适用作为确定法律原则补助资料的 司法判例 和权威最高的 公法学家的学说 。14、确定法律原则的辅助方法有： 司法判例 主要是指法院和国际仲裁法庭所作的判例，不是法律渊源，但国际法院是联合国主要的司法机关，它的法官都是世界各大法系的权威法学家，它的判决对于认证和确定法律原则有十分重要的意义； 权威法学家的 著作 ，本身并非法律，但其涉及整个国际法领域。概括说明了国际法大量的原则、规则和规章制度，可以为这些原则、规则和规章制度的存在提供证据。 国际组织和国际会议的 决议及宣言 ，不是直接的国际法渊源，属于建议性质，不具有法律拘束力。但作为确定法律原则的补助资料和辅助方法，其地位应置于判例与公法学家的学说之上。15、编撰就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。 编纂的意义：一是把分散的原则、规则法典化；二是通过整理订成新法律，促进其发展。 编纂有两种形式： 全面编纂 ； 专门编纂 。 编纂的两种类别： 官方编纂 ； 非官方的编纂 。16、国际法的编纂： 18世纪主要是 个人和学术团体 进行的编撰。属于非官方的编纂。 19世纪 外交会议 开始了正式的官方编撰。 20世纪开始由 国际组织 进行的编撰。（国际联盟、联合国）a、个人编纂最初是18世纪的英国学者 边沁 提出的。国际学术团体的编撰主要是 国际法研究院 、 国际法协会 。 b、主要的外交会议: 1815，维也纳会议，禁止买卖黑奴、建立国际河流自由航行制度、确定外交使节等级。1856，巴黎和会，海上国际法原则宣言，规定：禁止捕获对方商船，中立国有权武力抵御；中立国有权自由贸易，其船上敌国货物不受侵犯；敌国船上的中立国货物，除违禁品不得侵犯；有效封锁。1899和1907两次在海牙举行的和平会议，制定了一系列有关战争法规和惯例的公约，是历史上大规模编撰国际法的两次国际会议。c、1930， 国际法编撰会议 在海牙举行，这是在国际联盟主持下召开的。第一委员会通过了四个文件：关于国籍法冲突的若干问题的公约、关于某种无国籍情况的议定书、关于无国籍的特别议定书、关于双重国籍某种情况下兵役义务的议定书。第二委员会只通过了一个领海法律地位草案。第三委员会，没有达成协议。17、二战后，国际法的编纂工作主要是在 联合国 的主持下进行的。 国际法委员会 是联合国负责编纂国际法的主要机构。于1948年选举产生，1949年举行第一届会议。委员会代表世界各大文化体系和各主要法系，委员由各会员国政府提名，由联合国大会选出。18、国际法委员会的任务是： “就国际法尚未规定的”一些问题或“各国实践尚未充分发展成为法律的”一些问题， 草拟公约草案，以促进国际法的进步发展； 编纂现有国际法，使国际法更加精确地条文化和系统化。19、除国际法委员会外，联合国的其他委员会也在进行编纂国际法的工作。如：a、人权委员会：经济、社会、文化权利国际公约公民权利和政治权利国际公约b、和平利用外层空间委员会：空间物体所造成损害的国际责任公约c、第六委员会（法律委员会）特设委员会：反对劫持人质国际公约d、国际贸易法委员会：国际销售货物时效期限公约货物海运公约（汉堡公约）联合国国际货物销售合同公约e、联合国秘书处：联合国国际贸易法委员会仲裁规则f、联合国第三次海洋会议：海洋法公约此外，联合国以外的一些国际组织也进行编纂国际法的活动，如：a、红十字国际委员会：关于保护战争受害者的日内瓦公约，及两项附加协议书。b、国际民用航空组织关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约。X 任何法律的编纂工作，在不同程度上，都包含有 确定现行法 和 制定拟议法 这两个因素。20、国际法在国内的效力。从二元论的观点来看，国际法不能直接和自动地在国内法院适用，而必须将国际法 纳入 或 转化 为国内法，各国作法不一，可归纳为三种情况： 国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可作为国内法的一部分适用，不须经纳入程序。a、英国，严格区分国际习惯法规则和条约。国际习惯规则构成国内法的一部分，但不能与国内成文法相抵触。习惯规则一经确认，即使发生冲突也在所不顾，由此产生的责任由国家负担。b、法国，法院可以适用国际惯例，但以不与国内立法冲突为限。c、德国，习惯规则构成联邦宪法的一部分，效力在法律之上。d、美国，宪法未明文规定，但判例曾明白声称国际习惯规则是其法律之一部分。