（国际法学专业论文）临时仲裁制度构建研究.pdf

临时仲裁制度构建研究 ii 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 有关保留、使用学位论文的规定，有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 目录 iii 目目 录录 摘要摘要 abstract 引引 言言 一、一、临时仲裁的概临时仲裁的概念及念及其历史发展其历史发展 （一）临时仲裁的概念 （二）临时仲裁制度的历史发展进程 （三）临时仲裁制度在中国的发展现状 二、临时仲裁的二、临时仲裁的本本质和内在价值质和内在价值 （一）从仲裁的性质看临时仲裁的本质 （二）临时仲裁的内在价值 三、三、临时仲裁与机构仲裁临时仲裁与机构仲裁的比较的比较 （一）机构仲裁的概念与特点 （二）临时仲裁的优势 四、四、临时仲裁制度临时仲裁制度在我国的建立在我国的建立 （一）我国学术界对临时仲裁制度的争论 （二）临时仲裁制度的国际法律实践 （三）我国建立临时仲裁制度的必要性 （四）我国临时仲裁制度的具体构想 参考文献参考文献 致谢致谢 攻读学位期间发表的学术论文目录攻读学位期间发表的学术论文目录 i iii 1 2 2 2 5 8 8 8 14 14 15 18 18 19 21 24 34 36 37 林 一、临时仲裁的概念及其历史发展发展 i 摘摘 要要 临时仲裁的英文名称为 ad hoc arbitration，意为专门的、特别的、服务于 某种特别目的的仲裁。临时仲裁是相对于机构仲裁而言的仲裁制度。只要没有 常设仲裁机构对仲裁事项进行实质性的管理和控制，而由当事人通过有效的合 意的方式组成了仲裁庭并进行的仲裁，就可以认为是临时仲裁。 在机构仲裁风靡全球的今天，临时仲裁以其程序灵活、费用低廉、快速高 效的优势，仍然备受当事人的青睐，在国际社会上也得到了普遍的承认和尊重。 1958 年 6 月 10 日在纽约签定的 承认及执行外国仲裁裁决公约 （以下简称 纽 约公约）第一条第 2 款规定，仲裁裁决”一词不仅指专家选派之仲裁员所作 裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。此款明确了临时仲裁和 机构仲裁的裁决都是该公约接受的仲裁形式。然而在我国，仲裁法只规定 了机构仲裁，没有在中国境内赋予临时仲裁的法律地位。仲裁法第 16 条和 第 18 条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素 予以规定的。按照最高法院的司法解释，对于当事人约定的机构不是仲裁委员 会，约定的仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点(即使该约定地点设有常设仲 裁机构)的，仲裁协议均无效。即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了 仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的标准之一。临时仲裁的一个显著特征便 是不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁。 这样的规定就间接地否定了临时仲裁在中国内地的合法性。 多元化的社会需要多元化的争议解决方式，临时仲裁的缺失已给我国涉外 仲裁业的健康发展带来了巨大的阻碍。本文正是基于对历史和现实的考察，从 概念分析入手，探讨了仲裁制度的本质属性和内在价值。通过比较临时仲裁和 机构仲裁的异同，证明临时仲裁对比机构仲裁的比较优势，在借鉴国外和国际 先进的临时仲裁的理论与实践的同时，提出在我国构建临时仲裁具体制度的构 想。 本论文分为以下部分： 临时仲裁制度构建研究 ii 第一部分是概括性的论述，一方面界定临时仲裁的概念，采用广义的定义 去解释临时仲裁。另一方面，介绍临时仲裁从萌芽到确立，再到蓬勃发展的历 史发展阶段，以及中国临时仲裁的立法实践现状。 第二部分透过仲裁的性质来分析临时仲裁的本质，通过从仲裁的社会作用， 仲裁的诉讼化，和临时仲裁的本身特质的分析来探讨临时仲裁的内在价值，并 找出其存在的根本意义。 第三部分运用比较的方法，具体阐明机构仲裁的概念和特点，分析临时仲 裁与机构仲裁的异同，以及临时仲裁对比机构仲裁所具有的优势。 第四部分介绍国内理论界对临时仲裁制度的争论，考察临时仲裁制度的国 际法律渊源和国外法律渊源，论证我国建立临时仲裁制度的重大现实意义，并 提出解决方案构建临时仲裁制度的具体构想。 综上所述，我国仲裁法中临时仲裁制度的缺失，是与市场经济的发展 和国际立法实践的趋势相背离的，同时是对当事人仲裁自治权的限制，这也有 悖于法律对公民私人自主权的保护精神。临时仲裁的存在，满足了当事人在解 决纠纷时的选择机会，也赋予了当事人充分行使私权利的机会，降低了国家和 个人解决争议的成本，提高了效率。总之，尽快在我国建立临时仲裁制度，既 是我国市场经济向前发展的需要，也是完善公民私权利保护乃至推进我国法治 建设的内在需求,更是我国的法制发展和国际接轨的重要表现。 