（法学专业论文）论美国的司法能动主义.pdf

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一4 6 页 i o 论美国的司法能动主义第一章美国司法能动主义概述 响力的司法能动主义时期。但是新政以后的司法能动现象转入了民权领域4 7 ，学者酱遍关注的焦 点也转变成了宪法的解释问题，各个大法官对于宪法的解释态度也成为总统选大法官关心的重 点。当然两者之间的划分不仅仅在于时代的差异，也在于人们往往对于范围的司法能动持更加抵 触的态度。比如以戈尔诉小布什案为例，联邦最高法院在审判完该案件之后，有多达五百名学者 表达了反对意见。而相应的民权法案尽管也表现出了很大的能动倾向，却获得了不同程度的支持。 第三节美国司法能动主义与违宪审查 没有违宪审查根本就谈不到司法能动主义，如果没有违宪审查，尤其是法院的宪法解释权， 司法就像是没有牙的老虎一样，又有什么可怕的。两者之间的密切关系使学者经常集中子分析联 邦最高法院对于立法法案否决的次数之上。钾联邦最高法院的观察者们经常使用其否定的州和联 邦的立法的数量作为司法能动主义影响力的证据。锣 但是这种分析方法存在着很人的缺陷，而且缺陷可能是多方面的，有可能大大缩小了司法能 动主义的影响力，也有可能夸大了司法能动主义的影响力，这取决于具体案件的不同。否定立法 的违宪审查可能引起相关立法的链锁反应5 0 ，而被裁决违宪的法律则可能囚为属于明显违宪而不 被认为是司法能动主义5 1 。这人人侵蚀了这些数据的可信度。这样的话，我们就不得不重新思考 违宪审查的结果与司法能动主义之间的关系。亚历山大比克尔在最小危险的政府之中，对 违宪审查的结果分为三个不同的方面，“它制约，它合法化，或者两者都不是”贸。这实际上对应 了判决违法的违宪审查、判决合法的违宪审查和拒绝行使管辖权的行为。本文也分别从这三个视 角进行分析。 一、判决违法的违宪审查 判决违宪的违宪审查与司法能动主义关系最近。我们很容易从判决违宪的审查结果得出司法 权是否处丁能动状态。冈为占典的分权立场把司法权设定为法律的自动售货机，而尊重立法机 4 7 这并非意味着范i 制的司法能动在新政之后就消失丫，布朗诉教育委员会案、戈尔诉小布什案等等都表现出不同 的政治性色彩。 柏相关的数据，以年代为参照的可以参见刘练军：消极主义宪法审查的一种哲学移场，法律出版社2 0 1 0 年第1 版，4 2 _ _ 4 3 页；以不同的法院为参照的，可以参见李辉：司法能动主义与司法克制主义的比较分析，载 法律方法( 第八卷) 。 4 9 参见k e e n a nd k m i e c ，t h eo r i g i na n dc u r r e n tm e a n i n g so f $ u d i c i a la c t i v i s m ，c a l i f o r n i al a wr e v i e w i v 0 1 9 2 ：1 4 4 1 】 布朗案终止了2 1 个州的法律，也废止哥伦比诬特区的那些法律。参见【美】小卢卡斯a 鲍威：沃伦法院 与荚国政治欧树军译，中政l l l 版社2 0 0 5 年第l 版，4 4 页。 5 1 【荚】马克图什内特编著：反对有理美国最高法院历史上的著名异议，胡晓进译，山东人民出版社2 0 1 0 年第l 版，7 5 页。不过幽什内特认为并非总是如此，有时候也会让最高法院的对手的政治立场强化。不过这i 司样 可以导致对该数据分析的町信性的怀疑。 5 2 【荚】弧历山大m 比克尔：最小危险的部门政治法庭上的晟高法院，姚中秋译，北大出版社2 0 0 7 年第l 版，2 1 7 页。 