e、日本，习惯法规若经确立，则不用经过立法程序，当然的具有国际效力。 对待条约的分歧：a、大多数国家均认为凡是本国签署的已生效条约，经本国法律程序批准即可发生国内效力。我国民法通则规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。日本、奥地利亦有类似规定。b、英国认为条约只有在经议会立法手续后才能在国内适用。条约一经签订和批准，对英国便有拘束力，但它能不能适用于国内法院，则取决于英国议会的立法。条约的效力还可以为以后的议会法令所废除，由此而产生的违约后果，由国家负国家责任。c、X美国主张条约优于国内法的原则。但这里所指的条约，据美国法院判例的解释，只能是“自动执行条约或条款”，即条约中或条约中的某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法而可以自动生效的条约。d、德国也把不必经过立法手续就能实施的条约作为自动执行条约，自动在国内法适用。e、比利时规定几乎所有条约都要经过立法或立法批准才能在国内法院适用。综上：条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于 国内法 的规定。21、国内法在国际裁判中的作用： 国际法庭审理案件时应适用国际法，但必须首先全面研究有关国家的国内法，并从中找到可引用的证据和原则； 当事国在国际法庭上不能以其国内法与国际法有抵触，也不能以其国内法有无这个规定为理由为其违反国际法的行为辩护。但援引的国内法符合国际法的话，抗辩就非常雄辩有力了。第二章 国际法的基本原则22、国际法基本原则必须具备的条件是： 各国公认 ； 具有普遍约束力 ； 构成国际法的基础 。23、构成国际法的基础，是指国际法基本原则具有法律基础的性质，体现在： 国际法基本原则是国家在国际关系中必须绝对遵守的原则； 国际法基本原则对国际法的其他原则、规则和规章、制度具有制约作用，同时也是判断国际法其他原则、规则和规章、制度是否否符合国际法的法律标准； 国际法基本原则是国际法上的其他原则、规则和规章制度得以产生和确立的法律基础。24、P国际法基本原则具有 强行法 性质，但国际强行法未必是国际法基本原则。25、17-18世纪，资产阶级提出和倡导的民主的指导国际关系的原则的法律文件有：1776美国独立宣言；1793法国人权宣言；1795法国 格雷瓜尔 神甫起草的国家权利宣言。26、联合国宪章是联合国的组织文件，本质上是 多边性的国际条约 。27、联合国成立后，特别是60年代后，通过了一系列涉及国际法基本原则的决议或宣言，1974年的各国经济权利和义务宪章首次提出了 国际经济关系 的基本原则。28、国家主权具体体现为国家对内的 最高权 和对外的 独立权 。国家主权平等原则，主要是各国 的 法律地位 平等（首要因素）。29、近代国家主权的学说主要有：法国 博丹 的中央集权国家主权学说；荷兰 格老秀斯 的近代国家主权学说；法国 卢梭 的人民主权学说。30、不得使用威胁或武力侵害任何国家原则是从 国家主权平等原则 引申出来的。a、1919国际联盟盟约对战争作了限制性规定，但没有废止侵略战争。b、1928白里安-凯洛哥公约即巴黎非战公约宣布废止战争，但没有把战争区分为侵略战争和非侵略战争，正义战争和非正义战争。c、联合国宪章是第一个明文规定不得使用威胁或武力侵害任何国家原则的国际公约。31、和平解决国际争端原则是从不得使用威胁或武力侵害任何国家原则 中引申出来的。a、这项原则的渊源可以追溯到1899和1907年的两个 海牙和平解决国际争端公约 。b、1922年建立的国际常设法院，开创了以 司法方法 解决国际争端的方式。c、1928年巴黎非战公约，第一次把和平解决国际争端规定为一项普遍性 国际义务 。32、1793年法国宪法中规定了 不干涉内政 原则。这项原则后来为各国所接受，逐渐形成为国际法习惯法规则，并作为一般国家关系准则规定在一些国际条约中。33、国际法强行规律是指为国际社会普遍接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改的规律。34、判断一个行为是否属于一国内政的标准是看该行为是否在本质上属于 国内管辖 之事件；以及 该管辖中的行为是否符合公认的 国际法 。35、常见的干涉形式主要有：武装干涉 、经济干涉 、外交干涉 、策划内战和颠覆政权等。