关键关键词：词：临时仲裁临时仲裁 机构仲裁机构仲裁 仲裁法仲裁法 纽约公约纽约公约 林 一、临时仲裁的概念及其历史发展发展 iii abstract ad hoc arbitration, means special arbitration, or the arbitration serves for the special goal. ad hoc arbitration is the opposite conception to the institution arbitration. the arbitration can be defined as ad hoc arbitration as long as the parties compose the arbitration court through the valid commitment without the standing arbitration facilities to carry on the substantive management and the control to the arbitration item. this thesis demonstrates the existence superiority of the ad hoc arbitration system from expatiating on its concept and historical development, through analyzing ad hoc arbitration nature and the intrinsic value, and carries on the comparison with the correlation system, then through analyzing of the domestic and international present situation of ad hoc arbitration system , studies the practical significance of the ad hoc arbitration in china, and proposes the concrete tentative system plans on the establishment of the ad hoc arbitration in china. the first part is the concise elaboration, focusing on the ad hoc arbitration definition and its historical development, and in chinas legislation and practice. the second part carries on the analysis of the ad hoc arbitration nature and the intrinsic value. the third part expounds the comparison superiority and the existence significance of the ad hoc arbitration through the comparison method, and the concrete analysis of the similarities and differences between the ad hoc arbitration and the organizational arbitration, the fourth part is the elaboration of the ad hoc arbitration system present situation of international societys legal practice and analyzes the significant practical significance of china to establish the ad hoc arbitration system, and proposes for establishing concrete tentative system designs on it. in summary, the absence of the ad hoc arbitration system in “china arbitration law，leaves contrarily with the market economy development and the 临时仲裁制度构建研究 iv international legislation practice tendency, simultaneously is the limit to the litigant autonomy, that also counteracts in the law to the citizen