l l 第一章美国司法能动主义概述 论美国的司法能动主义 关是司法克制的核心原则”5 3 。但是判决违宪的违宪审查带给我们的第一印象并非是对于该结果 的全部考察。 首先需要指出的是，该观点将司法能动与违宪审查彻底的捆绑在了一起，支持违宪审查就必 然支持司法能动，反对司法能动主义也就必然反对违宪审查。因为违宪审查的核心在于制约，在 于防止其他权力越权。这就意味着“否定”的力量是违宪审查的最重要的武器。这样使我们对于 司法能动主义的理解就存在了很大的偏差，因为违宪审查的语境同时支持了司法能动与司法克制 两种哲学。如果我们将司法能动主义完全定位不尊重其他权力，否定其他权力的政策尤其是民选 国会的法案的话，就根本无法准确的解释这种现象。 随着违宪审查在全世界的发展，它爆发出越来越强大的生命力。我们已经无法根本上否定违 宪审查。冈此，在违宪审查的背景之下，司法能动主义是如何表现出来的就不能同判决违法的违 宪审查结果完全等同。传统的违宪审查的“公认的违宪法案”5 4 的审查原则以及布耶尔的“明显 错误”原则5 5 ，都指出即使在支持违宪审查的理论之中，也并非都是司法能动的。某些案件的判 决结果尽管是否定的，但是与司法能动主义并没有明显的关系。 这样的话，判决违宪的违宪审查就可以分成两个部分。一个部分，属于明显错误的违宪案件。 这一部分与司法能动主义的关系并非那么密切，而是属于比较传统的违宪审查的专门领域，只不 过是由于违宪审查的深入人心，这一部分内容已经不再有那么强的魅力了。另一个部分就是不属 于明显错误的违宪案件范围，这些案件本身存在着某种争议，立法机关或者行政机关很有可能会 有自己的看法，或者说在他们自由裁量的范围内。但是在违宪审查支持下的司法能动主义却毅然 宣布这些案件违宪，从而在某种意义上以自我意志享有了最终裁决权。 二、判决合法的违宪审查 判决合法的违宪审查在一般观点看来，当然意味着司法权的克制，意味着司法权谨守尊重其 他权力的立场。但是判决合法的违宪审查可能在某种意义上与判决违法的违宪审查拥有同样效 果。这一观点建立在所谓的“合法化”职能之上。 “合法化”职能指的是“司法审查不仅意味着，最高法院可以因其违宪而撤销立法机关的行 动，也意味着它可以在宪法授予的权力范围内、在不违犯宪法的界限的情况下，使之生效”两。 看上去，这个定义像是在玩文字游戏，但是实际上它是在英美法中司法与制定法之间的深厚关系 卯【荚】们纳德施瓦格：摄高法院史，毕洪海等译，中政出版杜2 0 0 5 年第l 版，3 0 2 页。 m 参见【荧】两尔维娅斯诺维斯：司法审查与宪法 谌红果译，北大出版社2 0 0 5 年第1 版，3 2 页以下。 5 5 参见【荚】亚历山大m 比克尔：最小危险的部门政治法庭上的最高法院，姚中秋译，北大出版社2 0 0 7 年第l 版，3 6 页以下。同时对于明显错误原则，斯诺维斯认为，这不过足传统违宪审查观点的复辟，而且已经无 法用来解释违宪审查的现状了。【美】西尔维娅斯诺维斯。 ，姚中秋译，北大出版社2 0 0 7 年第1 版，3 0 页 1 2 论荚国的司法能动主义第一章美国司法能动主义概述 的基础上建立起来的，同时又有对现实政治的思考。 英美法中有着一个重要的不成文的规定。无论制定法是如何被规定的，又是被什么主体制定 的，如果制定法不能形成判例就不能成为司法裁判的基础。5 7 因此制定法要想成为司法适用的规 则，就必须经过司法裁判的选择适用，然后才能具有整体的效力。那么在这种意义上，司法就扮 演了一种赋予法案“合法性”的角色。 合法化的政治影响可