36、外交干涉是指对他国实施 经济封锁 、 贸易禁运 ，加以政治、外交上的压力，胁迫他国按照自己的意志行事，以加强本国的实力地位。37、在20世纪前，国际合作基本是属于双边的或地区性的，不是一个基本法律原则。 二战后 国际合作迅速上升为一项具有普遍意义的现代国际法基本原则。38、X现代国际合作的发展趋势主要表现在： 合作的形式各种各样，除传统双边和多边合作外，区域性、集团化和全球性合作平行发展； 合作的层次愈来愈多，除国家间的合作外，国际法特别强调国家与国际组织间合作的义务； 合作的领域不断拓宽，国际合作由战时发展到平时，从过去的政治合作发展到现在的政治、经济、文化、教育、科技等合作。39、M善意履行国际义务原则是指一个国家应善意履行联合国宪章提出的各项义务，善意履行由公认的 国际法原则和规则 产生的各种义务，善意履行其作为缔约国参加的 有效双边或多边国际条约 所承担的各种义务。40、X善意履行国际义务的前题，必须是那些符合公认的国际法的义务，而不是 奴役性的 、 侵略性的 、 由非法条约产生的 义务。而当其参加的国际协议与联合国宪章规定的会员国义务发生抵触时，应优先履行宪章规定的义务。41、T善意履行国际义务的原则，是由“条约必须遵守”这一古老的国际习惯演变、发展而来的。第三章 国际法的主体42、现代国际法主体应当包括： 国家 、 争取独立的民族 和 政府间的国际组织 。 43、国家的要素： 定居的居民 、 确定的领土 、 一定的政权组织 、 主权 。44、国家按结构形式，可分为单一国 和 复合国；按行使主权的状况，可分为独立国 和 附属国。45、复合国中最典型、最主要的形式是 联邦。46、独立国是指行使 全部主权 的国家。47、M附属国：是由于封建统治残余关系或者由于帝国主义、殖民主义的外来压力，对他国居于从属地位，因而只能享受 部分主权 的国家。包括：a、附庸国：是指隶属于他国 宗主权 下的国家；b、被保护国：是指依据条约将其重要的 对外事务 交由一个强国处理而处于该强国保护之下的国家。被保护国作为一个国家，在一定限度内保有它的国际地位，仍然是 国际法主体 。48、永久中立国有 瑞士(1815) 和 奥地利(1955) 。 老挝 于1962年曾经确定为永久中立国。 49、国家的司法豁免权是指国家不能对 外国元首 、 外交官员 以及外国的 国家行为 和 国家财产 行使管辖。50、 国家行为 和 国家财产 也享有司法豁免权。这是从“平等者之间无管辖权”这一罗马法概念引申出来的一项习惯国际法规则。51、关于国家承认的两种学说： 构成说，新国家只有经过承认，才能成为国际法主体。特鲁普、奥本海、劳特派特、凯尔逊 宣告说，国家的成立和它取得国际法主体资格，并不依赖于任何其他国家的承认。承认仅是一种对新国家已经存在这一既成事实的宣告。里维尔、孔慈、霍尔、福希叶、布赖尔利、杰塞普52、国际法上的承认，按承认对象的不同，主要有 国家承认 和 政府承认 两种，此外还有 交战团体 和 叛乱团体 的承认。国家承认是指对新国家的承认；政府承认是指对新政府的承认，即承认新政府为国家的正式代表，并表明愿意同它发生或继续保持正常关系。53、国家承认一般发生在以下四种情形：合并、分离、分立、独立。54、对于违反国际法用武力制造出来的傀儡国家，现代国际法不予承认。例如，1932年美国国务卿史汀生照会中日两国，声明不承认用违反巴黎非战公约义务的手段所造成的任何情势、条约或协定（满洲国）。该声明所表明的观点，被称为 史汀生不承认主义 。55、根据国际实践，一国承认新政府，是以“有效统治”原则 为根据的。主要有：托巴主义，以宪法程序为承认新政府的条件；威尔逊主义，拒绝承认以破坏宪法的方式而执政的政权；艾斯特拉达主义，只限于继续保持或不保持对外国政府的关系，而不采用承认的形式。56、非政府的交战一方具备以下条件，即可被承认为交战团体： 叛乱具有明确的政治目的； 叛乱已发展为内战； 叛乱组织已控制该国一部分地区，并实行有效的管理； 叛乱集团在战斗行动中遵守战争法规。57、承认的方式有明示与默示承认两种。 明示承认包括：a、承认国以照会(或函电)正式通知被承认者，表示承认；最常用b、数个国家，包括新国家在内，签订一议定书或条约，表示对新国家承认；c、数个国家，不包括新国家在内，签订一条约，其中载有宣布承认新国家的条款。 默示承认包括：a、既存国家与新国家正式缔结条约，就构成对新国家的承认；b、既存国家与新国家建立外交关系；c、与被承认国建立领事关系。