personal right to independence protection spirit. the ad hoc arbitration existence, has satisfied litigants choice opportunity at solution dispute, also entrust with the litigant to exercise the private right opportunity fully, reduce national and individual solution dispute cost, enhance the efficiency. in brief, as soon as possible establishing the ad hoc arbitration system in our country, not only is the need to forward our country market economy development, also is the intrinsic demand for consummating the citizen private right to protect and even to advance our country government by law construction, is important performance of our countrys legal system development and the trail connection to international system. key words: ad hoc arbitration institutional arbitration arbitration law the new york convention 林 一、临时仲裁的概念及其历史发展发展 1 引引 言言 在国际仲裁领域，临时仲裁始终担当着非常重要的作用。来自美国芝加哥 大学的一项报告指出：在国际贸易商业领域，有 45%的贸易出口商选择临时仲 裁。在国际海事纠纷的仲裁中，临时仲裁更是占着极大的比重。如伦敦海事仲 裁员协会中的五、六位知名仲裁员，每人一年所承担的临时仲裁案件数量高达 六、七百件。不仅如此，在许多涉及国家当事人的重要仲裁或者金额巨大的仲 裁也经常采用临时仲裁，如著名的 1982 年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲 裁案 ，临时仲裁就起到极其重要的作用,加速了该案的解决。享有盛誉的香港海 事仲裁员杨良宜先生曾说：“许多世界级的仲裁员包括我本人仲裁的大部分海事 案件都是用随意仲裁的方式处理的” 随着经济全球化进程的加快，跨国经济活动日趋频繁，国际民商事纠纷也 日益复杂化和多样化。即使在机构仲裁日益发达的今天，临时仲裁以其程序灵 活、快速高效的优势，仍然备受当事人的青睐，并且在国际社会上得到了普遍 的承认和尊重。然而我国中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法） 对仲裁协议的生效要件作了严格规定，间接地否定了临时仲裁在中国内地的合 法性。多元化的社会需要多元化的争议解决方式，临时仲裁的缺失已给我国仲 裁业的健康发展带来了巨大的阻碍。本文正是基于此选择临时仲裁制度作为研 究对象，对临时仲裁制度的若干理论问题和具体实践进行分析探讨，提出在我 国建立临时仲裁制度的若干构想，以期在中国能够早日建立临时仲裁制度。 redfern：“the arbitration between the government of kuwait and minoil”(1985)b.y.i.l,p6. 刘俊：临时仲裁应海事仲裁规则-从我国海仲受案量谈起，中国对外贸易2002 年第 2 期。 引 言 临时仲裁制度构建研究 2 一、临时仲裁的概念一、临时仲裁的概念及其及其历史发展历史发展 （一）（一）临时仲裁的概念临时仲裁的概念 临时仲裁的英文名称为 ad hoc arbitration， 意为专门的、特别的、服务于 某种特别目的的仲裁。它的中文名称译法不一，有的译为特别仲裁，有的译为 随意仲裁。临时仲裁是相对于机构仲裁而言的仲裁制度。对于临时仲裁制度的 理解，主要分为广义和狭义的定义。 早期流行的多为狭义的定义，主要分为两种观点： 1、以仲裁组织的产生对固定仲裁机构的依赖程度和仲裁组织存在时间的长 短为标准定义临时仲裁。临时仲裁是指无固定仲裁机构介入而由当事人各方通 过仲裁协议，或仲裁条款直接组织仲裁庭的仲裁。这种类型的仲裁活动不依赖 任何常设仲裁机构或组织，仲裁庭的成员由当事人协商选定。 2、有的学者主张以仲裁机构的组织形式为标准。临时仲裁是不需要常设仲 裁机构的协助，直接由双方当事人指定仲裁员自行组成仲裁庭进行的仲裁，仲 裁庭处理完毕案件即自动解散。 目前采用较多的是以下两种广义的定义： 1、 临时仲裁是指当事人自己依协议组建仲裁庭， 或即使常设仲裁机构介入， 仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某 一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序。 2、临时仲裁是指不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事人 双方对某个仲裁案件自行创设自己的仲裁程序。当事人可以在合同中起草一套 临时仲裁程序，或参考联合国国际贸易法委员会仲裁规则，或在发生纠纷后授 权仲裁庭进行自选程序。 狭义定义和广义定义的区别在于，是否有常设仲裁机构的介入或得到常设 仲裁机构的协助。笔者认为，临时仲裁的定义应为广义的，只要没有常设仲裁 机构对仲裁事项进行实质性的管理和控制、而由当事人通过有效的合意的方式 组成了仲裁庭并进行的仲裁，就可以认为是临时仲裁。 （二）（二）临时仲裁制临时仲裁制度度的的历史发展历史发展进程进程 一、临时仲裁的概念及其历史发展发展 3 商事仲裁是伴随着商品交易的出现而产生的，是商人们在长期贸易实践中 发展起来的解决彼此之间争议的一种方法。由于仲裁最早的形式都是临时组织， 并无任何机构进行管理，所以仲裁发展的历史也是临时仲裁发展的历史。总的 看来，临时仲裁大致经历了三个阶段。 1、萌芽阶段 临时仲裁作为一项制度为国家所接受，始于公元前 6 世纪的古希腊时期， 当时城邦国家就采用仲裁方式解决它们之间的争议。在罗马的十二铜表法 中也有仲裁的记载：罗马的民法大全“论告示”第二编中，记载了古罗马五大 法学家之一保罗的著述，“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲 裁。”13 世纪，英国商人即根据他们自己的商业惯例采用仲裁方式来解决争议， 13 至 14 世纪，某些从事对外贸易的商人集团，在其章程中订有仲裁条款，规定 如果集团成员之间发生争议，应通过仲裁解决。 从严格意义上来说，这一时期的仲裁并不是现代意义上的仲裁，因为尽管 采取了仲裁的形式，但其所做的裁决并无法律强制力来保证其执行，其裁决多 靠道德或者裁决者的威望来约束当事人自动履行裁决内容。仲裁仅仅是纯粹私 人领域的事项，而没有受到国家法律的认可，民商事仲裁制度处于一种绝对的 自治状态。因为这一时期的仲裁都是一种民间的、临时组成的解决争议的方式， 所以被称之为临时仲裁的萌芽状态。 2、确立阶段 中世纪后期，由于商品经济和经济贸易关系的进一步发展，临时仲裁作为 一种解决商事纠纷的手段，通过国家立法逐渐演变成一种重要的法律制度，由 此临时仲裁的法律效力得到了肯定和保障，适用起来也更加规范。1697 年英国 颁布了英国的第一个仲裁法，此后的很长一段时间内，法律并不禁止当事人之 间通过订立仲裁协议的方式解决他们之间的争议及执行根据此协议作出的裁 决， 但法院有权撤销仲裁协议。 德国于 1877 年公布了民事诉讼法典， 该法于 1879 年施行，其中专篇规定仲裁程序、仲裁协议的形式和效力、仲裁员的选任和回 避、仲裁的庭审程序以及裁决的效力和执行问题。1917 年，沙俄就允许对公民 之间的民事争议进行仲裁，根据当事人双方的仲裁协议，除了劳动与家庭关系 争议外公民之间的任何民事争议都可通过仲裁解决。1917 年十月革命以后，民 临时仲裁制度构建研究 4 事程序方面适用范围最广泛的就是临时仲裁庭，当时联邦所有 15 个成员都在民 事程序方面适用临时仲裁。 总之，这一时期的临时仲裁制度得到了国家立法的支持。在国家法律的全 面调整和规制下，临时仲裁制度得以正式确立。 3、临时仲裁制度的发展 临时仲裁在确立之初，各国仲裁立法的差异使仲裁在解决国际经济贸易纠 纷方面一度受到阻碍。仲裁立法的国际化成为了新的趋势，临时仲裁也随着本 次仲裁国际化的趋势继续发展。 第一次世界大战以后至第二次世界大战之前，国家间开始制定一些区域性 国际公约，仲裁立法呈现国际化趋势。1889 年，南美一些国家在乌拉圭首都蒙 得维的亚签署了蒙得维的亚民事条约，条约规定了承认和执行外国仲裁裁 决的条件和程序。1923 年，有关国家在国际联盟的主持下于日内瓦签订了一项 关于仲裁条款的议定书。该议定书规定：不同缔约国之间的契约当事人，就商 务契约或其他得以仲裁方式解决事项，关于现在或将来发生之争议，合意交付 仲裁时，各缔约国应承认该合约之效力，至于仲裁是否发生于当事人所属国则 在所不问。这是国际上第一次承认仲裁协议的效力。1927 年，有关国家又据此 签订了日内瓦外国仲裁裁决执行公约（以下简称日内瓦公约）该公约 规定了承认和执行他国仲裁裁决的条件，并规定了拒绝承认和执行仲裁裁决以 及裁决的撤销的问题。与此同时许多西方国家还以国内立法的形式规定了临时 仲裁问题。 第二次世界大战以后，由于通过仲裁解决的国际商事争议增多，两个日内 瓦公约已不能满足国际商事仲裁的需要。1958 年，联合国在纽约通过了承认 与执行外国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约）该公约是对日内瓦公 约的进一步发展，它是目前世界上有关执行外国仲裁裁决的最重要的公约， 迄今已有一百三十多个国家和地区加入。