58、国际法上的继承分为 国家继承 、 政府继承 和 国际组织的继承 。59、国家继承的对象是国家在国际法上的权利和义务。主要有两大类： 条约方面 的国家继承和 条约以外事项 的国家继承。国家继承必须具备两个基本条件：一是 必须符合国际法 。二是 必须与所涉领土有关联 。60、关于条约的继承：a、与国际法主体资格相关连的条约，是随着被继承国的消灭而 消灭 的。b、政治性的条约，由于情势变迁，一般 不继承 。c、处理与所涉领土关事务的所谓“非人身条约”，一般是 继承 的。d、有关中立化或非军事区的条约，一般是应该 继承 的，但继承后有权按条约法公约的规定修改或终止。e、新独立国家的条约继承。殖民地和附属地经过斗争而建立的独立国家，对殖民国家或宗主国等被继承国的条约，有权 拒绝继承 ，这是国际法所确认的一项重要原则。61、国家财产继承的效果是：被继承国对该财产所享有的权利的消灭和继承国权利的产生。62、国家对国家财产的继承的一个标准是： 被转属的国家财产与领土之间有关联 。从这个标准引申出两项原则：一是国家财产一般随领土的转移而由被继承国 转属继承 。二是关于国家继承所涉领土的 实际生存原则 。63、债务可分为三类：一是整个国家所负的债务，称为 国债 ；二是以国家名义承担的而事实上是用于国家领土某部分的债务，称为 地方化债务 ；三是由地方当局承担并由该地方当局使用于该地区的债务，称为 地方债务 。按照国际法，国债和地方化债务，都属于 国家债务 ；地方债务则不属于国家债务的范围。64、新旧国际组织的继承，原则上必须经过原缔约国 签订国际协定 ，或者经过原国际组织 作出决议 ，明确表示将其职能转移于某一国际组织，才能使两者之间发生继承关系。第四章 国际法上的居民65、国际法上的居民，是指 居住 在一国境内并受该国 管辖 的人。66、国籍法是 国内法 。一种是在 宪法 中规定关于国籍事项；另一种是以 单行法 来规定。67、国籍取得是指一个人取得某一国家的 国民 或 公民 资格。主要有两种方式： 因出生而取得国籍，又称 原始国籍 ，这是最主要的一种取得国籍的方式。a、依血统原则取得国籍，又可分为单系(父系)血统原则和双系血统原则。b、依出生地原则取得国籍。c、依混合原则取得国籍。大多数国家采用，包括我国。 因加入而取得国籍，又称 继有国籍 。a、由于自愿申请入籍，旧称“归化”。通常所说的入籍是指这种狭义的入籍。b、由于婚姻入籍，三种情形：无条件的妻随夫籍；外国女子与本国男子结婚，无条件地取得本国国籍；外国女子与本国男子结婚或本国女子与外国男子结婚，原则上取得或丧失本国国籍，但有一定条件。c、由于收养入籍；d、由于交换领土入籍。68、国籍的丧失是指一个人由于某种原因丧失它所具有的某一国家的国籍。主要有两种方式： 自愿丧失：a、本人自愿申请退籍；b、自愿选择某一国国籍。 非自愿丧失：a、取得外国国籍b、婚姻c、收养d、认领e、被剥夺69、X我国国籍法第十条规定：“中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：一、 外国人的近亲属 ；二、 定居在国外的 ；三、 有其它正当理由的 。”第十一条规定：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”70、国籍的恢复，又叫国籍的 回复 ，是指丧失了一国国籍的人重新取得该国国籍。我国国籍法第十三条规定：“曾有过中国国籍的外国人，具有正当理由，可以申请恢复中国国籍；被批准恢复中国国籍的，不得再保留外国国籍。”71、国籍的抵触可分为两种情况：a、国籍的 积极抵触 ，是指一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。b、国籍的 消极抵触 ，是指一个人不具有任何国家的国籍，又称为无国籍。72、X 双重国籍产生的原因是由于出生、婚姻、收养、入籍、认领 。解决双重国籍的方法： 国内立法； 双边条约 和 国际公约 。73、X无国籍产生的原因是由于出生、婚姻、收养、剥夺 。解决无国籍问题，通常采取 国内立法 和 签订国际公约 这两种方法。74、国籍法十六条规定：“加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中华人民共和国 公安部 审批。经批准的，由公安部发给证书。”75、无国籍人归于 外国人 的范畴；双重国籍人，如具有居留国的国籍