1961 年，在联合国欧洲经济委员会的 主持下，一些欧洲国家在日内瓦签署了国际商事仲裁欧洲公约。1965 年， 世界银行制定了关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约，并于 1966 年成立了“解决投资争端国际中心”，专门受理国家与他国国民之间的投资 争议。1976 年，联合国国际贸易法委员会制定了统一的仲裁规则，用于处理该 一、临时仲裁的概念及其历史发展 5 地区的国际贸易争议案件，并于曼谷设立了商事仲裁中心。1985 年，联合国国 际贸易法委员会制定了国际商事仲裁示范法，以供各国及其当事人进行临 时仲裁选用。上述国际公约和示范法都涉及了临时仲裁制度，这些国际立法促 进了临时仲裁的国际化发展，表明了临时仲裁制度已从国内发展至国际社会， 在世界范围内得到了进一步的承认和完善。 （三）（三）临时仲裁制度在中临时仲裁制度在中国的国的发展现状发展现状 1、承认及执行外国仲裁裁决公约和我国立法现状 1986 年 12 月 2 日，我国加入纽约公约，自 1987 年 4 月 22 日起，该公 约对我国生效。该公约第一条第 2 款规定，“仲裁裁决”一词不仅指专家选派 之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。此款明确 了临时仲裁和机构仲裁的裁决都是该公约接受的仲裁形式。我国加入纽约公 约，就承担了在我国领域里承认及执行有关缔约国仲裁组织作出的仲裁裁决 的义务。但根据我国在加入时所作的保留声明，我国只在互惠基础上对在另一 缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；并只对根据我国法律 认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约，在外国 进行临时仲裁而作出的裁决可以在中国得到承认和执行。 仲裁法只规定了机构仲裁，没有在中国境内赋予临时仲裁的相应的法 律地位。仲裁法第 16 条和第 18 条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作 为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。我国仲裁法第 16 条规定：“仲 裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定 的仲裁委员会。”第 18 条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或 者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。”按 照最高人民法院的司法解释，对于当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的 仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点(即使该约定地点设有常设仲裁机构)的， 仲裁协议均无效。即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构作 为认定仲裁协议是否有效的标准之一。临时仲裁的一个显著特征便是不要常设 仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁。显然，当 事人若约定以临时仲裁的方式解决争议时，便自然不会约定仲裁机构。而依我 临时仲裁制度构建研究 6 国仲裁法的规定，临时仲裁协议将被认定为无效仲裁协议，除非当事人另就仲 裁机构达成补充协议，这就使得中国的仲裁法律制度与国际上通行的做法不协 调。 2、临时仲裁在我国的司法实践 尽管国内立法无相应法律规定，但在我国长期的发展中，是有过少数临时 仲裁的先例的。 （1）国内仲裁对临时仲裁的实践 目前的案例是大连海事大学胡正良教授审结的租约纠纷 ，虽然此案例为国 内仲裁，但其意义很大，是临时仲裁在我国从萌芽到成功的过渡。至于涉外争 议，如果双方认可临时仲裁裁决，自愿履行，没有问题；如一方不愿履行，则 很难拿到境外执行，因为我国作为仲裁地，法院不予认可临时仲裁协议，也不 承认临时仲裁的裁决的效力。 （2）根据国际公约或司法协助条约对临时仲裁的规定而进行的司法实践 “广州远洋运输公司申请承认及执行伦敦临时仲裁庭仲裁裁决并划拨被申 请人期得财产抵偿债务案” 中，当事人一方要求法院强制执行被申请人在中国 的财产，法院支持。此案是在公约对我国生效后，于中华人民共和国民事诉 讼法(试行)施行期间，我国人民法院受理的第一件申请承认及执行外国仲裁裁 决案。因此，我国根据纽约公约的规定承认国外临时仲裁裁决的效力。也 就是说，如果一方当事人就临时仲裁协议在我国境外提起仲裁的裁决，拿到我 国法院请求承认执行,法院只有无条件承认，否则违反条约了的义务。 （3）承认临时仲裁条款效力的司法解释 根据 1995 年 10 月 20 日最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽 航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的对广东省高级人民 法院的复函规定，涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由 国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的 效力，法院不再受理当事人的起诉。 康明：临时仲裁的成功实践以及相应的思考，载沈四宝主编： 国际商法论丛第 5 卷，法律出版社 2003 年版，第 508 页。 这是纽约公约1987 年 4 月 22 日在我国生效之后，我国人民法院受理的第一件申请承认及执行外国仲 裁裁决案。详见人民法院案例选1992 年第 1 辑，人民法院出版社 1992 年版，第 163167 页。 一、临时仲裁的概念及其历史发展 7 综上可见，临时仲裁在我国司法实践上的承认非常有限，最终的后果是导 致当事人的合法权益得不到最终实现。具体表现在以下方面： 一方面，司法实践中只承认由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁。 如果一方当事人依同一仲裁条款在中国要求仲裁时，会不被受理。从根本上失 去了根据临时仲裁条款作出裁决及要求境外强制执行的可能性；退一步讲，即 使依临时仲裁协议在我国境内作出了裁决，也可以依据作为裁决作出地的我国 法律规定，从法院否定临时仲裁协议效力的角度否定裁决的有效性。这种状况 客观上形成了作为公约或协定缔结国的我国与承认临时仲裁协议的他国间的不 对等，对双方当事人也是极为不公平的。也就是说，对一项根据临时仲裁协议 在外国作出的仲裁裁决，若当事人向我国法院申请执行，作为纽约公约成 员国的中国法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行(如上述我国广 州海事法院曾于 1990 年 10 月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲 裁裁决)若当事人依据同一临时仲裁协议在内地申请仲裁，根据现行仲裁法的规 定，当事人是无论如何得不到一纸裁决的，更不用说去申请强制执行了。即使 当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决，外国法院亦可能以纽 约公约第 5 条“该协议依当事人作为协定准据之法律系属无效”之规定为理 由而拒绝执行。产生该问题的原因在于我国仲裁法把仲裁机构的约定作为仲裁 协议的一项必不可少的内容的做法。 另一方面，我国仲裁法不认可临时仲裁协议的效力，直接的后果是客观上 将迫使当事人不得不放弃临时仲裁协议的约定而诉诸法院，而通过法院最终作 出了判决，如需到境外执行，会困难重重，很有可能无法得到强制执行。因为 到目前为止没有全球性的公约可以适用，并且法院属国家权力机关而仲裁具有 当事人意思自治性、民间性、准司法性等特点，加之纽约公约的缔约国至 今已有 100 多个国家。法院判决在外国的执行要远比执行仲裁裁决困难得多， 法院的判决容易得不到执行而变成为一纸空文，当事人的合法权益得不到最终 实现。而当事人最终关注的是裁决的效力以及权利的实现。如果尊重当事人仲 裁的意愿，承认临时仲裁的效力，当事人的正当权益通过仲裁方式也许完全可 以顺利实现，或者说实现的可能性会大得多。 临时仲裁制度构建研究 8 二、临时仲裁的二、临时仲裁的本本质和内在价值质和内在价值 (一一)从仲裁的性质看临时仲裁的本质从仲裁的性质看临时仲裁的本质 要探讨临时仲裁的本质，首先要研究仲裁的性质。换句话说，就是要看仲 裁制度之所以存在，而且可以从根本上区别于其他争议解决制度的性质问题。 仲裁制度的性质是一个学者们长期争论的话题。可以说自从仲裁制度确定 以来，不同的学者就有不同的见解，概括起来主要有四种学说：1、司法权理论 (jurisdictional theory)；2、契约理论(contractual theory)；3、混合理论(mixed theory)；4、自治理论(autonomous theory)。对于这四种理论的孰是孰非，学术 界一直莫衷一是，它们的支持者都各自从不同角度考察了仲裁的性质，各自观 点都不乏可取之处，其方法论也给世人诸多启示。 仲裁的性质问题可以从本质和现象两个层面探讨。仲裁在被国家法律确认 前，它纯粹是当事人之间的契约，或是商人社会处理它们之间争议的一种习惯。 而后来仲裁逐渐被国家的法律纳入调整范围之内，从而具有了法律性质，因而 仲裁便归属于法的范畴具有了强制性和司法权性，其本质从法的本质中可窥其 一斑。但是，仲裁又具有其特殊性，这些特殊性正是其区别于其他法律制度的 地方。仲裁制度本身的特殊性质，是组成仲裁制度内在要素的有机联系。从仲 裁本身的构成要素看，当事人的协议、管辖权以及仲裁裁决的承认与执行等方 面的特性成为仲裁区别于司法诉讼、协商、调解、斡旋等争议解决方式的因素； 反映在仲裁性质上便是契约性、司法权性和自治性的有机联系与结合，而不仅 仅是某一方面的特征。在这些特征中，契约性是仲裁的基础，自治性是仲裁的 动因，司法权性则是仲裁的法律效力的保障和后盾。 因此，作为仲裁的一种，临时仲裁与生俱来的也具备契约性、自治性和司 法权性。当然作为当事人约定的产物，它的契约性和自治性表现得最明显，是 它的本质属性。司法权性虽然不直接表现，但也是他的本质属性。 （二）（二）临时仲裁临时仲裁的内在价值的内在价值 1、从仲裁制度的社会作用看临时仲裁的内在价值 二、临时仲裁的本质和内在价值 9 人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，但是在漫长的历史进程 中，社会主体对这种多元化的需求和认识却经历了一个从自在到自觉的过程。 近现代以来，更经历了从以国家司法权集中统合取代其他纠纷解决方式，到以 诉讼外纠纷解决制度全方位地辅助、替代诉讼审判的发展过程。 人类社会的纠纷多数属于民商事争议，而民商事争议首先意味着争议双方 具有独立的民商事主体地位，并且存在着民商事活动的联系，否则就不能说是 民商事争议。所以在私有财产制度形成之前，原始公社成员之间的争斗并不具 有民事争议性质。从法学的、特别是程序法的角度考察，相比起争斗和冲突， 争议包含着更复杂的内容并具有一定的程序意义。争议双方必须排除没有是非 标准的状态和对于是非标准的混沌认识状态、排除不经表达观点的自我屈服和 互相之间的暴力消灭，以公认的方式，将自己对于某项法律事实的观点明确表 达出来。这显然需要在一定的秩序下进行。这使争议本身具有了运用程序加以 解决的基础。程序总带有人为制定、人为遵守的性质。解决民事争议的程序由 于是建立在当事双方出现争议，各自坚持自己的是非标准，并且排除了自我屈 服和互相暴力消灭的基础上，就不能由当事双方的任何一方主持程序并最终对 争议作出处理，而须有公正第三方支持程序并按照公认的是非标准对争议作出 处理。在民事争议解决程序中，当事人的意思自治受到了干预，变得不完整甚 至在某种情况下完全不能实现，而第三方公平干涉的效力，却随着民事争议解 决程序的层次不同而变得越来越强烈。这取决于两个基本方面：一是民事争议 处理程序中的公权力含量；二是处理争议所适用的公平标准的效力。在调解程 序、仲裁程序和民事诉讼程序中，民事诉讼程序是这三者中国家公权力的含量 最高的，对私权利的干涉也最强烈。 在现代社会关系中，需要运用契约的方式去规定如何处理因契约而生的问 题，包括约定如何解决因契约发生的争议，并且要求在具体的契约场合下解决 契约争议。这需要尊重契约当事人的意志，排除公权力的干涉，将争议的解决 变为在契约关系内解决。显然，依照民事诉讼法规定的诉讼程序难以满足这样 的需求，因为民事诉讼法终究是公法，必须保证国家公权力的干涉，而需要在 民事诉讼之外，建立一个符合契约秩序的要求，以当事人意思自治为基础，有 一定约束力的争议解决制度。这是现代社会在诉讼之外建立仲裁制度的基本需 临时仲裁制度构建研究 10 要和出发点。此外，现代社会经济活动节奏快，分工细，民事纠纷也多样、复 杂、数量增多，而且要求快速解决，以适应社会经济生活的需要。法院作为统 一适用法律的专门机关，对数量日益增大的纠纷，难以较快作出反映。客观上 需要有一种限于私人之间解决争议、处理纠纷速度较快、处理结果具有一定约 束力的替代争议解决制度，仲裁制度特别是临时仲裁制度，完全符合了这 些特征。 2、仲裁的日益诉讼化趋向使得临时仲裁具有不可或缺的内在价值 晚近以来，仲裁出现了日益诉讼化的趋向。就仲裁诉讼化这个现象而言， 究竟是利是弊，学界可谓褒贬不一。上世纪末，美国国会在对美国统一仲裁法 案(uaa)进行四十多年以来第一次修订的过程中， 在这个讨论十分激烈的问题上 形成了根本对立的两派：一派认为，面对现代复杂的仲裁实践，需要制定更多、 更细致的仲裁法律及仲裁规则来规范仲裁实践。并且单从理论的角度来看，法 律意义上的仲裁制度的完善就是一个诉讼化的过程，就是其不断制度化、系统 化的表现，也是法制规律的必然要求。另一派则认为，试图用僵硬的条文来约 束自由灵活的仲裁是徒劳的，相反只会抹杀掉仲裁赖以生存的本质特征，使得 仲裁成为诉讼的简单翻版，丧失蓬勃生机。 仲裁制度的确立和发展的历史轨迹清楚地表明，仲裁的起源及仲裁制度的 确立和初步发展均肇始于临时仲裁，其完善和发展的过程本身就是一个不断制 度化、规范化的过程。应该说这是一个进步趋势，是法治现代化的必然结果。 仲裁制度本身并不排斥制度化，只是排斥按照诉讼模式和诉讼的思维理念去处 理纠纷。按照诉讼的思维理念，套用诉讼的制度模式来推进仲裁的制度化，只 会令仲裁异化为诉讼。我们不可否认仲裁在经过“制度化”、“程序化”，甚 至经“诉讼化”的洗礼之后，制度性仲裁会更加适应现代社会解决争议的需求， 但是如果完全丧失“原我”与“本性”，仲裁的路是会越走越窄、还是越走越 宽，这是值得我们深思和探讨的问题。仲裁的发展必须在寻求制度化和避免诉 讼化的悖论之间求得平衡! 正如前文笔者就仲裁性质的四种理论契约理论、 thomas j.stipanowich. arbitration expert predicts 21st century trends, speeched at the adrsections annual meeting of america on september16, 1998. 宋连斌：比照适用抑或特别规定: 从国际商事仲裁的法律适用谈起兼及中国国际私法立法及研究 的诉讼中心主义, 时代法学2004 年第 5 期。 二、临时仲裁的本质和内在价值 11 司法权理论、混合理论、自治理论综合概括的观点，该四种理论都在一定程度 上揭示了仲裁的某种属性，但都未免失之偏颇。 仲裁与诉讼均是解决争议的手段，在已经有了诉讼制度后，仲裁制度仍然 能独立存在的原因是人们希望有一种不同于诉讼，却又比诉讼更具优点的解决 争议的方法或制度。于是人们在长期的商事交往中逐渐创设了仲裁制度，其具 有诉讼不具备的优点，即“当事人意思自治” 正如英国著名学者施米托夫所说： “商事仲裁的首要原则是当事人意思自治。” 仲裁首要的、第一位的属性是契 约性，但是现代仲裁又离不开国家司法机关的支持与协助，因此仲裁又具有司 法性，但它是辅助的、第二位的。因此，仲裁的性质应该是以契约性为主、司 法性为辅，又具有一定的自治特性。由此来对仲裁诉讼化进行分析，显然仲裁 的诉讼化颠倒了仲裁的契约性与司法性的主次关系，过分张扬了仲裁的司法性 而忽略了首要的契约性。 至于临时仲裁，其本身的特质与价值追求更为显著地体现了仲裁与其他争 议解决方式的区别特性，因此在我国引入临时仲裁制度的价值和作用就在于： 临时仲裁制度保持了仲裁的价值取向而始终区别于诉讼，充分发挥了仲裁制度 内在价值。因此，我们要充分挖掘临时仲裁在纠纷解决机制中的个性和优势， 以建立多元价值化的纠纷解决机制。 3、从临时仲裁的本身特质看其内在价值 临时仲裁，作为仲裁制度的内在形式之一，在实践中除了具备仲裁的一般 特性和追求的价值目标外，还具备其本身所具有的特质： （1）当事人享有充分自主权 临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。当 事人决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力、仲裁的地点和仲裁程序的进 行。仲裁地点既可能是明确具体的指定地点，也可能以仲裁员的住所地或惯常 居住地作为仲裁地。程序规则既可能选择某一国家或某一机构的仲裁规则，也 可能由双方当事人自行确定。在临时仲裁中，当事人掌握着仲裁程序启动的权 利，联合国国际贸易法委员会仲裁规则第3条规定，申请人应将仲裁通知书 李双元：中国国际私法通论，法律出版社 2003 年版,第 103 页 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科贸易出版社，1993 年版,第 138 页 临时仲裁制度构建研究 12 送交被申请人，被申请人收到仲裁通知之日起，仲裁程序应被认为即已开始。 在临时仲裁程序进行中，对具体仲裁事项的处理方法、程序均由当事人双方根 据争议事实状况及解决的需要而灵活地协商确定，通常具有较大的灵活性和可 变通性。临时仲裁不存在仲裁所在地仲裁法的规定与某个仲裁机构仲裁规则的 规定之间的抵触或交叉。 （2）仲裁员/仲裁庭经当事人授权赋予也享有较大的自主权 由于临时仲裁缺少一个机构来管理仲裁程序，除当事人已经在仲裁协议中 约定的内容，临时仲裁中仲裁员或仲裁庭自主权更大，仲裁员可以根据个案具 体情况作出宜于个案的程序性决定。仲裁员/仲裁庭有权决定自己对某一重大事 项是否享有处理权，如英国1996年仲裁法第30条第1款规定：“除非当事人 之间另有约定，仲裁庭有权对以下实质性问题的管辖权作出规定：是否存在有 效的仲裁协议；仲裁庭的组成是否适当：根据仲裁协议的规定，哪些问题可以 提交仲裁。”这说明仲裁庭可以决定自己的管辖权，当然法律同时也规定，当 事人可以向法院提出异议。 临时仲裁中，当事人双方在仲裁协议中对仲裁程序的规定往往分两种情况： 一种是专门就仲裁程序作出规定，另一种则是引用某一机构(包括仲裁机构)的仲 裁规则。不管是哪一种情况，具体的案情和当事人的特殊需求有可能要仲裁员/ 仲裁庭对仲裁程序问题进行解释，而对机构仲裁而言，仲裁规则只能是由仲裁 机构解释了。 临时仲裁中，仲裁员自己确定自己的办案报酬，如果当事人不支付仲裁员 的报酬，仲裁员则可对仲裁裁决书进行留置；而在机构仲裁中，仲裁员的报酬 由仲裁机构来确定并向当事人来收取，仲裁费通常在裁决书中处理。有的仲裁 机构，如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院就没有公布仲裁员报酬表，仲裁案件的复 杂程度和持续时间是确定仲裁费用的基础，而不同案件的复杂程度和持续时间 有很大差异，很难确定一个固定的尺度，即使制订了报酬表，在收费的最大额 和最小额之间也常有较大差异。另外，仲裁员/仲裁庭在仲裁过程中，对有关事 项有充分的选择权，如对于仲裁地点的确定等。 （3）针对特定案件具有较大灵活性和弹性 二、临时仲裁的本质和内在价值 13 临时仲裁的一个显著优点就在于其具有较大的弹性，形式上符合当事人的 意愿和特定争议的实际情况。所以它一方面有时会特别适合一些特定领域、特 定类型的案件；另一方面，一些有影响的临时仲裁由于不像机构仲裁那样严格 依照仲裁程序行事，则会在仲裁实践中创立出新的仲裁原则。许多涉